在私法领域,由于社会生活的实际需要,某些法律制度在不同国家不同时期都得到了创造和发展,它们的建构虽不尽相同,但却相似,信托就是其中的一项。英美法系的信托(Trust)在我国已得到了较为完整的介绍,对大陆法系信托法的介绍仅限于日本和韩国的信托法,德国的信托(Treuhand)仍鲜为人知。日本信托制度是20世纪初叶从美国引进的,而韩国信托法则被视为是日本法的翻版,因此严格地说来,日韩信托法并不能完全代表大陆法系信托法的特点。德国信托法没有继受英美的信托法,有其自身的特点,[1]对德国信托法进行介绍有助于完整地了解大陆法系信托法。
抽象和系统是德国立法的一大特色,信托法却是其中的例外。德国法没有对信托进行系统性的规定。一部分信托法律形式,例如权利能力的财团、遗嘱执行、遗嘱负担、投资公司、股份公司股东投票权信托等在各法律法规中得到规定,但大量的信托法律形式缺乏相应的专门规定。信托法是判例和法学研究的成果。这在客观上为系统地介绍和研究德国信托法造成了一定的困难,但另一方面也突出了介绍的必要性。
德国信托制度是一个相当活跃的制度,在私法和公法领域都得到广泛的运用。本文将从私法的角度出发,对德国的信托制度进行概要地介绍并在此基础上选择德国信托法中争议颇多且尚没有完全得到解决的问题——受托人违约处分信托财产时委托人和第三人之间的利益冲突进行较为深入的分析,以期为读者提供较为清晰的德国信托法概貌。
一、概念和分类
(一)概念
早在19世纪末,德国法学家瑞格尔斯伯格(Regelsberger)就以古罗马的信托(fiducia) 为基础[2]提出了信托法律行为(fiduziarischesRechtsgeschaeft)的概念。这一概念被帝国最高法院采纳,后被翻译成德文Treuhand。[3]
信托在德国是不同信托法律形式的总称。信托(Treuhand)一般被理解为:某人受委托为他人利益或客观目的而处分物或权利。[4]其中,受托之物或权利构成信托财产(Treugut或Treuhandvermoegen)。委托人(Treugeber)和受托人(Treuhaender)都既可以是自然人也可以是法人。在多数情况下,委托人就是受益人(Beguenstigter),在某些情况下,受益人也可能是受托人或第三人,第三人为受益人的,称为受益第三人(Drittbeguenstigter)。
德国涉及信托的现行法律法规都使用德文概念,但在判例和文献中还经常出现拉丁文概念。虽然德文Treuhand最初是由拉丁文fiducia翻译而来,但随着信托法理和判例的发展,此两概念的内涵已经不再等同。fiducia的概念范围比Treuhand的窄,fiducia仅指受托人直接从委托人处取得信托财产的情况,是Treuhand中的一类。但由于现实生活中的信托大多是这种情况,因此fiducia亦被作为各种信托法律形式的总称来使用。
(二)分类
信托法律形式多种多样。常见的信托形式包括有权利能力的财团、遗嘱执行、遗嘱负担、投资公司、股份公司股东投票权信托、间接代理成立公司、所有权担保转让、担保让与、担保土地债务、对没有权利能力财团的信托管理、破产程序中的信托和解、人合公司和资合公司股份的信托管理等。以上信托形式虽然各不相同,但一般可按以下标准进行分类:
根据信托财产的来源,信托可分为狭义信托和广义信托。狭义的信托也称为真正的信托(EchteTreuhand),指受托人直接从委托人处取得信托财产。广义的信托也称为非真正信托(UnechteTreuhand),指受托人从第三人处间接获得信托财产。[5]
根据信托法律关系服务的利益不同,信托可以分为他益信托(FremdnuetzigeTreuhand)和自益或真正的信托(EigennuetzigeTreuhand或EchteTreuhand)。他益信托指为委托人利益、第三人利益或客观目的而设立的信托。自益信托指为受托人利益设立的信托。
