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论不动产登记“缩略”的不法性及其阻却

时间:2014-02-20 点击:
【内容提要】不动产登记缩略的不法性具有公法、私法双重面相。就其公法不法性,可通过行政处罚等公法手段予以规制,并得与其私法效果相区隔。就私法效果而言,登记缩略因违反登记要件主义,使得该三方当事人所期望的物权效果无法实现;并因黑白合同的存在,导致其不法性进一步扩散,使之层叠为税费规避、强制性法律规范违反和虚伪表示的交错。登记缩略在私法解释学上的核心,在于如何焊接因中间登记省略而断裂的物权链,从而阻却其违法性,其方法包括授权理论、期待权理论和我国实务中的黑白合同方式;登记缩略的原因债权行为表现为链式交易合同、债权让与、利益第三人合同或第三人履行合同,其履行则表现为给付连锁、缩短给付或指示给付;因我国物权变动模式之通说尚未形成,仅依据《物权法》第15条,登记缩略情形下物债效力区隔和传递,存在多种解释余地。
【关键词】不动产登记;登记缩略;中间登记;替代形式
一、导言:不动产登记及其“缩略”
不动产登记是否为不动产物权变动的要件,[1]自不可一概而论。《物权法》(2007年)第10条拟确立的不动产统一登记制度,毋宁说仍是分散的、混合的:虽明确规定“国家对不动产实行统一登记制度”,但紧随其后出台的却是由国务院不同部门分别颁布的《土地登记办法》(2007年)和《房屋登记办法》(2008年);除登记机关分散和登记程序规范不统一之外,《物权法》尚区分基于法律行为的和非基于法律行为的不动产物权变动,适用不同的登记规则; [2]即使对基于法律行为的不动产物权变动,也是原则上采登记要件主义,但兼采登记对抗主义。[3]由此,就不动产物权之设立,乃至其得丧变更而言,原则上仅基于法律行为者(且并非“其全部”,甚至也不能断言“其大部分”),系以不动产登记为其要件。
不动产登记与不动产物权变动在效力上的关联,不仅体现于对不动产物权单次变动的评价,也体现于不动产物权的连续变动或所谓“链式所有权让与(Kettenauflassung)”中,[4]而后者更构成了不动产登记在法解释学上的难题,即:在连续性的不动产物权变动中,“中间登记(Zwischeneintragung)”[5]得否“缩略”(缩短或省略);若为缩略,其法律效果如何?[6]
对于不动产登记能否缩略,《物权法》并未给出答案;相较而言,对于与之具有较强可比性的动产“缩短交付”(Durchlieferung[7] abgekurzte Lieferung[8]),却可从该法第25条、第26条和第27条关于直接交付的替代形式(简易交付、返还请求权让与[9]和占有改定)中得到较为有力的阐释,从而阻却该“缩短”的不法性。[10]申言之,《物权法》对于不动产登记缩略问题未表明立场,且因《物权法》未规定登记的替代形式,而使相应的类推适用亦存在困难,进而使其面临不法性的责难。
不动产登记缩略及其法律效果,首先应当区分公法效果和私法效果。公法上,在不动产链式交易中,省略了中间登记,既能节约登记费用,亦能避税,[11] 由此,从行政管理的角度,通过登记缩略规避税费本身是否合法是一个问题。私法上的效果则较为复杂,首先,《物权法》第6条和第9条规定的登记要件主义是否属于强制性法律规范,其对法律行为的效力有何影响。其次,我国《物权法》第15条对物权行为采取了较为暧昧的态度,这使得我们在法律行为层面上讨论不动产登记缩略时,需要区分为公示行为(登记)、物权行为和债权行为三个层次,并关照彼此之间在效力上的传递性。其中,自物权合意角度观察,不动产登记缩略尚涉及“期待权(Anwartschaft)”[12]问题。
另值深究的是,我国尚未出台专门的不动产登记法,不动产登记实体规范以《物权法》为主,不动产程序规范则以效力位阶较低的部门规章—《房屋登记办法》和《土地登记办法》为主;而根据前述法律规范,达成一项现实的不动产登记缩略,除需原物权人(比如原所有权人,ursprunglicher Eigenturmer)和后买受人(Letztkaufer)共同申请登记外,[13]另需提交适格材料的要求,[14]尤其是在实务中往往需缔结一份虚假的“白合同”,以满足“申请人与依法提交材料记载的主体一致”[15]的要求。故此,我国法上的不动产登记缩略,更涉及登记申请(理论上包括登记同意)行为与物权合意、债权行为的交错,其除可能引起“黑白合同”效力优先问题之外,还涉及是否构成虚伪表示甚或针对登记机关的“欺诈”问题。
上述公法和私法上的效果彼此之间相互勾连,并不能截然区别。职是之故,“一个完全整合的进路几乎是不可能的”,[16]唯有尽可能穷尽各方面,方能使得结论趋近真实。限于篇幅和必要性,笔者将关于不动产登记缩略的讨论限定于基于法律行为的不动产物权变动情形,并以《物权法》第6条、第9条和第14条规定的登记要件主义为主要考察对象;同时,鉴于我国物权变动模式之“通说”(包括理论通说和司法实践通说)难谓业已形成(下文将述及),故以通说为起点或以之为检视对象均不现实。由此,就不动产登记缩略这一具体问题的分析上,不妨以《物权法》相关规定为基础,并选取特定物权变动模式之立法例(主要是德国法)为参照,以求“视域”之融合为上。在行文上,将依照上述法律效果的不同层次渐次展开,并以主题相关性安排其详略。
二、不动产登记缩略不法性的双重面相
《物权法》第6条和第9条规定了不动产物权的公示原则,[17]公示的方式为不动产登记,即原则上不动产物权的得丧变更应当依照法律规定登记;对于非基于法律行为的不动产物权变动,本法第28条至第30条规定其不必固守登记要件。[18]我国台湾地区“民法”第758条则较为明确,规定“不动产物权,依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力”。申言之,在实定法上,在基于法律行为、且以登记为生效要件的不动产物权变动中,登记不仅是物权公示的方式,更是物权变动效果发生的要件。由此,在不动产链式交易中,中间登记的省略将产生一个基本的疑问:即该不动产物权是否“瞬间地”曾为先买受人(Erstkaufer)所享有?
