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人格权保护的罗马法传统：侵辱之诉研究 |
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时间：2013-08-10
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【内容提要】对于人格利益全面的损害赔偿可以追溯到罗马法的侵辱之诉，它在侵害的事实构成、赔偿估价等方面都与阿奎利亚法所规定财产损害赔偿责任泾渭分明，由此形成了罗马法中人物侵权责任相互并立的二元体系。近代法学家从侵辱之诉中引申出了各种具体人格权，并以财产损害赔偿规则为基础建立了统一的损害赔偿责任，这使得侵辱之诉在法典化运动中没有得到继受。在当代人格权保护的发展中，出现了回归罗马法传统的趋势，再次为人格利益设立了专门的损害赔偿规则。关于罗马法侵辱之诉以及演进的研究，对我国侵权法中精神损害赔偿制度的建构与解释仍然具有借鉴意义。
【关键词】侵辱之诉；阿奎利亚法；精神损害赔偿；一般人格权
引言：罗马法与现代人格权保护之关联
20世纪中叶以来，德国联邦最高法院从基本法中推导出了一般人格权的概念，给予名誉权、尊严权等精神性人格权侵害以金钱赔偿。对此，著名的比较法学家齐默尔曼从罗马法的角度作出这样的评论：“侵辱之诉披着一般人格权的外衣回来了。”[1]确实，在公元前2世纪左右，罗马法已经通过侵辱之诉对非物质的人格利益损害给予金钱赔偿。著名的德国罗马法学家弗里兹·舒尔茨对此说道：“侵辱之诉对于精神损害，尤其是任何类型的侮辱行为，提供了强大而有效的保护。”[2]即便到了近代，潘德克顿的学者仍然用“ini-uria”一词表示对人格权的侵害行为，如温德莎伊德所言：“侵辱（iniuria）是一种事实，它表现出了对他人的人格权的蔑视。”[3]
遗憾的是，这一制度在我国学界没有得到足够的重视，有学者甚至认为：“罗马法人格保护的法律形式并不可取。从阿奎利亚法到后期的优士丁尼法典，罗马法对人格保护都不过体现了一种自然主义式的处理，体现着与原始法律思维一脉相承的粗糙性。”[4]这显然是过于轻率的论断，它甚至错把阿奎利亚法看作是罗马法中保护人格利益的制度。[5]这种忽视导致了我们失去对人格权保护的历史连续性的了解。
本文的写作目的在于阐明罗马法中侵辱之诉的内容、特点和适用情形，考察它在现代民法中的流变，以及它和当代人格权保护发展趋势之关系。
一、侵辱之诉与古罗马的人格利益保护
（一）概述：从十二表法到优士丁尼法
从词源上看，侵辱之诉（actio iniuriarum）[6]源自拉丁语iniuria，它由表示“不”的前缀“in”和表示“法律、权利、正义”的“iura”构成，所以结合两者，它的本意即是“不法”。公元前5世纪时，十二表法中已经出现关于“侵辱”的规定，其第8表第4条规定：“对人施行其他侵辱行为的，处25阿斯的罚金。”结合第8表第2条“损失肢体”和第3条“致人骨折”，这里的“其他侵辱”应该指的是轻微的人身伤害，并不包括名誉和尊严，现代的罗马法学家普遍承认这一观点。[7]到了公元前3世纪，随着裁判官获得了谕令权，才通过发布告示弥补了这一空白。最早有关侵辱行为的告示是“关于聚众侮辱的告示”，裁判官说：“对于任何以违反善良风俗进行聚众侮辱的人或者其所为之事导致违反善良风俗的侮辱，我给予一个针对他的诉权。”[8]后来又陆续发布了其他的三个告示，“关于滋扰贞洁的告示”、“关于使人名誉丧失的告示”、“殴打他人奴隶的告示”。这些针对特别行为的裁判官告示，经由法学家的解释，转变成了一种全面的保护自由人人格尊严的市民法上的诉权，而与专门保护财产侵害责任的阿奎利亚法（lex aquiliana）相并列。