根据信托设立的目的不同,信托可以分为管理信托(Verwaltungstreuhand)和担保信托(Sicherungstreuhand)。[6]担保信托指为担保受托人债权而设立的信托,例如所有权担保转让、担保让与和担保土地债务。管理信托指为其他目的或为他人利益而设立的信托,主要用于财产管理、经营或监督管理的信托,例如债权代收让与。管理信托和担保信托因设立目的的改变可以相互转化,例如担保信托担保的债权清偿后,担保信托转化为管理信托。此外,这两种信托目的还可以相互结合,例如信托和解(包括法庭信托调解和法庭外信托清算和解)。
根据信托设立是为一人还是多人的利益,信托可分为单方信托和双方信托,单方信托指信托关系只存在于委托人和受托人之间,受托人只服务于一方的利益。双方信托指涉及受益第三人的信托,受托人服务于两方当事人的利益。例如在信托和解中,受托人既代表债权人又代表债务人(委托人)的利益。
根据信托关系是否公开,信托可分为公开信托(OffeneTreuhand)和隐名信托(StilleTreuhand或VerdeckteTreuhand)。根据信托设立方式的不同,信托可分为全权信托(Voll2rechtstreuhand)、授权信托(Ermaechtigungstreuhand)和代理信托(Vollmachtstreuhand)。[7]全权信托指委托人将全部权利附解除条件或不附解除条件地转让给受托人。在全权信托中,受托人是信托财产的所有人或涉及信托财产的债务关系中的债权人,可以以自己的名义起诉。根据是否附解除条件,全权信托又可分为罗马法全权信托和日耳曼全权信托。其中不附解除条件转让信托财产全部权利的信托是罗马法全权信托;附解除条件转让信托财产全部权利的信托是日耳曼全权信托,所附解除条件可以是在信托任务完成或受托人违反义务时信托财产归于委托人。两者的区别在于,在前一信托关系中,受托人获得的信托财产权利不受限制,受托人的权利只在信托关系内部受债法合同的限制。在后一信托关系中,受托人取得的权利本身受到一定的限制,并且该限制是物权上的。
授权信托的法律基础是《德国民法典》[8]第185条,委托人授权给受托人以自己的名义处分委托人的特定权利,在对外关系中,受托人不是信托财产的权利所有人。授权信托运用于混合保管银行(Sammelverwahrungsbanken)和监督信托(Ueberwachungstreuhand)。代理信托指受托人作为委托人的全权代理人,有不可撤销的全权代理权,有权处分信托财产,适用全权代理的一般理论。与全权信托和授权信托不同,代理信托中,受托人不以自己的名义而只能以委托人的名义处分财产。代理信托特别常见于信托清算和解(Treuhandliquidationsvergleich)。一般理论认为代理信托不是信托,因为信托的特征是受托人以自己的名义处分财产,而在代理信托中,受托人是以委托人的名义进行活动。但亦有学者认为不可撤销的全权代理权从效果上看是实际赋予了受托人一种独立的处分权,同样可以实现信托的目的,因此代理信托至少可以被认为是准信托(Quasitreuhand)。[9]
二、历史
德国信托理论以罗马法信托法律行为理论和所谓日耳曼或德国法信托(GermanischeTreuhand或DeutschrechtlicheTreuhand)理论为基础发展而来。其中,罗马法信托法律行为理论从零散地解释特定的信托法律形式出发逐渐发展到系统的理论,而日耳曼信托理论则逐渐失去重要性。[10]
(一)罗马法信托法律行为理论
信托法律行为(Fiduziarisches Rechtsgeschaeft)的概念产生于19世纪后期,也即是学说汇纂学派的后期。萨维尼和温德沙伊德都认为信托只存在于古罗马法中,当时的德国法中没有信托法律规定。19世纪中期,帝国最高法院面临一系列权利转让的案例,如所有权担保转让、担保让与、代受让与、担保汇票等。以当时的理论,以上权利转让中不能体现当事人真正意图的伪装行为是无效的。例如帝国最高法院在一物权担保转让案中判决以担保债权为目的的买卖合同无效,因为在买卖合同中没有约定价款并且买卖不是当事人的真正意图,但法院同时认为通过物权转让实现担保债权方是当事人的真正目的,因此物权转让行为有效。问题在于这些被认定为无效的行为是否在事实上如帝国最高法院认定的那样是经当事人伪装的。[11]信托理论则解释了这些行为的合法有效性。19世纪80年代,信托法律行为的概念正式由瑞格尔斯伯格提出。他从古罗马法历史中将信托制度(fiducia)挖掘出来,认为信托法律行为是当事人真正希望的法律行为,双方通过达成信托协议使受托人行使权利时受到一定的限制,信托合同和物权转让都是有效的行为。该理论有效地解决了以上法律问题,逐渐得到理论界和司法实践的认可。[12]信托(Treuhand)概念得到了普遍使用。此时的Treuhand与FiduziarischesRechtsgeschaeft或fiducia在词义上没有区别,两者具有共同的两大特征,即信托财产全部权利转让,在对外关系中,受托人是信托财产的权利所有人;在信托法律关系内部,受托人的权利受到合同的限制。