不动产链式交易本身,自债权合意角度得形成所谓“合意连锁”甚或“给付连锁”,然则,在物权变动层面上,却因中间登记的缺位,使原物权人与先买受人之间、先买受人与后买受人之间的物权变动存疑,进而易使原物权人与后买受人之间物权变动的链条断裂。由此,经由何种制度“焊接”此断裂,遂成为私法解释学的核心。违反《物权法》关于不动产物权公示的强制性规定,是为不动产登记缩略不法性的私法面相,然而如众所周知,不动产登记不仅是私法上的物权公示方法,其尚具有公法上的性质或功能。
不动产登记的性质历来聚讼纷纭。[19]依据目前的有力说,将不动产登记的性质单纯地界定为私法行为或行政行为,均非恰当,[20]相反,不动产登记具有双重性质,既具有公法性质,又具有私法性质。同时,应当肯定不动产登记的“根本目的是贯彻物权的公示与公信原则,而非其他”,[21]“登记本身仅仅是权利的服务,而非权利的来源”。[22]然则,不论不动产登记公法上与私法上的功能孰主孰次,其双重性质决定了不动产登记缩略亦具有二重面相,故此,从公法角度审度其不法性亦属必要。
(一)登记缩略不法性的公法面相及其限度
我国目前的不动产登记机关为行政机关,从登记主体角度即决定了登记行为符合形式上的公法行为特征。登记机关从事登记行为时,自不同于一般的民事主体,其“要以国家的名义支持不动产交易的进展、维护不动产交易的秩序,并为国家征收赋税、保护耕地、限制用地等国家治理活动提供信息保障”。[23]换言之,“……以国家形式所组织的共同体,为实现其任务而常常求助于土地所有权……故而,国家将土地登记与就土地所生的权利变动登记,视为一项自己的重要职责,是不足为怪的”。[24]并且,正如主张不应将登记行为视为纯粹私法行为之观点所认为的,“没有国家公权力保障的登记,将无法取得最高层次的公信效力”。[25]就公法角度而言,不动产登记既承担管理职能,又承担服务职能;其中,管理职能涉及税收及国家土地管理,[26]服务功能涉及费用及保障交易安全,后者与私法功能较为趋近。
不动产登记缩略,自公法角度视之,系未提供完整的、真实的不动产交易信息,登记缩略的目的本身或许多样,然则均现实地表现为对不动产交易相关税费的规避。此一点在德国法上亦概莫能外。[27]由此,探讨不动产登记缩略是否具备公法上的不法性,不妨化约为一点,即其是否属于合理地避税(费)。
我国不动产登记机关主要为行政机关,似乎使得不动产登记与行政行为的关联“剪不断,理还乱”,[28]更使得不动产登记的缩略,具有明显的不法性外观。然则,一方面国家对土地的管理,以税收为例,并不当然地依赖于不动产登记,尤其在采取非强制登记的国家,以及我国尚存在大量采取登记对抗主义模式的不动产交易情形,不动产登记仅为不动产交易信息获取的途径之一,税费管理与不动产登记并无必然联系,登记缩略自并非必然与破坏国家对土地的管理秩序相关联。另一方面,登记机关亦并非当然是行政机关。以德国为例,其登记机关为土地登记局(地方法院),登记官(法官或司法官)之活动并非行政行为,而属于司法活动。[29]土地登记系针对土地登记局的民事诉讼行为,因此,不动产登记所产生的费用,在性质上属于诉讼费,适用《自愿费用法》(KostO)。此外,除美国之外,我国也出现了登记机关民间化的现象,“现代社会,提供公共信用的机构不再局限于国家,很多民间机构可以提供高质量的公共信用,并且更专业化和商业化,有利于降低成本和提高效率……包括我国某些地方实践(如深圳地区),已经将测量等登记机关专属的职能分离出来交由其他专业机构来完成”。[30]
综上所述,从实定法、比较法和实践操作中,不动产登记与不动产行政管理并不能构成必然联系,笔者认为,基于自愿(法律行为)而省略链式不动产交易的中间登记,并不具有公法上当然的不法性。而欲深化此一结论,我们不妨重新审视不动产登记的公法性质。
#p#分页标题#e#(二)不动产登记之公法属性再讨论[31]
我国自周朝[32]开始形成了土地管理制度。“土地所有权登记制度之实行,起源亦甚早,‘隋唐’‘食货志’:‘晋自渡江,凡货卖奴婢、马牛、田宅,存文券。率钱一万估四百入官,卖者三百,买者一百’,此即为政府发给财产过户文契并征收契税之先例。至唐代,因实行均田法,对于土地私相买卖有严格之限制,故行文牒制度,以证明合法买卖私产。迨至南宋,推行鱼鳞册制度,所有财产田地均须登记,土地买卖均须先核对与鱼鳞册上之登记是否相符,并登记新业主之姓名,所有权转移方属完成法定程序。”[33]学者指出,“其主要目的均在征收赋税,次要目的方在供质证,以杜争端之用”。[34]有学者指出,“因此严格地讲,我国在民国以前并没有真正形成以公示为目的的登记制度”。[35]由此,就我国不动产登记而言,其发端于土地管理之需要,起初以政府行为为主,而私权意义微弱,加上我国古代长期的“重农抑商”,土地和房产交易一直在政府的严格监管和控制之下,不动产登记机关从建立之初至今都保持着浓厚的公权色彩,自不待言。然而,此并非现代意义上的不动产登记制度,后者实际上经过市场交易的醇化,实现了公法性向私法性的更替。[36]
登记制度由公法性向私法性转变的过程在德、法、英、美等国均非常清晰,[37]下文以德国为例就其脉络略为梳理。12世纪时,德国北部各都市普遍设立的都市账簿(Stadtbuch[38]制度:凡不动产之移转行为,皆须记入市政会掌管的都市账簿上,才发生效力。这种账簿制度,原系证据文书变化而来,其开始不过是作为一种证据方法而已,到了13世纪以后,账簿之形式,渐经整顿,遂成为让与行为之要素,凡不动产之移转皆须记入账簿,始生物权移转之效果。此为近世不动产登记制度之滥觞。但在欧洲中世纪,这不过是地方的习惯,尚未成为共通的制度。[39]
17世纪以后德国法开始大规模地继受罗马法,都市账簿制度在这一过程中被中断。土地之让与制度一时被搅乱,有依罗马法,有依德国固有法。其中比较激烈的冲突,表现在对罗马法抵押权制度的继受上。罗马法上所有权之转移,只需以交付为之,无需具备任何法律规定的其他形式,抵押权也一样。进入18世纪后,因继受罗马法的抵押权制度在大部分公国遭到了立法改革的攻击,罗马法的继受中断,德国固有法的发展再次被恢复,以适应农业融资的需要,都市账簿制度因而复活—登记制度随后成为抵押权立法中的一个中心问题。到19世纪后半叶,资本主义的发展使不动产融资获得了进一步的社会需求,需要对不动产物权变动的要件问题进行系统的重构。为了实现这一目的,1872年普鲁士颁布了《不动产物权的取得及物上负担的法律》(Gesetz uber den Eigentumserwerb und die dingliche des Grundstucks),不动产登记成为不动产物权变动的要件。该法的颁布标志着德国不动产登记法的成熟。德国民法典所确立的登记制度实际上基本因袭了该法的内容。[40]
登记制度由公法性向私法性转变,确立了现代不动产登记制度。申而言之,“现代不动产登记制度在各国的确立,其表面为不动产抵押公示所‘催生’,实质为近代不动产交易市场发达之必然需求。体现封建社会的国家本位和交易管制的都市账簿及为地租或征税准备的地籍制度,为不动产权利以登记方式公示提供了技术上的可能。继受的罗马法将此种交易形式弃之不用,醇化了不动产的私权交易,剔除了登记制度设立的国家本位色彩。随后为保护交易安全产生的不动产抵押登记和不动产登记,实现了古代登记制度向近代登记制度的转化,后者成为纯粹的交易意义上的登记制度”。[41]