优士丁尼的《法学阶梯》总结了“iniuria”的四种含义：（1）一般意义上指的是任何非法行为；（2）特殊含义表示“侮辱”;（3）在规范财产损害的阿奎利亚法中，表示过错造成的损害；（4）在司法中，表示裁判官判决不公平。[9]但作为一种专门的诉权，actio iniuria-rum的调整对象是针对自由人的身体与名誉尊严的侵害行为，此时“不法行为”是狭义的，特指上述四种含义中的第二种。从这个角度上看，黄风先生将之翻译为“侵辱之诉”是更为准确的，“侵”是对身体的侵犯，“辱”是对名誉尊严的侮辱。
（二）侵辱行为的类型以及受保护的人格利益
根据裁判官的告示可以把侵辱行为分为四类：
第一，聚众侮辱（convicium）。Convicium是一个合成词，由“cum”和“vox”两部分构成。前者表示“汇集”；后者表示“声音”，由此引申出“聚众侮辱”的含义。它指的是一群人聚集起来，在某人家中共同侮辱他人，无论此人是否在场。并非所有的言辞攻击都构成“聚众侮辱”，它需要两个条件：一是这种侮辱行为违反善良风俗，侵害了城邦的共同的道德感；[10]二是此种侮辱行为有造成他人“不名誉”之嫌。[11]所谓“不名誉”（infamia，也译为“破廉耻”）是一种名誉刑，通常是针对逃避兵役的人、妓院的老鸨或者逼女儿改嫁的家父这些有不良道德记录的人。[12]
第二，骚扰妇女（de adtemptata pudicitia）。如果有人试图诱拐妇女，或者和妇女谈话中使用下流的言辞，或者尾随妇女，这些行为都构成了侵辱。[13]和前一个告示一样，它也是以违反善良风俗为条件，所以，骚扰一个妓女是不构成侵辱的，而且如果一个良家妇女打扮得如同妓女一样，其穿着不符合其应受尊重之身份，那么这些搭讪和尾随的行为也不构成侵辱。[14]
第三，关于使人名誉丧失的行为（ne infamandi causa fiat）。这是一个一般性的规定，裁判官说：“禁止任何导致他人丧失名誉的行为。”[15]这一告示大致适用于这些方面：（1）侵害死者名誉的行为。比如侮辱尸体，[16]或者是对某人父亲陵墓上雕像的毁坏。[17]（2）侵害长官尊严的行为。如果有人谎称他已经贿赂了裁判官，能影响其判决；[18]或者裁判官进行调查时，被调查人蔑视他的工作和地位[19]（3）伤害他人经济名誉的行为。比如在对方已经偿还债务的情况下，仍声称其对自己负有债务，[20]或者在出售抵押物时，以羞辱的目的宣布这是某人的所有物，由于不能清偿债务而被出售。[21]（4）以文艺作品的方式侵辱他人，包括写作散文、诗歌或者歌曲低毁他人名誉。无论是否在作品上署名，他都会被提起侵辱之诉。[22]
第四，鞭打他人的奴隶（de servum alienum verberare）。没有主人准许，对他人的奴隶的鞭打虐待，构成了侵辱，因为这种行为被看做是对主人的间接侵辱。这一告示也是以违反善良风俗为条件，所以如果只是为了教训该奴隶或者纠正他的恶习，则不构成侵辱。[23]
罗马法中没有一般性的主观权利的观念，自然也没有名誉权、尊严权的概念，但在一系列的侵辱行为的界定中，乌尔比安提到了侵辱之诉所保护的三种典型利益：身体（cor-pus）、名誉（fama）和尊严（dignitas）。[24]此外，《学说汇纂》还谈到一些特别的人格利益保护。除了一般的自由人的名誉尊严外，还包括这些特殊的人格利益保护：（1）女性的名誉。在罗马法中，对妇女的名誉保护是严格的，即便没有侮辱的意图，只要严重不符合礼节的行为就构成侵辱。（2）长官的尊严。