信托概念被提出后,在实践中面临受托人破产时信托财产的法律地位以及信托法律关系和间接代理关系如何区别这两大问题。帝国最高法院及以后的联邦最高法院在解决这两个问题中发展了信托理论,提出了所谓直接原则,[13]即受托人直接从委托人处获得信托财产时才被视为信托,也即罗马法上的信托。在受托人破产时,委托人对该信托财产享有取回权(Aussonderungsrecht,《德国破产法》第43条);在受托人的债权人对信托财产提出的强制执行程序中,委托人可以提起第三人异议之诉(Drittwiderspruchsklage,《德国民事诉讼法》第771条)。直接原则衍生出代位禁止原则(Surrogationsverbot),即信托财产必须保持其原始状态,对受托人因对信托财产管理运用处分而取得的其他财产或用于替代被损害的信托财产的财产,委托人不享有取回权,无权提起第三人异议之诉。直接原则的目的在于解决受托人破产时信托财产的归属并对信托和间接代理加以区别。但由于直接原则将信托法律形式的范围限制得过于狭窄,违背了合同自由的原则。因此直接原则受到法学家们的广泛批评,立法者也没有采用直接原则,而是较早地在法律中承认了间接获得信托财产的方式。[14]
为适应社会生活的需要,判例中逐渐出现了狭义信托和广义信托的概念。狭义信托指受托人直接从委托人处获得信托财产,受托人虽然是信托财产的所有人,但委托人对该信托财产享有取回权,有权提起第三人异议之诉。广义信托是指受托人不直接从委托人处取得财产。广义信托适用信托的一般理论,但委托人不享有取回权和第三人异议之诉。[15]狭义信托和广义信托概念的提出突破了过于严格的信托概念,但仍然保留对委托人取回权和第三人异议之诉的限制,可见在原则上判例仍然坚持直接原则。[16]理论上,为保护委托人在受托人破产和对信托财产强制执行中的利益,有学者提出了以公开原则(Offenkundigkeitsprinzip)[17]和确定原则(Bestimmtheitsgrundsatz)[18]来替代直接原则,也就是在信托财产的性质对第三人公开或信托财产可以被明确地确定为委托人经济上所有的财产时,委托人在受托人破产程序中对信托财产享有取回权,在对信托财产的强制执行程序中有权提起第三人异议之诉。
(二)日耳曼信托理论
罗马法信托法律行为理论产生的同期,日耳曼信托理论也产生。阿尔弗雷德#舒尔茨(AlfredSchultze)根据历史法学派的理论从德国法历史资料中发展出此理论。[19]他认为日耳曼信托的特征在于委托人附解除条件地将信托财产的物权转让给了受托人,也即在信托事务完成或受托人滥用权利时,信托财产应重新归于委托人,如果当事人没有约定条件的,视为默示约定转让附解除条件,所附解除条件是对受托人权利在物权上的限制。这种信托与罗马法信托不同,罗马法信托中,信托财产的所有权利都转让给了受托人,对受托人的限制是债法上的。在《民法典》生效后,舒尔茨又根据《民法典》的规定修订了他的理论,其理论的核心仍为物权转让附解除条件并且所附解除条件可以视为当事人默示约定。这一点离现实生活较远,此外界定信托财产物权转让的条件也较困难,[20]因此日耳曼信托理论并没有得到理论界和司法实践的认同。现行理论亦只采用了其中受托人法律地位受一定限制的观点。
三、信托法律关系概述
(一)概述
信托法律关系可以基于法律规定(法定信托)或法律行为成立(设定信托)。法律本身对法定信托有详尽的规定,理论上对此论述较少;设定信托的法律关系缺乏系统的法律调整,相应地,司法判例和法学理论就把这种信托法律关系的构建作为发展和研究的重点。本文也围绕设立信托的法律关系展开论述,下文所述信托法律关系皆指设立信托法律关系。