由此,从法律继受和历史的角度,也应当明确现代不动产登记制度设置的目的是为了高效率地保护交易安全,其对征税和管理只是起到辅助的效果,比如向其提供可查的登记簿件,而不能越俎代庖、舍本逐末。前述观点,与诸多学者从行政法、法律经济学等角度,[42]强调不动产登记系以私权保障为核心的看法,基本一致。
在本文中,从制度生成史角度考量不动产登记的性质,似有“用大炮打蚊子”之嫌。然其用意无非是进一步强化不动产登记公私二重性中“私”的比重,意图从制度目的角度强调,就不法性的考量而言,公法视角应当依从于私法视角。甚或可言,不动产登记缩略如为私法所允许,则其税费规避亦属合理。
(三)登记缩略公私法不法性的区隔
退而言之,即便肯认不动产登记具有不动产管理的职能,任何不动产交易均应进行登记,从而认定登记缩略具有公法上的违法性,亦不能忽略上述私法不法性对公法不法性的制约。比如,基于普通交易的不动产登记相较于土地总登记,其管理性较弱,公法责任亦当较轻。再比如,应适当考虑区分民事活动和商事活动中的不动产登记缩略,对于后者(企业之间的交易)管理趋严,前者(自然人之间的交易)趋弱,等等。
甚或,即便其公法上的不法性不依赖于私法上的不法性,亦可将二者予以区隔,分而视之,使得二者互不影响。公法和私法的划分,意味着彼此就同一行为(事件)的判断或可大相径庭。具体到不动产登记缩略,或可出现二者之悖反,[43]即在公法角度定其违法(比如承担补交税费、或承担因逃税而受行政处罚之责等),而在私法上认定其合法有效,[44]进而,达至二者法解释上的区隔。[45]
三、登记要件、登记缩略与物权变动
本文第二部分意在证成不动产登记缩略在公法上并不必然存在不法性,且即使其存在公法上的不法性,亦应受私法上不法性判断的约束,即使其公法不法性不依赖其私法不法性,亦可将二者之判断予以区隔,并允许其悖反。由此,将不动产登记缩略问题的核心再次引向其私法效果的判断,上文已屡次述及,不动产登记缩略的私法效果核心在于能否“焊接”因中间登记省略而断裂的物权链。在进入系统的私法讨论之前,有必要首先明确本文论证的一个前提,即我国物权法对物权行为理论暧昧不清的态度。
《物权法》第15条规定了合同效力与物权登记效力的区分,该法第6条和第9条规定了不动产物权变动原则上“非经登记,不发生效力”,但并未明确依据负担行为与处分行为区分理论,进一步区分债权合同与物权合意,这给法解释既预留了空间,也埋下了“争议之源”。合同与登记之间有无物权合意,登记本身是物权合意或物权合意之一部,或仅是一项事实抑或法律规定的形式要件,均未有定论,这使得本文的初衷,即拟以私法上关于不动产登记性质的通说为起点讨论登记缩略,无法达至。目前较为有力的学说,以物权法是否承认物权行为理论为界分,分为两种,一种认为“基于法律行为的物权变动,在中国物权法上没有采取物权形式主义的模式,没有承认物权行为理论”;[46]另一种则强调应当结合物权行为理论解释我国物权法,[47]承认物权抽象原则(包括无因性),区分债权合同(原因行为)与物权变动(处分行为),以“建立严密和谐的物权法理论体系”。
本文并非针对物权行为理论的专论,故对物权行为问题暂且存而不论,但为使得本文在通说给定之后仍有一定的意义,拟“取法其上,得乎其中”,仍将物权合意纳入考量的范畴,即不妨多一层斟酌。德国民法区分负担行为和处分行为,区分物权合意与登记申请、登记同意、载入登记簿,这为对不动产登记缩略进行更为精准的分析,提供了概念工具意义上的可能性,故下文拟以之作为参照系,探究不动产登记缩略在物权变动角度的私法效果。
(一)强制性法律规范的违反
依据《物权法》第6条、第9条和第14条,不动产物权变动应当以登记为生效要件。然则,不动产物权变动要求以不动产登记为生效要件,此一点实为债权形式主义和物权形式主义之物权变动模式所分享,其差别主要在于是否承认独立的物权合意(物权契约),至于在此两种模式下不动产登记的性质却并非截然不同。以德国物权形式主义的变动模式为例,“就土地物权所发生的任何法律行为方式的权利变动,其效力之发生,须以载入土地登记簿为条件”,其特有的高明之处“不是将登记变成物权行为单纯宣示性的后果构成条件,而是将登记纳入到物权行为本身之中”,然而即便如此,仍然存在究竟作为物权契约的物权合意(Einigung)“单独即为‘契约’,还是与登记一起构成‘契约”’的疑问。[48]若物权合意单独为物权契约,则物权形式主义与债权形式主义下的不动产登记即秉性接近,反之,则登记本身作为物权契约之一部,亦受法律行为理论之制约。[49]由此,仅从法律规定不动产登记为物权变动的生效要件一点观察,就省略中间登记违反法律强制性规范之认定,并不能简单地断定应当从法律行为角度还是非法律行为角度(法律直接规定)观察。
申而言之,上述区分若以登记(登记申请)为法律行为(物权行为)之全部或一部,则其同样适用于《民法通则》第58条第5项(在《合同法》则为第51条第5项)关于法律行为违反强制性法律规范的规定,结合本法第9条,可认定登记不得缩略。若以登记为事实行为,则直接按照法律规定(“事实+效果”), [50]而径行认定登记缩略之不法性。显然,后者之路径可为前者所“覆盖”。故从解释力角度看,笔者倾向于将登记纳入法律行为予以考量,由此,有必要稍作深究,讨论作为强制性法律规范的登记要件主义(第6条、第9条、第14条),对于登记缩略下的物权变动有何影响。
同时,由于本文仅讨论基于法律行为的不动产物权变动,故此就登记缩略违反强制性法律规范问题,莫如抽出该行为所涉之债权行为、物权行为、登记行为的“法律行为”因素,“合并同类项”,一体考量其私法效果。当然,最终落脚点是,三方当事人所期望的物权变动能否达至。
法律规范可粗分为强制性规范和任意性规范,私法规范以任意性规范为主,强制性规范为辅,[51]其中,强制性规范对于法律行为的效力存在影响。在民事实定法上,该影响的“概括性规定”见之于《民法通则》第58条和《合同法》第51条第5项。以《合同法》第51条第5项为例,一项行为并非只要违反法律、行政法规的强制性规定即为无效或其期望的效果不能实现。强制性规范又可分为禁止性规范和义务性规范(命令性规范),具体到《合同法》第51条第5项的适用,与德国法、日本法上的趋向相同,我国学理上也逐渐倾向于进一步限定该项强制性法律规范的范围,“不得任意扩大范围”,并应当就强制性法律规范进一步区分“效力性的强制性规定和管理性的强制性规定”,“违反效力性的强制性规定,合同无效;违反管理性的强制性规定,合同不一定无效”,[52]这颇接近于日本法上关于“取缔法规”和“强行法规”的界分。#p#分页标题#e#[53]
关于强制性法律规范对于法律行为效力的影响,[54]可借鉴德国法“通过对具体强制规范作规范目的解释,再适用强制规范违反禁止规则,得出违反行为的具体私法上后果的结论……在任何一个判断环节,如果能够得出合同效力维持利益应当得到优先保护的结论时,判断即告终结”。[55]亦即,不宜笼统地或直接地依据《民法通则》第58条或《合同法》第51条认定法律行为无效,而应作“综合判断”。[56]进而强制性法律规范“的规范目的便是问题的关键”, [57]目的解释结合禁止规则成为强制性法律规范导致法律行为无效的“阀门”。具体到登记缩略,从目的解释角度看,不动产强制登记既具有公法目的(土地管理),更具有保护交易安全和权利公示的私法目的,从而登记要件主义应系强行法规与取缔法规的混合,即自私法保护交易安全和权利公示角度,其应系强行法规;而自公法国家土地管理和税收征管角度,其应系取缔法规。
