一、信托契约的由来及产生的问题
    大陆法系国家的信托法皆由信托的发源地英美国家继受而来，并为避免与原有法律的冲突而进行了相应的本土化改造，认为生前信托行为属契约行为即是一例。英美信托法认为生前信托行为实质上是委托人的单方行为，即单方意思表示加上财产权的转移（宣言信托除外），即使受让财产的受托人没有承诺接受信托可欠缺主体资格，也不妨碍信托的有效成立。这是因为信托是衡平法的产物，衡平法介入信托关系，旨在实现委托人的真意，不会轻易使信托失效，且信托法形成早于契约法，故而英美信托法可以不受契约法的约束。而大陆法系在引入信托制度时，其契约法制早已完备发达，因此将生前信托行为用契约法来规范。
    既然生前信托行为属契约行为，信托关系的有效成立就应适用契约法的一般原则。但大陆法系的契约法并未给信托的引入留有空间，因此在具有英美传统的信托法理论与大陆传统的契约法理论之间就会出现融合上的困难，导致信托这一制度在继受的过程中，其原有功能不仅被大大削弱，而且受契约法规制而导致很多理论上的问题，比如信托契约的法律性质问题就是信托法不得不首先弄清的。但大陆法系的日韩等信托法一方面确认了生前信托行为属契约行为，另一方面对信托契约的性质又未界定，因而有关信托契约是诺成契约还是要物契约的争论就从没停止过。
二、有关信托契约法律性质的观点及简要评析
    就信托契约究竟是诺成契约还是要物契约，在理论上围绕着“信托财产的转移”这一问题而存在以下几种观点：
    一种是“要物说”，即认为信托为要物契约，因为从各国给信托下的定义来看，无一不要求信托要办理财产权的转移或其他处理。一种是“诺成说”，认为只要委托人与受托人就设立信托达成合意信托契约即可成立，而不需信托财产的转移。还有一种是比较折衷的观点，认为信托合同签订时，信托即成立，但并不当然生效，还需信托财产从法律上有效转移给受托人才生效。下面简要分析一下以上各观点。
    1．“要物说”难以成立。首先，单从信托的定义是无法得出信托是要物契约的结论的。各国给信托的定义，都是从信托这一制度的整个运行机制出发的，而非仅指信托的设立，若简单地由此推定信托契约为要物契约，将会大大限制信托的成立，会使一些本应有效成立的信托归于无效。其次，信托契约作为有偿契约，归入要物契约有违现代契约法的发展趋势。现行民法上使用借贷、消费借贷及寄托三个要物契约均源自罗马法，主要理由在于此等契约系属无偿，特以“物之交付”作为成立要件，使贷与人或受寄人能有物之交付前考虑斟酌的机会，具有警告的功能。而现代民法中要物契约的范围已越来越小，很多传统上认为属于要物契约的现在都被认为属诺成契约，甚至有学者认为，要物契约已无存在的必要，财产性的契约均应予以‘诺成化’，保留要物契约此种法制史上的残留物，实无必要”。最后，要物说”不利于受托人或受益人利益的保护，若委托人与受托人已经就设立信托达成一致意见，且受托人或受益人已支付了对价，而在转移信托财产前委托人可以不受契约约束，随意撤销信托的话，将给受托人或受益人造成损失，因合同尚未成立，又不能依契约主张权利，有违公平原则。
    2．相比之下，“诺成说”似乎更为合理，也符合现代契约法的发展趋势。问题在于信托契约与一般的民事契约有很大的不同，其涉及的不仅是合同双方当事人的利益，最大的利益相关者应是受益人，影响委托人意思表示的也多为受益人，这就使得信托契约的法律关系相当复杂。若委托人在设立信托契约后因受益人的原因而不愿再给其受益权，就会不转移信托财产，受托人可依契约，要求委托人承担交付财产的义务。很明显，强制交付信托财产将有违委托人目前的意愿，但依一般的诺成契约，受托人有权这样做。因而诺成说似乎在解释信托契约的关系上也很难圆满。
    3．“折衷说”在法理上也很难说得通。要物契约以标的物之交付为要件，此项要件究竟为成立要件抑或生效要件，尚有争论。在理论和实践中，持成立要件者居多数，而折衷说是立足于“生效”要件，认为交付信托财产是信托契约生效的要件，难免会遭到多数派的反对。
三、对信托契约法律性质的粗浅看法