尊严（dignitas）是指长官和元老院在人群中所享有的尊重和崇敬，[25]对他们的损害构成了对城邦的侮辱，对此的保护比对普通人的名誉保护更为严格。这与现代法中对政府官员的名誉保护是相似的。（3）经济信用。谎称他人处于负债状态的行为也构成侵辱，因为它使该人的经济能力受到质疑。无论污蔑他人对自己负债，或者越过债务人直接向其他的保证人追讨，或者谎称他人无力还债必须出售其抵押物，都会被提起侵辱之诉。（4）隐私。罗马法没有“隐私”这种观念，但有一处文献提到对类似利益的保护：某人如果未经允许，偷偷进人别人家中，虽然没有盗窃的意图或者暴力的行为，但也构成侵辱。[26]许多英文世界的罗马法学者认为这就是隐私权保护的起源。[27]（5）具有人格意义的物。比如父亲的画像或者在其陵墓上的雕像等，对此的侵害不是按照阿奎利亚之诉或者侵害陵墓之诉处理，而是提起侵辱之诉。（6）人身自由。这种自由包括身体的自由和意志的自由，前者比如一个自由人被当成逃奴而被捕捉，他可以对捕捉人提起侵辱之诉，[28]类似的行为还有禁止他人在公海打渔，[29]后者包括通过药物控制他人的意图等行为。[30]
（三）侵辱之诉的基础：善良风俗
在这些讨论侵辱之诉的文献中，多次出现了“违反善良风俗”（adversus boni mores）的字眼。善良风俗（boni mores）指的是对稳定的社会道德秩序具有重要意义的风俗习惯和伦理准则，它构成民事行为合法性的基本条件。[31]以此作为判断侵辱行为的标准，意味着罗马法把市民的名誉与尊严建立在城邦整体的道德感之上，古罗马的法学家以此衡量侵害人是否有犯意、侵害后果，以及确定合法地损害他人名誉的情形。因此，有的学者指出，在侵辱之诉中，主观的侵辱意图（#p#分页标题#e#animus iniuriandi）并非必备的要素，只要其行为违反善良风俗即可。[32]但也有人提出异议，认为侵辱行为的构成需要相应的侵辱意图，[33]因为在《学说汇纂》中提到无行为能力人的殴打辱骂都不构成侵辱，或者出于善意或者玩笑地尾随妇女也不构成侵辱。[34]
但同样值得注意的是，即便没有侵辱他人的意图，行为人蓄意破坏公序良俗也可能构成侵辱。比如只是为了炫耀财富或者欺骗被告，说自己买通了长官，或者和妇女的谈话中一直使用下流的言辞，即便他们没有明确的侮辱意图。所以，笔者认为主观过错的要求是存在的，但并不必须是侵辱意图，而是表现为实施某类的行为时，蓄意表现出对社会道德的轻蔑。
但如果只是为了公共利益而伤及他人名誉尊严之行为，则不会被提起侵辱之诉。比如某人当众羞辱某个曾经犯过罪的人，则不属于侵辱，因为让犯罪的事实被人知悉是必要而合理的；[35]如果为了国家利益，导致他人受到侮辱，裁判官不会被提起侵辱之诉。[36]这种情形类似于现代法中公共利益对名誉权保护的限制。
（四）侵辱的罚金确定：侵辱估价之诉
最早关于侵害名誉尊严的赔偿金争议的记载，可以追溯到公元前1世纪的散文集《阿提卡之夜》（Noctes Atticae）。有个叫路丘斯·维雷丘斯（Lucius Veratius）的人，品行非常低劣，他让奴隶捧着钱袋，自己四处扇人耳光，然后付罚金。他说：“谁穷到付不起25阿斯（ass），以至于不能去羞辱别人呢？”[37]因为《十二表法》曾规定，对他人的侵辱，处以25阿斯的罚金。《十二表法》制定于公元前450年，此后的2个世纪中，货币已经大幅贬值。针对罚金由于货币贬值而失去效用的问题，大约在公元前2世纪，裁判官发布告示，给予受害人侵辱估价之诉（edictum de iniuriis aestumandis）的保护。