上文已述及,就区隔公法和私法的效果而言,公法目的的确可以单独评价(且不影响物权变动的效力),然则,私法上保护交易安全和权利公示的目的却无法规避,[58]故而,不论是否采取物权行为理论、是否将登记视为法律行为之一部或全部,单独依据本法第9条抑或结合《民法通则》第58条、《合同法》第51 条,登记缩略之三方当事人所期望的物权效果,尤其物权曾“瞬间地”为先买受人所享有的愿望,“国家不能帮助其实现”。[59]
(二)与动产交付“替代”之比照
违反登记要件主义,决定了不动产链式交易中登记缩略在法教义学上的尴尬:三方当事人关于物权变动的意思自治受限于强制性法律规范。然而,反观动产交易,《物权法》第23条同样规定了要件主义(交付要件主义),但却在该生效要件下允许有交付的替代模式(即该法第25条、第26条和第27条),[60] 这为动产“链式交易中的缩短交付(Durchlieferung im Streckengeschaeft)”[61]提供了法解释的空间。以“甲一乙一丙”链式动产交易为例,甲直接向丙交付动产,并不能直接适用《物权法》第23条前段之规定,因为甲丙之间并无合意(不论债权合意抑或物权合意),然则,依照该法第25条以下却可拟制出一个“法律上的瞬间”(或曰“逻辑上的一秒”),即:首先由甲乙依据第27条形成乙对该动产的间接占有,由甲仍保留对该动产的直接占有,再由甲依照乙之指示,将该直接占有转移给丙,复根据第25 条由丙取得该动产物权。在此过程中,动产物权曾瞬间地为乙所享有,最终由丙取得。对于德国法上的动产缩短交付,梅迪库斯进一步解释道,“此时,甲与丙之间并无物权合意,而是存在一个双重指示取得(ein dop-pelter Geheiβerwerb):甲与乙就该动产形成让与合意,并指示甲向丙为交付;随后,乙又与丙就该动产让与形成合意,并以甲作为乙的指示人(Geheiβperson)而为交付”。[62]
可见,通过《物权法》第25条以下规定的交付替代形式,确可填补动产链式交易中缩短交付的先买受人之物权真空,从而阻却其不法性。然则,于不动产情形,《物权法》并未规定登记要件主义模式下的登记替代,[63]故此,法教义学上几乎不能达至不动产登记缩略的违法性阻却,唯其在学理上就该登记替代方式予以探究。
(三)中间登记的替代形式:授权与期待权
举重以明轻,下文以物权形式主义的德国法为例,探讨中间登记的替代形式。根据《德国民法典》第873条第1款的规定,基于法律行为的不动产物权变动以物权合意(Einigung)和登记(Eintragung)为要件,该条规定之物权合意与作为原因行为(负担行为)的合同(Vertrag)区分(Trennungsprinzip),[64]且基于无因性原因(Abstraktionsprinzip),[65]前者效力原则上不受后者影响。由此,一项德国法上的不动产物权变动,虽然涉及债权合意、物权合意和登记(登记申请与登记同意),但因物权行为无因性,仅物权合意和登记趋近,所谓“意思表示要素与物权之公示,必须相互一致”亦指此二者;[66]故而,德国法上填补中间登记的法技术,亦主要围绕此二者展开。
就不动产链式让与合意中的登记缩略,德国司法实践和学理上并存两种解释路径,[67]即通过“授权(Ermaechtigung)”或“期待权(Anwartschaft,填补链式不动产交易中的物权真空。所谓“授权”之解释路径,基础为民法总则关于授权的规定(同样适用于物权编),主要依据是《德国民法典》第185条关于“无权利人”处分的规定,具体而言:处分标的物,应当具有处分权,链式不动产交易中,先买受人尚未载人登记簿即将该不动产再行处分,系无权处分;但如先出卖人对先买受人和后买受人之间的再让与合意明确表示同意,或者从先出卖人与先买受人的让与合同中,能够推定先出卖人授权先买受人可就该不动产再为让与,则可适用第185条,先买受人的无权处分视为有效,后买受人取得该不动产物权。
与“授权”解释路径并存者,系“期待权”解释路径。德国法上不动产物权期待权,系指已达成符合《德国民法典》第873条第2款形式要求的物权合意,并已向土地登记局提交了登记申请。期待权的基本思想是:就一项物权的取得而言,若于要件已经如此多地达成,以至于让与方已经不能单方面地阻止最终的权利取得,此时,取得人已取得一项具有对世性的权利(期待权),并能(不动产情形依据《德国民法典》第925条)予以转让。[68]由此,所谓“期待权”的解释路径,系指在不动产链式交易中,虽然省略了中间登记,但后买受人仍取得该不动产物权,系因先买受人并非无权处分,而是有权处分,处分的客体是先买受人针对该不动产享有的期待权。此时,并不需要先有先买受人之登记,而是在后买受人根据《土地登记条例》(GBO)第29条之规定,能证明该让与合意之连续性时,后买受人即可依据先出卖人的登记同意,直接申请登记。[69]
上述两种解释路径或者实践方式的差别在于先买受人(中间买受人)的意图或法律地位不同:在第一种解释路径下,先买受人处分者系他人(先出卖人)的物权,其身份为被授权人(Ermaechtigter),而在第二种解释路径下,先买受人处分者系自己的权利,其身份为期待权人。[70]当然,“期待权”理论和《德国民法典》第185条之“授权”的适用条件是存在明显差别的,尤其在前者情形下,虽然不需要先买受人载人登记簿,但先买受人仍需满足该法第 873条第2款的形式要件,故单纯从法律适用角度看,二者可能是互斥的或者存在竞合。
然而,“授权”和“期待权”两种解释路径,更深层次上的差异在于:后者情形下,“取得人(先买受人)毋宁是建立了一个自己在不动产登记程序法上受保护的地位,并且并不因期待权的让与,而使其基于第一次让与合意获得的中间取得人(Zweischenerwerber)地位消失”。[71]申言之,期待权理论较为妥当或者更加清晰地将不动产链式让与合意的连续性揭示了出来,而在授权理论下该“链条”是被“掩盖”的。此一点对于司法实践中如何处理后买受人因不法行为未取得该不动产物权时,该不动产物权能否直接登记回先买受人名下,至为重要。[72]
(四)我国法上中间登记替代形式的探寻
授权和期待权理论在解释不动产登记缩略上亦存在共性,即均倾向于谋求物权合意双方(转让方与受让方)与登记双方(登记申请人和登记同意人)的一致。
然而,“导言”已述及,要完成我国现行法上对不动产登记的缩略,往往需要先出卖人与后买受人缔结一份作为登记材料提交的买卖合同,由此,以“甲一乙一丙”不动产所有权让与为例,便会形成所谓“黑白合同”;[73]“黑合同”系由甲乙之间的第一次买卖合同和乙丙之间的第二次买卖合同(亦可能存在第二次买卖合同后缔结的三方合同)构成,“白合同”系由甲丙缔结而成并作为登记申请材料提交给登记机关。与建设工程领域的“黑白合同”略有差异者,系此际的“黑白合同”情形,合同双方主体并非简单地前后一致,内容上亦并非绝对相斥,相反,“白合同”系一连串“黑合同”的缩略。就功能而言,“黑合同”描述了完整的交易链条,“白合同”目的在于“形式上”合法地省略中间登记,并保证交易双方与登记双方的一致性。