    大陆法系在理论上和实践中对此问题一直争论不休，至今仍无定论。既然冲突多由契约法所致，能否跳出契约法的窠臼，用民法中其他理论来化解冲突呢？能否跳出诺成契约和要物契约的分类标准，以新的视角来审视信托契约的法律性质呢？笔者认为“区分说”便是可以考虑的一种方式。区分说”是依据物权行为理论而提出的，认为信托法中并没有明定信托须因财产权的转移或交付而生效，因此在解释上，似难认为信托契约系要物契约，而是将组成信托契约的债权行为与物权行为加以区别，两者在时间上可以先后发生，在关系上可以分离。物权行为理论是德国法学家萨维尼提出的，并被《德国民法典》所接受，成为该法典的立法理论基础。简单地说，就是无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均应为独立法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联。将信托契约与此理论结合有以下优点：
    1．根据物权行为分离性原则，即权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，前者为原因行为，后者为物权行为，他们是分离的两个不同的法律事实。信托不同于其他制度的特点就在于受托人对信托财产的有效管理与处分上，如果财产权利不转移给受托人，则信托这一机制将无法发挥作用，因而转移财产这一行为对于信托这一制度来说至关重要。既然签订信托合同与转移信托财产两个行为可以在时间上有先后，关系上也不妨将其分离，根据物权行为无因性原理，可以将信托设立过程中的债权行为和物权行为很好地进行区分，双方就设立信托达成合意，债权契约即告成立。而物的转移还需双方的物权契约，如果在设立债权契约后，委托人因受益人原因而不交付信托财产，则说明其不具有设立物权行为的意思表示，受托人自可依债权契约而要求委托人承担责任，但不能违背委托人意愿强制产生物权效力。而且，对债权的意思表示与物权的意思表示进行区分，并按照这一区分来分清不同权利变动的时间界限、区分物上支配权的归属、分清当事人不同范围内的责任，这样可使信托法律关系更加清晰合理，逻辑性也更强。
    2．物权行为无因性是物权行为理论的核心，是指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。委托人和受托人只要就信托中的物权行为达成合意，物权契约即告成立，而其一旦成立，便产生物权上的效力，并且脱离其原因关系而独立存在。同时，还可以避免物权行为无因性理论不利于保护原所有权人的缺陷。因为信托财产本身就具有独立性的特征，按信托法，一旦信托成立，则信托财产就独立于委托人、受托人和受益人的其他财产，并且可以免于债权人的追索，这一点与物权行为所产生的效力极为相似。因而这一理论可与信托财产的独立性原则并行不悖，相互配合，也不会像其他合同一样使原所有权人蒙受损失。
    3．根据物权公示原则，设立、移转、变更物权应通过登记或交付的方式，从而产生物权变动和权利推定的效力。各国信托法一般均规定不动产信托以及其他重要动产的信托应当办理信托登记，否则不具有对抗第三人的效力，一般动产则必须交付。因而经过法定方式公示的信托，对于受托人来说，就可以不必担心信托财产会被委托人或者信托关系以外的第三人追索，全意进行管理和经营；对于受益人来说，一旦信托财产转移给受托人，受益人也可以放心地享有受益权，同时对交易第三人利益的保护也更为周全。因为受托人以自己的名义与第三人发生交易行为，第三人依公示的效力信赖受托人的权利而与其交易，如不动产信托中，受托人就该不动产与第三人签订租赁合同，而该合同一旦签订，其效力就不应再受到信托关系的影响。因为第三人作为承租人是不存在过错的，其利益是应该受到保护的，而保护第三人的正当利益，是保护社会整体交易秩序的前提。通过引入物权行为无因性和公示性，可以保障信托关系人有效地行使其权利及稳定信托关系。