“估价”（aestumare）意味着不再采用固定的罚金数额，而是随着侵害事实的差异对价款作出不同的判断。与以市价为基础的阿奎利亚法赔偿责任不同，侵辱之诉的赔偿是由受害人和法官根据侵辱事实共同作出的评估。估价程序由两部分组成，首先是原告提出赔偿价金，其次是裁判官的审查，如果数额不恰当，他有权减少之。裁判官必须以“诚信和衡平”来确定赔偿的数额以及最高限额（quantum aequum et bonum sibi viderbitur），原告必须接受他的决定。[38]因此一个完整的估价既包含了受害人的自我评价也包含了裁判官所代表的社会一般认知的判断。
（五）侵辱之诉与阿奎利亚法之诉的二元结构
学界通常认为阿奎利亚法（lex aquilia）是侵权法的起源，它所要求的“过错”（culpa）和“损害”（damnum）的要件构成了现代侵权法的基础，它也是《法国民法典》第1382条、第1383条，《德国民法典》第823条的原型。但需要注意的是，阿奎利亚法仅仅是针对动产和奴隶的损害赔偿，而不适用于自由人的名誉尊严受损之情形。无论是《法学阶梯》还是《学说汇纂》都将阿奎利亚法与侵辱之诉区分开来，[39]它们的调整方式有着根本的不同，可以概括为以下三点。
第一，侵害对象。在阿奎利亚法中，受侵害的是个人的动产和奴隶；但在侵辱之诉中，受侵害的对象不仅是个人的身体、名誉、尊严，而且包括了城邦共同体的一般道德要求。
第二，侵害事实构成。阿奎利亚法要求实际损害结果，包括杀死牲畜、伤害奴隶，毁坏庄稼等通过身体活动对物体造成损害的行为，这就是所谓的“阿奎利亚法之诉产生于每一种造成了损害的破坏行为”。[40]反之，行为人虽有侵害行为，但没有减少物的价值或者缩减其用途，则不能提起此诉。与此相反，侵辱之诉考虑的不是现实的损害，而是当事人的侮辱行为对善良风俗的破坏程度。以鞭打他人的奴隶为例，即使没有造成现实损害，不能提起阿奎利亚法之诉，但仍可以提起侵辱之诉；如果鞭打导致奴隶残疾，但行为没有违反善良风俗，那么可以提起阿奎利亚法之诉，而非侵辱之诉。在鞭打行为侮辱了该奴隶的主人，并使得奴隶受到重伤的情况下，可以同时提起两种诉讼。
第三，恢复性赔偿和惩罚性赔偿。阿奎利亚法的赔偿是以市价为基础。被杀死奴隶和家畜，按照它们被杀前一年中的最高价格予以赔偿，以保护赔偿金不受市价波动的影响。[41]而对其他财物的损害，以它们在最后30天中的最高价格为准。[42]所以阿奎利亚法的赔偿仍然是一种以实际损失为基础的恢复性赔偿，而侵辱之诉的估价目的不是为了恢复原状，而是为了“衡平”（bonum et aquum），它体现出政治和法律对侵害行为的否定评价，所以具有罚金性质。[43]
二、侵辱之诉的解体：具体人格权和统一损害赔偿责任
在中世纪时期，虽然社会经济和道德文化背景发生了巨大的变化，经院法学家也质疑给予名誉金钱补偿的有效性，但总体而言，世俗法依然坚持以侵辱制度来保护人格利益。[44]但在现代大陆法系的民法典中，却看不到一个完整的侵辱之诉的规定。为什么一个如此重要的制度却没有被普遍继受呢？笔者认为原因有二：第一，随着权利的主观化，侵辱之诉所保护的一般人格利益，被分解为“生命权”、“健康权”、“自由权”、“名誉权”这些具体的人格权，它们被看作是与所有权类似的私权；第二，在罗马法中仅适用于财产的“损害”概念被扩张到了人格利益侵害上，由此形成了无差别的统一的损害赔偿责任。《法国民法典》1382条对于人格权和财产权侵害的赔偿责任进行了统一的规定，由此在实体法上终结了罗马法中人物二分的保护体系。
（一）侵辱之诉的瓦解：人格利益的主观化和具体化