然则,既是“黑白合同”,则二者必然存在抵牾,且不能简单地以时间先后确定其效力。[74]以物权合意观之,甲就同一不动产达成两次让与合意,依照处分行为的时间特性,第一次让与合意优先于(或排斥)第二次让与合意;然而,就效力而言,第二次让与合意却因结合了登记而发生最终的物权变动效力,从而优于第一次让与合意。从意思表示角度,甲丙之间的让与合意系虚伪表示,对甲丙不产生约束力。[75]同时,依据我国《民法通则》第58条规定,在损害国家、集体或第三人利益时,则绝对地无效。[76]如甲丙之间的让与合意因虚伪表示而无效,则将出现登记名义双方与物权合意双方的不一致。
因此,上述“白合同”虽然形式上使得物权合意双方与登记申请双方保持了一致,然则,却增加了法律解释上的复杂性,并因虚伪表示掩盖了真实交易关系,而导致违法、违约风险加大。而之所以“白合同”成为缩略中间登记的主要工具,正是由于登记替代形式的空缺,使得当事人不得不僵化地按照《物权法》、《土地登记办法》和《房屋登记办法》的规定,提交适格的登记材料(尤其虚伪作成之“白合同”),并无其他选择。
总而言之,就私法效果而言,严格按照我国《物权法》之规定,不动产登记缩略因违反登记要件主义、违背不动产登记制度保护交易安全和进行权利公示的目的,使得登记缩略之三方当事人所期望的物权效果,尤其物权曾“瞬间地”为先买受人所享有的愿望无法实现。并因“黑白合同”的存在,导致其不法性进一步“扩散”,除了先买受人的物权地位不能保证之外,为实现登记缩略而缔结的“白合同”亦需要根据物权变动模式之不同结合“黑合同”,并区分物权效力与债权效力,分别予以评价。#p#分页标题#e#
(五)小结
行文至此,大体上我们可以看出,在我国法上,不动产登记缩略之不法性,层叠着税费规避(国家土地管理秩序)、强制性法律规范违反(登记要件主义)和虚伪表示(恶意串通)的交错,且“掀开”此三者之任何一端,均无法回避关于公私法上效力关联的判断。
然则,就与我国《物权法》动产交付替代形式、德国法上的登记替代形式之比较而言,应当认可,当通过“授权”或“期待权”等登记替代形式填充权利真实时,不动产登记缩略的私法不法性是可以阻却的。[77]当然,全面地借用这些替代形式,尤其期待权方式,囿于立法体例,尚有待时日,但可初步确定:不动产登记缩略在私法上并非必然不法,并且更为重要的是,阻却其违法性的途径也并非仅“不法”之“黑白合同”一种。
四、余论:登记缩略与原因债权行为
上文主要从物权合意角度描摹了三种中间登记的替代形式,即“授权”、“期待权”和“黑白合同”,然而,此三种替代形式除需自物权合意角度考量之外,均能直接或间接地“投射”至作为原因行为的债权合意,尤其是在债权形式主义不动产物权变动模式下,债权合意与不动产登记之间并无独立的“物权合意”为区隔。基于此,不论是考量作为原因行为的债权合意,还是考量作为唯一合意的债权行为,均有必要对不动产登记缩略“背后”的债权债务关系予以梳理,探究其类型及效力。尤其是当先买受人或后买受人不依照合同约定履行价金支付义务时,相应的债权人得如何救济,以及是否影响已作成之登记的效力。
(一)原因债权行为的类型化及效力
基于法律行为的不动产登记缩略,其债权合意的构造存在多样性,稍加总结,以不动产所有权让与为例,可包括如下构造方式:
其一,链式买卖合同,即甲(出卖人)与乙(买受人)缔结了就该不动产的买卖合同,乙又以出卖人身份就该不动产与丙缔结了买卖合同,形成“甲一乙一丙”链式合同;前述形式,亦可变型为乙向丙让渡其对甲的债权;此三方关系,从给付角度形成所谓“给付连锁(Leistungskette)”、“缩短给付”[79]或“指示给付”;[80]登记实务中以“白合同”为工具,即实现登记缩略,也达成了“缩短给付”。
其二,利益第三人合同[81]或第三人履行合同,[82]前者譬如甲乙缔结不动产买卖合同,约定由乙向甲购买该不动产并支付价款,而由甲向第三人(丙)移转该不动产所有权;后者如乙丙缔结不动产买卖合同,由丙向乙购买该不动产并支付价款,而约定由第三人(甲)向丙移转该不动产所有权,此二种情形均可能涉及与第三人的原因债权债务关系。登记实务中的“白合同”同样为履行债务之工具。
由此,不动产登记缩略基于的债之结构,存在链式交易合同、债权让与、利益第三人合同或第三人履行合同等诸多可能,而我国登记实务中以“白合同”为履约手段者,又多出一重“黑白合同”关系问题。关于“白合同”的债法效力,笔者认为,不宜参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的处理方式,在无特别规定的情况下,宜认定其为虚伪表示而无效,[83]从而可以避免先买受人“一物二卖”之争议,亦可避免真实交易关系被掩盖。然则,对于先买受人或后买受人的债务不履行,如何处理,则需另行讨论。
(二)非物权移转义务一方的债务不履行
在物权形式主义变动模式下,“物权行为欠缺任何使负义务的要素,其作用旨在产生权利之变动,而不使当事人负有为一定行为或不为一定行为的义务”, [84]其与原因债权行为的效力亦依从无因性原则而相区隔,然则,权利变动本身却具有双重含义,既表明处分行为效力的实现,亦表达原因债务之履行。故此,不动产登记缩略的达成,既表达了物权变动的含义,也反映了原因债权行为层面上的履行,具体而言:不动产登记缩略中间买受人的物权真空,可以通过“授权”、“期待权”或“黑白合同”予以填补,从而保证物权合意与登记的一致性。而在原因债权行为层面上,就不动产物权的移转,则可通过“给付连锁”、“缩短给付”或“指示给付”等予以彰显。
然则,负担不动产物权移转义务一方,虽通过上述给付方式或解释方式实现了债之履行,其相对方却并不在登记缩略解释的范畴,如其未能履行价款支付等对待给付,当如何处理?此时,自然依照债务不履行而承担违约责任或解除合同予以处理,仅原因债权行为被撤销或无效时,已经达成之物权变动是否受影响,依据不同立法例而存在差别。在采取物权行为无因性理论情形下,原因行为被撤销或无效,仅得主张债权式的不当得利返还请求权,物权变动的效力仍予维持。而在采有因性的情形,则既可主张债权式的不当得利返还请求权,亦或可主张原物返还而否定既成之物权变动的效力。
就我国《物权法》第15条规定而言,债权形式主义应当是我国物权变动模式的“最低共识”,亦即登记与合同效力的区分,最低位阶上应指不动产登记与债权合意的区分,故此,登记缩略所直接引起的债权合同效力的影响,已经由本法第115条所区隔。然而,债权合同效力反过来是否影响登记的效力,本条付之阙如,学理上,自应区分不同物权变动模式予以精确。
五、结语:不同层级法律效果的区隔与传递
不动产登记缩略是物权变动的一个“截面”,其在法解释学上造成的困境,正是一国物权变动模式的“试金石”。在我国物权变动模式之通说未给定的大背景下,本文以德国法为主要参照,分为登记行为、物权行为和债权行为三个层次,从公法和私法两个角度讨论了不动产登记缩略的不法性及其阻却,得出以下几点初步的结论:
其一,基于不动产登记的公私法二重性质,不动产登记缩略的不法性亦具有双重面相。登记缩略的公法不法性,在于未提供完整的不动产交易信息、规避税费和违反国家土地管理秩序。就其公法不法性,可通过税费补交、行政处罚等公法手段予以规制,且不影响所涉私法行为的法律效力,从而与其私法效果相区隔,相反,私法不法性之阻却,可传递至其公法不法性。