与德国法的抽象原则相应,信托法律关系通过两个法律行为成立,即信托合同和委托人转让信托财产的处分行为。在德国法中,信托合同并没有作为一种独立的合同形式得到调整。根据信托合同的基本特性,有偿的信托合同视为有偿事务处理(EntgeltlicheGeschaeftsbesorgung,《民法典》第675条),无偿的信托合同属于委托(《民法典》第662条)。如合同有益于第三人的,合同还可被定性为为第三人利益订立的合同(《民法典》第328条)。有关信托合同法律问题,如合同的成立、双方当事人的权利义务、合同无效及无效的原因、合同撤销、合同终止等等均适用《民法典》中的一般规定,法律法规对相应性质的合同有特别规定的,适用特别规定。
(二)当事人的权利义务
以下将对受托人违约行使处分权所涉及的权利保护问题进行论述。作为剖析当事人利益冲突的前提,本文在此将先介绍当事人的权利义务。
1.委托人的权利义务
委托人的主要权利在于请求受托人履行合同约定的管理信托事务的义务。委托人的义务是支付受托人进行信托活动形成的债务、支出的费用和相应的利息,如受托人要求预先支付一定费用的,委托人还要预支费用,否则受托人可以拒绝履行相应的义务。此外,如果信托合同是有偿的,委托人还有支付报酬的义务,如果当事人在合同中没有约定报酬金额的,则根据通常报酬计算(《民法典》第612条第2款、第632条第2款)。法律没有规定委托人是否有义务赔偿对受托人在履行义务中造成的他人的损失,判例也没有完全对该问题做出解答。原则上,在委托人有过错时,应当赔偿。双方都有过错的,由双方各自承担责任。
2.受托人的权利义务
受托人对信托财产拥有独立的权利。但根据信托形式不同,受托人的权利也不同。在罗马法全权信托中,受托人是委托人转让的权利的所有人,是所有权人、债权人,或股东权利所有人等等,信托目的对受托人处分权的限制不是物权上的限制;在日耳曼全权信托中,受托人的权利受到转让权利时所附解除条件的物权上的限制;在授权信托中,根据《民法典》第185条,委托人授权给受托人以自己的名义处分委托人的特定权利。委托人仍是权利所有人;在代理信托中,委托人是信托财产的所有权人,受托人只是作为代理人以委托人的名义根据代理权处分权利。代理权的不可撤销性必须在信托合同中及信托法律关系的范围内约定。
受托人的首要义务是信托事务管理义务,即对委托人委托的信托事务进行管理(《民法典》第662条、第611条第1款、第631条第1款),受托人根据自己的生活和职业经验对信托事务进行正常的管理。如果受托人是商人的,他还必须履行商人的注意义务(《商法典》第347条)。受托人必须将信托财产和自己的固有财产分开、账户分开。
受托人在履行信托事务管理义务时必须遵守委托人的指示。在一般情况下,受托人不需要考察委托人的指示是否符合信托的目的。但在下列情况下,受托人可以不遵守委托人的指示:(1)受托人根据情况可以推定委托人在该情况下会同意其不遵守指示。(2)受托人如不采取相应措施可能产生危险(《民法典》第665条第1句)。受托人在上述情况下不遵守指示的,有义务事后通知委托人(《民法典》第666条)。如果有可能的,受托人应当事先通知委托人并等待他的决定(《民法典》第665条第2句)。根据信托本身的性质, 受托人必须亲自履行管理信托事务的义务,[21]委托人明示或可以推定委托人同意受托人将义务转让给第三人的除外。受托人可以通过履行辅助人履行义务,在社会分工越来越细的今天,这种情况不可避免,例如,受托人必须通过银行买卖委托人的有价证券,在此情况下,受托人对辅助人的过错承担责任(《民法典》第278条)。如果受托人经委托人同意将义务转让给第三人的,受托人只承担选择第三人不当的责任,不承担第三人在履行义务中的过错(《民法典》第664条第1款第2句)。