把各项具体人格权从罗马法的诉权中抽取出来的贡献归功于16世纪法国的人文主义法学家雨果·多诺。在《市民法评注》一书中，他把优士丁尼罗马法中的各种诉权，改造为两种类型的权利：第一种被称为“真正属于我们的权利”（vere proprie nostrum），第二种是“别人欠我们的权利”（nobis debeatur）。前者可以再分为两类：一种是处于外物之中（in rebus externis）的权利，另一种则是内在于人的权利（in persona cuiusque）。后者又可以再区分为四种具体类型的权利：生命（vita）、肢体完整（coporis incolumitas）、自由（liber-tas）和名誉（existimatio）。[45]格劳秀斯在物权法的框架下表达了同样的想法。他把属于个人之物分为可移转物和不可移转物，人格利益是“不可移转之物”，“根本上属于我们而不可能再属于他人之物，是一个人的生命、自由、荣誉”。[46]
随着这些具体人格权的产生，侵辱之诉作为一个完整的诉权开始瓦解，格劳秀斯已经不再使用“侵辱之诉”这个术语，他认为：“侵害行为可以根据属于个人之物的不同特点，按生命、身体、人身自由、名誉和所有权进行划分。[47]因此，替代统一的侵辱之诉的是四种基本的人格权侵害行为：对生命的侵害、对身体的侵害、对人身自由的侵害、对名誉的侵害。[48]与此同时，在人文主义法学派和自然法学派的论述中，人格利益不再如罗马法一样被看作是社会秩序的一部分，而是内在于个人的与生俱来的权利，它们可以与所有权一样被特定化为生命、自由、肢体完整等一系列具体的权利。
（二）侵辱之诉的瓦解：损害概念从财产到精神的扩张
在罗马法中，“损害”（damnum）一词是专门用来表示财产损失。[49]格劳秀斯扩张了这一概念，他提出无论是财产、自由还是名誉的侵害，其结果都可以统一用“损害”来表示。“损失指的是个人所有物的减少。这种所有或者纯粹是自然法赋予的权利，或者是人类创建的法律，如财产法、契约法或市民法所赋予的权利。……享有个人自由、声誉的权利。”[50]“损害还包括以语言攻击、诽谤或其他方式对他人名誉或声望的伤害。” [51]值得注意的是，在格劳秀斯的论述中，已经提及对“精神痛苦”的赔偿，他在讨论身体损害的情形中说到：“对于痛苦和毁容的侵害虽然是难以估价的，但如果有必要，也可以提供金钱赔偿。”[52]
此后，德国自然法学家普芬道夫提出了在严重身体损害中的精神赔偿问题。他在其1672年的《自然法与万民法》一书中谈到：“对于断肢的赔偿，不应从其本身的价格进行估算，作为生命的一部分是难以估量的，能够进行估价的只是丧失劳动力的费用。”[53]同一时期的德国法学家斯图维尔（Georgio Adamo Struvio）也提出，如果某人被他人殴打，不仅存在身体的伤害，而且精神也会受到痛苦。因此，对于人身损害的赔偿“除了医药费和误工费之外，还必须包括伤痕和侮辱所引发的痛苦的赔偿”。[54]。最早的精神损害赔偿的构想完全是以生理上的痛觉为基础，对此种痛苦可以给予躯体上的伤害以同样的赔偿。
（三）统一损害赔偿责任的形成与《法国民法典》第1382条
在人物统一的损害概念的基础上，17世纪的法国法学家让·多玛提出了著名的统一损害赔偿责任：“某人由于轻率鲁莽而忽略了其应知之事或者由于其他过错，所造成的损失和损害，他都必须赔偿。”[55]因此，只要是由过错行为所造成的损失，无论对象是财产、名誉和人身都必须承担赔偿责任。在多玛半个世纪之后的波蒂埃作出更为简单的概括：“侵权即是一个人因故意或恶意造成他人损害或伤害的行为”，不再具体地讨论是否包括名誉、尊严的伤害问题。[56]