其二,就私法效果而言,按照我国《物权法》之规定,不动产登记缩略因违反登记要件主义、违背不动产登记制度保护交易安全和进行权利公示的目的,使得登记缩略之三方当事人所期望的物权效果,尤其是物权曾“瞬间地”为先买受人所享有的愿望,无法实现,并因“黑白合同”的存在,导致其不法性进一步“扩散”,使之呈现规避税费(违背国家土地管理秩序)、违反强制性法律规范(不动产物权公示的登记要件主义)和虚伪表示(恶意串通、伪装行为)的交错。
其三,不动产登记缩略在法解释学上的核心难题,是如何填补因中间登记省略而产生的物权真空,以阻却其违法性,自物权合意角度考察,其方法包括“授权”理论、“期待权”理论和我国实务中的“黑白合同”方式;自债权合意角度考察,不动产登记缩略的原因债权行为表现为链式交易合同、债权让与、利益第三人合同或第三人履行合同等诸多可能,其履行则表现为给付连锁、缩短给付或指示给付。正因我国物权变动模式之通说尚未形成,仅依据《物权法》第15条之规定,登记缩略情形下物债效力的区隔和传递存在多种解释余地。
【作者简介】
唐勇,中央民族大学法学院讲师。
 
【注释】
[1]就不动产物权变动以不动产登记为要件,“总则”表述较为完整的条款有第6条、第9条和第14条。
[2]可比较本法第139条、第145条与本法第28条、第30条。
[3]可比较本法第139条、第145条与本法第127条、第158条。
[4]Schneider, Kettenauflassung und Anwanschaft, MDR 1994, S. 1057 if.Baur/Sturner, Sachenrecht, Munchen 2009,§ 19, Rz. 17Staudinger-Pfeifer, BGB 2004,§ 925Rz. 104, 126, 135147; Beuthien, Zur Voreintragung bei Kettenauflassung, Rpfleger 1962S.370 ff.
[5]Vgl. Staudinger-Pfeifer, BGB § 925Rz. 126127147MunchKomm-Kanzleiter, 4. Auflage 2004, BGB § 925Rz. 10.
[6]2009年发生(《物权法》出台后)的一则实例为例,对不动产登记缩略作一具象的描述:甲与乙签订买卖合同,转让房产A予乙,约定价金B元;在过户登记之前,乙又与丙签订买卖合同,又以C元之价格将该房产转让予丙,并由甲直接将房产A登记至丙名下;其后,丙未能如期支付C元价金,乙诉请解除与丙的买卖合同,并要求将房产A登记至自己名下,形成诉争。从债之关系角度,因甲乙之间的买卖合同与乙丙之间的买卖合同,系连续以同一标的物为给付客体,故构成学说上所谓“甲一乙一丙”给付连锁(Leistung-skette);而从登记角度,系以“甲一(乙)一丙”方式省略了第一买受人乙的不动产登记,此一省略在链式合同任一环断裂时,即引起物权法和债法上的法律适用困境。
[7]Medicus, Burgerliches Recht, Koln, Berlin, Munchen 2007Rn. 671.
[8]Martinek, Traditionsprinzip und Geheiβ erwerh, AcP 188(#p#分页标题#e#1988),S. 615.
[9]学理上,我国大陆地区将《物权法》第26条规定的“返还请求权让与”基本与“指示交付”等同。比如梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2007年版,第100页;王利明:《物权法研究》(上卷),中国人民大学出版社2007年版,第378页。
[10]德国法上,常借助于所谓“法律上的瞬间(die juristische Sekunde”理论;Vgl. Wieacker,Die Juristische Sekunde, FS Wolf, 1962, S. 421ff.;前引[8]S. 618.
[11]关于我国目前房地产交易税费征收情况,可参考新闻报道《统计称一套房征收60多种税房产交易税改革在即》,载新浪财经网:ht-tp://finance. sina. com. cn/china/20121205/072513900430. shtml,最后访问时间:201322日。
[12]前引[4]Schneider文,S. 1057 ff.Staudinger-Pfeifer, BGB § 925Rz. 126.
[13]参见《房屋登记办法》第12条,《土地登记办法》第40条。
[14]比如《房屋登记办法》第33条,《土地登记办法》第9条、第40条。
[15]《房屋登记办法》第20条第1项;可予类比者,见GBO39条规定的“先登记原则(Voreintragung des Betroffenen ; GBV15条第2款、第3款规定的“同一性原则”,即“2.在册的所有权人为处分时,应确认处分人和在册登记人的同一性。3.涉及取得人为处分时,应确认处分人与取得人的同一性”。
[16]此处借用了所谓“大教堂(Cathedral)”隐喻的趣旨,参见[]唐纳德·A.魏特曼编:《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006年版,第30页。
[17]全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第712页。
[18]基于法律行为的不动产物权变动中,亦存在第127条(土地承包经营权)、第153条(宅基地使用权)、第158条(地役权)等登记要件主义的例外。
[19]关于不动产登记性质的讨论与总结,可参见田士永:《物权行为理论研究—以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》,中国政法大学出版社2002年版,第193页;李昊等:《不动产登记程序的制度构建》,北京大学出版社2005年版,第3页以下;程啸:《不动产登记法》,法律出版社2011年版,第53页以下;常鹏翱:《不动产登记法》,社会科学文献出版社2011年版,第8页以下。
[20]参见温世扬、廖焕国:《物权法通论》,人民法院出版社2005年版,第160页。有学者将不动产登记细分为“一是行为人之间的房屋买卖(抵押)合同;二是申请(转让)登记行为;三是登记机关允许或拒绝登记行为”,就性质而言,“物权登记行为的性质,是由私法行为与公法行为共同组成的”。参见许中缘:《民法强行性规范研究》,法律出版社2010年版,第128页以下。
[21]前引[19]程啸书,第59页。
[22]李凤章:《登记限度论—以不动产权利登记制为中心》,法律出版社2007年版,第254页。
[23]前引[19]李吴等书,第3页以下。
[24][]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上),张双根译,法律出版社2004年版,第272页。
[25]前引[19]程啸书,第57页。
[26]税收和国家土地管理本应界分,然考虑到本文讨论的中心在于私法解释,故本文合并处理,关于不动产登记具有国家土地管理的功能,其在实定法上的依据(与《物权法》相对应),主要包括《土地管理法》和《城市房地产管理法》。
[27]前引[4]Schneide书,S. 1057.