    4．委托人利益的保护问题。一般来说，当事人在缔结契约时，应负有谨慎注意的义务，若因其轻率的处分行为而致合同无效或被撤销，损失应由其自己承担，但在信托法律关系中，错误多由委托人基于对受益人的错误认识引起，而欺诈和胁迫则多由信托的获益者受益人所致，但因为受益人并非信托合同当事人，因而委托人在行使撤销权上将会受到限制。而物权行为为解决这一问题提供了更好的方式。依物权行为理论，若信托债权契约无效或被撤销，但信托财产已转移于受托人，委托人不能依所有权要求返还原物，但可行使不当得利返还请求权，并且可以突破契约相对性原则的限制，依不当得利请求权要求受益人承担相应的责任。也可以借鉴德国的做法，将民法中关于法律行为效力的规范直接运用于物的合意，在原因行为有欺诈、胁迫、错误等情形可以撤销时，同时也可因这些情形直接撤销物权行为，以达到中止物权移转的效力之目的。    
通过以上分析，笔者认为对信托契约的法律性质存在不同观点的根本原因在于未对债权契约和物权契约进行区分。无论 是“要物说”、诺成说”还是“折衷说”都围绕着物之交付是否是契约成立的要件还是生效要件而争论不休，强行将债权行为与物权行为结合在一起，把物权公示行为作为合同成立或生效的要件，即把物权公示行为作为债权契约的必要条件之一，缺此要件则债权契约不成立或不生效。而若将物权行为理论与信托制度相结合，可以不必再去争论信托财产的交付是否是信托契约的成立要件，或者是信托契约的成立要件还是生效要件这样的问题。只要委托人与受托人就设立信托达成合意，那么债权契约就已经成立，表示委托人愿意承担转移信托财产的义务。如果委托人反悔拒不交付信托财产，则说明当事人间没有就物权契约达成合意，受托人自可依债权契约追究委托人的责任。而一旦以法定方式转移了信托财产，则说明物权契约已经成立，非有法定理由不可撤销。这对于委托人、受托人和受益人以及交易第三人利益的保护都比较周全，并可以最大限度地避免信托与契约法理论的冲突。
四、对我国信托合同的法律性质的简要评价
    我国跟其他大陆法系国家的情况比较类似，信托法刚刚出台不久，但合同制度已相对完备。我国合同法中规定的有名合同有委托合同、行纪合同，但没有信托合同，也就是说我国不是将信托合同作为合同法的一个分支来对待的，而是将其作为一种特殊的合同由信托法来规制。信托法属民法的特别法，信托合同作为一类特殊合同，除其有特殊规定之外，其一般原则及条文不详尽之处应该准用我国《民法通则》及《合同法》的相关规定。
    关于信托契约的法律性质，我国信托法第8 条第 3 款规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”此规定更接近诺成说，但我国信托法没有明确规定信托财产的转移是否是信托合同生效的要件，在实践中难免还会有问题出现。我国学者编制的《中国物权法草案建议稿》采纳大多数学者意见，将债权变动的法律事实与物权变动的法律事实在法律制度上进行了区分，从而否定了担保法以及实务中折衷主义的做法。因而，如果我国物权法引入物权行为理论，将为信托契约中的物权行为找到依据，而且与我国信托法的现有规定也并不矛盾，可以把信托契约的成立理解为仅仅是债权契约的成立，而非物权契约的成立。而信托法第 10 条的规定正是物权公示原则的体现。不过将信托合同与物权行为结合在我国似乎还存在一点小障碍。因为物权行为要产生物权设立、变更、终止的效力，但我国信托法第 2条信托的定义中回避了转移财产权的问题，而采用了委托人将其财产权“委托给”受托人的说法，我国采取这种说法无非也是为了避免双重所有权的问题，但采用“委托”的提法无疑将使信托与委托造成混乱，似乎信托的设立并不发生信托财产所有权的转移，这就会使物权行为理论的应用有些牵强，但从整部信托法的其它规定不难看出，受托人享有的实际上是信托财产的所有权，否则将不仅无异于委托，而且在操作上受托人也无法对信托财产进行有效的管理。这样看来，用物权理论来解释信托契约，还是可以有立足之地的。

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