《法国民法典》完全遵循了波蒂埃的思路，其第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人有义务赔偿损害，应对该他人负赔偿之责任。”[57]由此，罗马法上与财产保护相对立的侵辱之诉就被一个不区分财产与人格损害的一般性条款所吞没，而侵辱之诉所要保护的人格利益是否能够得到保护，就需要法学家予以特别的强调。19世纪著名的法国学者奥布瑞和劳在评论《法国民法典》第1382条时说道：“任何权利都可以成为侵权的对象—无论是涉及外在客体还是一个属于人并构成了人的存在的客体，是没有区别的。”他随后解释到：“因此人的尊严和名誉可以作为侵权的对象。”#p#分页标题#e#[58]这使得《法国民法典》第1382条能够成为名誉权尊严权保护的基础。
（四）名誉尊严侵害与精神损害赔偿问题
精神损害赔偿概念的出现，意味着对于人格利益的侵害也如同财产侵害一样，必须以实际损害为基础。但在名誉尊严受损的情况下，并不伴随着外在躯体上的损害或者限制，所以内在人格权的保护和金钱赔偿在根本上是存在着冲突的。整体而言，法国学者承认对于名誉权和尊严权的精神赔偿，但他们也不认为对纯粹精神损害的赔偿是对实际损害的有效恢复。以20世纪的著名的法国学者普尼奥尔（Marcel Planiol）的“惩罚—置换”理论为例，一方面，金钱赔偿是对于这些侵害行为的有效惩罚；另一方面，它对于受害人而言构成了一种替代性的满足（satisfaction de remplacement） [59]换而言之，承认对名誉权的损害赔偿，不是因为金钱赔偿可以使它“恢复”，只是因为金钱消费可以减轻、抚慰这些痛苦，通过旅游购物等其他方式获得另外的满足。这种赔偿的数额是难以估价的，只能通过法官的自由裁量来决定数额，具有民事罚金的特点，所以它对原告构成一种纯粹收益，而对被告则是一种惩罚。[60]
法国学者的这种“惩罚一置换”理论，遭到了德国学者的反对：如果是纯粹的惩罚，那么应该由刑法解决，如果是对名誉尊严损害的金钱赔偿，这与德国人民的高贵感情是绝对不符的。在《德国民法典》第823条的草案中，原本存在着对精神损害赔偿的规定：“原告可以就其名誉所受到的侵害提出赔偿请求”，但起草委员会的大多数成员拒绝接受这一做法，官方报告说：“大多数人的观点是，这种建议的实际效果将会是重新引入侵辱之诉的所有不便，这和废除这种诉讼制度所追求的目的相违。如果主要目的不是获得损害赔偿，而是恢复名誉，那么就可以断定，就某人的尊严作出表示、收回说过的话或者道歉，那就是应该的。”[61]最终，《德国民法典》第823条第1款规定，只能就“生命、身体、健康、自由、所有权或者其他类似权利”所受损害要求赔偿，名誉损害从最初版本中被消除了。从这个角度上看，法国与德国对于名誉权、尊严权保护的差异不在于立法模式上的一般概括与具体列举的区别，[62]而是根源于两种文化对人格权的经济赔偿在道德认同感上的差异。
三、当代人格权保护法与罗马法传统的回归
“严格的规则并没有经受住时间的考验，侵辱之诉被从前门仍出去，却披着一般人格权的外衣从后门进来。”[63]齐默尔曼对于20世纪下半叶以来的人格保护的发展，作了一个非常生动的描述。从罗马法的侵辱之诉到当代人格权保护制度，其间时代之变化可谓沧海桑田，为什么比较法学家们会认为两者之间存在如此密切的联系呢？笔者认为二者共同之处在于：都强调了一种独立于财产侵害的人格权保护的专有规则。
第一，一般性的保护范围。在罗马法中侵辱之诉的保护对象是作为整体的自由人，它不区分有形或者无形的人格利益，统一给予对身体、尊严、名誉、隐私、个人自由损害以金钱赔偿；而德国法经由一般人格权也将损害赔偿救济从外在的身体权、自由权、健康权延伸至内在的名誉、尊严、隐私、个人信息保密方面的经济赔偿，并允许法官根据此一概念对于新的情况下非典型的人格利益提供保护，再次确认了对人格权保护的一般性。