[28]田士永博士指出,“登记行为的性质与登记机关性质上并无必然联系……登记机关性质不能决定登记行为的性质”,殊值赞同。参见前引[19]田士永书,第194,195页。
[29]前引[24]鲍尔、施蒂尔纳书,第281页。
[30]唐勇:《论“非给定”意义上的不动产物权公示制度》,载楼建波主编:《房地产前沿》(第1卷第1辑),中国法制出版社2007年版,第44页。
[31]笔者曾对现代不动产登记制度之生成作过详实的考证,参见前引[30]唐勇文,本部分论述即主要基于该文。
[32]《周礼·大司徒》记载:“掌建国土地之图,与其人民之数,以安抚邦国,以天下土地之图,周知九州之地域,广轮之数,办其山林川泽丘陵坟衍原湿之名物。”
[33]谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社2001年版,第59页。
[34]前引[33],第57页。
[35]王利明:《试论我国不动产登记制度的完善》(上),人大民商法学复印资料2002年第1期,第3页。
[36]前引[30]唐勇文,第24页。
[37]前引[30]唐勇文,第8页以下。
[38]一说“都市公簿”。#p#分页标题#e#
[39]本段论述参考了李宜琛:《日尔曼法概说》,中国政法大学出版社2003年版,第787980页;史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第22页。
[40]本段论述参考了许明月等:《财产权登记法律制度研究》,中国社会科学出版社2002年版,第404142页;前引[39]史尚宽书,第22页;前引[39]李宜琛书,第81页。
[41]前引[30]唐勇文,第45页。
[42]比如田士永博士强调“……不论登记机关为行政机关抑或私法机关,在民法或者物权上,登记的目的均在于使权利状况能为公众所知,从而起到公示作用”。(前引[19]田士永书,第195页)程啸博士强调即便仅就登记机关的登记行为而言,其虽性质上属于行政行为,“但是,它既非行政确认行为,更非行政许可行为,而是一种比较特殊的行政行为”。(前引[19]程啸书,第59页以下。)更有学者将不动产登记机构的行为界定为“准法律行为的行政行为”。(参见霍震宇:《行政登记与司法审查》,法律出版社2010年版,第188页以下。)李凤章博士则强调“警惕权利登记制下国家公权力的扩张”,提出从制度边际约束考察登记限度。(参见前引[22]李凤章书,第15页以下。)
[43]比如美国著名的辛普森杀妻案,即因民事与刑事证据规则的差异,致刑事上辛普森获判无罪,而民事上辛普森需承担侵权责任。
[44]“如果单纯地通过对一方当事人作出处罚(比如罚款),即可以实现该规范目的,那么,就没有必要非得让合同无效,这对于保护合同相对人、保护交易安全无疑是有好处的”。参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第178页。
[45]在我国司法实践中,关于对涉及逃税等的民事案件的审理,法院也确实采取了“分而治之”的处理方式,即区分行为的公法效力和私法效力(相关案例列举,可参见田郎亮编著:《买卖合同纠纷裁判规则与案例适用》,中国法制出版社2012年版,第120页以下)。另外,在日本法上,根据孙鹏教授介绍,“在1896年《日本民法典》刚刚制定时,判例和学说上都认为违反强制性法规的行为原则上不发生当事人所期待的私法效力,这与我国现今的认识十分相似。但后来,无论是日本的判例还是学说都发生了很大的变化,认为违反强制性法规的行为虽然普遍要受到公法上的制裁,但其在私法上的效力原则上不受影响。到了现在,日本判例基本上还维持着这样的立场,而学说上则再度出现了审慎地、也是积极地否定强制性法规违反行为在私法上的效力之趋势”。参见孙鹏:《私法自治与公法强制—日本强制性法规违反行为效力论之展开》,载《环球法律评论》2007年第2期,第64页。
[46]崔建远:《物权:规范与学说—以中国物权法的解释论为中心》(上册),清华大学出版社2011年版,第79页以下。
[47]孙宪忠主编:《中国物权法:原理释义和立法解读》,经济管理出版社2008年版,第93页以下、第127页以下。
[48]前引[24]鲍尔、施蒂尔纳书,第272 275 389页。
[49]根据常鹏翱博士介绍,“德国的物权行为是动产交付和登记之外的意思表示(此点值得商榷,本文已有述及,引者加),在瑞士却是交付和登记申请本身”。参见常鹏翱:《另一种物权行为理论—以瑞士法为考察对象》,载《环球法律评论》2010年第2期,第99页。
[50]“法律行为依行为人的意思表示内容而发生效力……与此不同的是,事实行为则仅依法律规定而直接发生法律后果”。参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第81页。
[51]就私法规范类型的区分,较新的论文可参见朱庆育:《私法自治与民法规范》,载《中外法学》2012年第3期,第462页以下。
[52]崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2011年版,第331 332页。
[53]据介绍,在日本法上,就违反强制性法规的私法效力,我妻荣先生首先区分了强行法规和取缔法规,“抽象而言,取缔法规以禁止、预防一定行为之发生为直接目的;而强行法规的直接目的却是,对于当事人通过一定行为意欲达到的私法效果,国家不帮助其实现……作为现实问题,如果国家仅对违法行为给付处罚,而对其私法上效果的实现提供帮助,就会有不畏惧处罚、实施违反取缔法规行为的人出现。因此,在许多情形,从禁止、预防该行为目的来看,否定行为在私法上的效果更为有效”,同时,他(我妻荣)也考虑到“否定行为的私法上的效力不仅有害于交易的安全”,还会“违背当事人间的信义,导致不公正的结果的发生”。参见[]我妻荣:《新订民法总则》,岩波书店1965年版,第263页,转引自前引[45]孙鹏文,第68页。另参见[]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第246页以下。
[54]在我国司法实践中,对于《合同法》第52条第5项的适用亦有较大困惑,最高人民法院于2009年分别以指导意见(法发[ 2009]40号)和司法解释(法释[2009]5号)表明了对该项法律适用的立场,尤其后者第14条,更直接采取学理上关于效力性强制性规定与管理性强制性规定的界分,并明确限定“《合同法》第52条第(5)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”。对此,崔建远教授评价“该条司法解释又走到了另一个极端,实际上,有的合同违反管理性的强制性规定,同样无效”,殊值赞同,实不宜“一刀切”,而应结合规范目的予以解释适用。
[55]耿林:《强制规范与合同效力—以合同法第52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年版,第357359页。
[56]据介绍,“综合判断说”一度系日本法上关于强制性法规的通说,即“就各种强制性法规,除了仔细研究规定的趣旨、社会对违反行为的伦理的非难程度、对交易安全的影响、以及当事人之间的信义与公平等要素来决定外,别无他法”。参见[]我妻荣:《新订民法总则》,岩波书店1965年版,第263页,转引自前引[45]孙鹏文,第68页。
[57]崔建远等:《民法总论》,清华大学出版社2010年版,第71页;前引[44]韩世远书,第178页。
[58]基于法律行为的不动产登记,可区分为“设权登记”和“宣示登记”。参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第160页以下。
[59]就法政策而言,即便通过对物权变动链式合意的证明,表明先买受人即便载入登记簿,也将立即消失,从而考量是否有必要避免该形式主义,笔者认为,仍应持谨慎态度,最终需权衡该经济便捷(效率原则)与交易安全的冲突。#p#分页标题#e#
[60]这些交付替代形式与不动产登记对抗主义之趣旨并不相同,前者意在类推交付,即仍然从属于交付要件主义模式,而后者与登记要件主义严格区别,且泾渭分明、互不从属。
[61]动产链式交易中的缩短交付实例,可参见前引[7]Rn. 671;王泽鉴:《债法原理第二册:不当得利》,中国政法大学出版社2002年版,第82页。
[62]前引[7]Rn. 671.