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[1]德国法中在功能和结构上与英美法的信托(Trust)最相近的制度是Treuhand,因此虽然Treuhand和Trust不能相提并论,本文仍按习惯译法将Treuhand翻译成信托。德国比较法学家克茨(Hein Koetz)对英美法的信托和德国的相应制度进行过系统的比较研究,著有一书: Eine rechtsvergleichende Darstellung des angloamerikanischen trust und Funktionsverwandter Institute des deutschen Rechs eutschenRechts(《Trust和Treuhand-英美信托制度和功能相近的德国法制度的比较研究》)。 [2]罗马法的信托制度(fiducia)是欧洲大陆众多国家,如德国、瑞士、奥地利、法国,和受法国法影响国家的信托制度的基础。我国法学界在论述信托起源时着重于罗马法中的遗产信托(fideicommissum),而忽视了信托(fiducia)。有关罗马法信托的介绍见彼德罗#彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第341、361页及下;朱塞佩•格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第238页。 [3] 帝国最高法院于1914年在判例(RGZ84,214)中对此概念做了基础性的定义。参见注[13]。 [4] 参见科英:《信托》(Coing,Treuhand),第1页;《帕朗特德国民法典评注》(Palandt-Heinrich),第164条引言注释3。 [5]狭义的信托也可称为法律意义上的信托,广义的信托也可称为经济意义上的信托。真正信托有时也指非自益信托或全权信托,非真正信托有时也指授权信托。 [6] 162这种分类在分类标准上与上一种分类有重叠的部分,因此也有学者将管理信托等同于他益信托,将担保信托等同于自益信托,例如利比希/马特修斯:《信托和信托人》(Liebich/Mathews,TreuhandundTreuhaender),第18页;莱因哈特/埃林哈根文(Reinhardt/Erlinghagen),JuS2/1962,第43页及下。 [7]参见科英,同注4,第98页。 [8]以下提及《民法典》皆指《德国民法典》。 [9]参见科英,同注4,第90页;西伯特:《信托关系》(Siebert,Treuhandverhaeltnis),第146页及下和第294页及下。 [10]参见科英,同注4,第28页及下。 [11]转引自科英,同注4,第30页。 [12]主要案例见帝国最高法院民事裁判集RGZ26,180;RGZ27,128;RGZ24,161 [13]该原则最初在帝国最高法院1914的判例中得到体现(RGZ84,214)。在该案中,土地商人以自己的名义签定了房屋租赁协议并质押了租金。银行否认该质押,主张它和土地商人之间的关系是信托关系,理由是土地商人根据银行的委托并为银行的利益购买并出租房屋。帝国最高法院认为只有在受托人取得信托财产的所有权,可以以自己的名义,但不是为自己的利益处分财产时,才成立信托关系。 [14]例如1937年的《有价证券保管和购买法》第42条第1款规定商人作为受托人可为第三人占有或取得有价证券,处分或取得股份或债权。 [15]帝国最高法院民事裁判集RGZ160,59;联邦最高法院民事裁判集BGHZ11,37。 [16]联邦最高法院BGH,NJW-RR1993,301。 [17]参见托马斯(Thomas),NJW1968,第1078页;Canaris,NJW1973,第832页 [18]参见阿斯法尔格(Assfalg),NJW1963,第1582页;克茨,同注1引书,第132页及下;科英,同注4,第179页及下;瓦尔特:《直接性原则》(Walter,DasUnmittelbarkeitsprinzip),第152页及下。 [19]阿尔弗雷德#舒尔茨于1895年发表了《伦巴德族的信托及其遗嘱执行的转化》(Die Langobardische Treuhand und ihre Umbildungzur Testamentsvollstreckung)。 [20]参见科英,同注4,第164页。 [21]同注4,Palandt-Heinrich,第267条注释1。