[63]即便是以继承取得不动产物权而为让与之情形,亦未作规定。申言之,在“被继承人—继承人—后买受人”之物权连续变动链条中,根据本法第29条,前次变动自继承开始时即发生效力,后次变动依据本法第31条则需以登记为要件,此时,需首先将该不动产物权登记至继承人名下,复自继承人名下登记至后买受人名下,抑或由继承人提供继承证明材料从而径自从被继承人名下登记至后买受人名下,根据本法规定犹未可知;《房屋登记办法》就继承而为登记的情形,为继承人之“便利”所作的“变通”,也仅限于可“单方申请”(相较于“应当由有关当事人双方共同申请”,本办法第12条)。从法律继受角度不难看出其中瑞士法的痕迹,有兴趣的读者可比较《瑞士民法典》(ZGB)第656条第2款,第665条第2款、第3款,第836条,第963条第2款;《瑞士土地登记条例》(Verordnung betreffend das Grundbuch, GBV)第15条第2款、第3款,第18条第1款。同样情形下,《德国土地登记条例》Grundbu-chordnung, GBO)第40条则承认此中间登记得构成所谓“先登记的例外(Ausnahmen von der Voreintragung)”,从而予以省略。解释上认为,此时不必拘泥于形式主义,盖因继承人立即又将从登记簿上“消失(verschwinden)”(Baur/Sturner, Sachenrecht, § 16, Rz.41)。然而此种解释不见得允当,该在非基于继承的不动产链式交易中,先买受人也将立即从登记簿上消失,故而,笔者倾向于认为,此时实因被继承人“客观上”无法协助继承人完成在先登记、且被继承人“客观上”也无法将该不动产经由登记让与他人,从而,破坏交易安全之虞较为轻微之故。
[64]前引[24]鲍尔、施蒂尔纳书,第92页。
[65]前引[24]鲍尔、施蒂尔纳书,第92页。
[66]前引[24]鲍尔、施蒂尔纳书,第87页。
[67]前引[4]Schneider文,S. 1057 ff.;前引[63]Baur/Sturner书,§ 19Rz. 17Staudinger-Pfeifer, BGB § 925Rz. 126.
[68]前引[4]Schneider文,S.1057。类似表述,参见[]M.沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2005年版,第203页。
[69]前引[63]Baur/Sturner书,§ 19, Rz. 17;前引[24]鲍尔、施蒂尔纳书,第393页;前引[68]沃尔夫书,第204页。
[70]前引[4]Schneider文,S. 1059; Staudinger-Pfeifer, BGB § 925Rz. 126.
[71]前引[4]Schneider书,S. 1059.
[72]实务中,当后买受人违约时,先买受人往往希望将该不动产登记回至自己名下,而其实际上又非任一登记名义人,不借用期待权理论时(不承认先买受人物权地位),要实现这一步骤需要先登记回原所有权人(先出卖人)名下,再由原所有权人登记至先买受人名下;而此时,原所有权人的负担便会增加(从履行角度,其本应当从该交易关系中解脱)。
[73]黑白合同,又称“阴阳合同”,并非严格的法律术语,特指双方当事人就同一事宜达成两份实质性内容不同的合同,且不能简单以时间成立先后或补充协议确定效力者。实践中,黑白合同较为常见于建设工程领域,根据《招投标法》第46条第1款规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,如就同一工程签订了两份实质性内容不一致的合同,其中一份是中标合同或者根据中标文件签订的合同,就可以认定为黑白合同或阴阳合同。参见黄松有主编:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第192页。
[74]关于建设工程领域黑白合同的处理,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》亦为按照时间先后处理,依据该解释第21条规定,“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
[75]此外,“白合同”的主要目的是避税费。“在德国,如果合同涉及逃税,则法院仅在以逃税为合同的主要目的之场合令合同无效。否则,即适用有关伪装行为(sham transactions)的有关规定,其结果为,伪装合同被弃置一边,适用与当事人真正想要缔结的合同相关的法律规定(《德国民法典》第117条第2款)”。(See BGH 9 June 1954, BGHZ 14, 25, 30;前引[44]韩世远书,第180页注脚[1]。)然则,登记缩略情形比单纯合同情形要复杂,该物权合意与登记公信力之间会存在冲突,需予以权衡,故德国法上主要以授权理论和期待权理论衔接连续交易中断裂的物权链条。
[76]虚伪表示与我国《民法通则》第58条、《合同法》第51条规定的“恶意串通”相近。(参见前引[44]韩世远书,第172页。)此时,能否认为甲丙之间的“白合同”系恶意串通损害国家利益(尤其税收),值得探讨,此一点与本文讨论的“违反强制性法律规范”存在交错;以我妻荣先生提出的“取缔法规”和“强行法规”界分,此时的虚伪表示所违反者应系“取缔规范”,登记要件主义则表现为“强行法规”和“取缔法规”的混合。
[77]甚至其公法上的不法性,也将因登记替代形式的存在而被阻却。
[78]动产情形的给付连锁,参见前引[61]王泽鉴书,第78页。
[79]动产情形的缩短给付,参见前引[61]王泽鉴书,第81页。
[80]动产情形的指示给付,参见前引[61]王泽鉴书,第83页。
[81]关于能否成立“为第三人利益之物权契约”,在德国法上极具争议,主流观点认为原则上应予否定,仅例外情形下可予承认;参见前引[24]鲍尔、施蒂尔纳书,第85395页。
[82]“普通债法不规定在何种条件下债务人必须亲自给付”,故此,由第三人给付或履行的债法效力被一般性地承认。参见[德]梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社#p#分页标题#e#2004年版,第128页以下;前引[44]韩世远书,第236页以下。
[83]上文(注脚)已述及,德国法上,因以避税为主要目的之“自合同”可认定为无效,或因构成“伪装行为”而被“弃置一边”。
[84]前引[24]鲍尔、施蒂尔纳书,第84页。
 
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