第二，人格权损害构成之特殊性。在罗马法中，对于人格利益的损害不以实际的身体或财产损害为构成要件，如果在公共场合甩人一巴掌，即可构成严重的侵辱行为；《德国民法典》曾对此作出相反的规定，只有存在实际损害才能要求金钱赔偿，比如《德国民法典》第847条仅允许在侵害身体、健康或自由的情形中主张慰抚金，但在1958年著名的“业余赛马师案”中，德国联邦最高法院允许在没有实际损害的情况下给予慰抚金救济。这一判决与当时的实在法其实是存在严重冲突的，因为《德国民法典》第253条明确规定，除法律明文规定外，不得主张慰抚金请求权。[64]由此说明在一般人格权的视角下，对于内在人格权的损害的判断与罗马法一样，不以实际损害为要件。
第三，善良风俗之作用。在罗马法中，违背善良风俗是提起侵辱之诉的基础。《德国民法典》在总则部分（第138条）外还特别在侵权法部分的第826条规定了善良风俗与赔偿责任的关系：“以违反善良风俗的方式故意加损害于他人的人，有义务向该他人赔偿损害。”[65]但该条同样受到了第253条的局限。在当代一般人格权所涉及的利益判断中，善良风俗的私法化被发展为一种基本的方法论。德国学者霍尔斯特·艾曼教授提出，在一般人格权的边界确定中，常常涉及到互相对立的利益评价，在一个多元化的社会中，事先给出此类具有一般拘束力的评价是困难的，应以一般的道德进行充分的抽象，并在个案中进行具体化和法律化。[66]
第四，惩罚性赔偿。在罗马法的侵辱之诉的赔偿中，赔偿金的确定范围不是参照当事人的实际损失，而是裁判官按照一般社会道德对侵辱行为进行的评价，具有罚金的性质。在“摩洛哥公主案”的裁判中，德国联邦法院判令被告支付巨额赔偿金，将侵权法中的“抚慰金”转变为一种惩罚性巨款赔偿。德国法学家评论道：“由此，传统德国法视野上泾渭分明的民法与刑法发生了交叉混合：本来，民法关注受害人所受之不法，刑法之任务则在于吓阻罪犯，受害人获得慰抚金，国家则获得罚金；但现在，二者已是你中有我、我中有你。”[67]
与德国法步调一致的还有意大利法。1942年的《意大利民法典》参照了德国立法模式，没有规定名誉尊严这些内在人格权。其第2059条规定，只有侵害行为同时满足《刑法典》第185条规定的构成程度的时候，受害人才能请求精神损害赔偿。为了克服这一局限，同样是依靠宪法法院，意大利民法承认了2059条规定的生物学上的侵害（danno bi-ologico）属于非财产损害。财产损害是根据损害结果（danno conseguenza）进行衡量，而生物学上的侵害是一种损害事实（danno evento），意大利最高法院1992年第8235号判决对此解释道：“在对人的心理在生物学上的完好性进行不当侵害的所有案件中，依据《意大利民法典》第2043条，生物学上的损害均可得到救济。”[68]因此只要有对精神的完好性造成损害的行为，不必有确定的实际损害程度的要求即可要求赔偿。
由此可以看到，从人格保护的全面性、损害事实的特殊性，赔偿估算的衡平性的发展来看，当代大陆法系民法典的发展正朝着罗马法方向回归，重新承认内在人格权保护的独立性。如果说在19世纪以来的侵权理论中，是财产损害概念涵摄了人格权损害，由此财产损害赔偿责任的规则构成人格权损害赔偿的基础的话，那么在当代的发展中，人格权的损害开始颠覆近代以来的损害赔偿观念，重新朝向一种人物二元的损害责任的格局发展。
四、侵辱之诉研究的借鉴意义
研究人格权的罗马法保护从技术与方法论上对我们具有启发意义：对于人格权的保护必须与财产权的保护区别开来，这包含两方面的内容：第一，财产权的损害是以实际损害结果为基础，而人格权之损害赔偿，不以实际损害为标准，而是根据侵辱行为违反善良风俗的程度来进行衡量；第二，人格权损害赔偿之目的。在财产侵害中，其目的在于恢复损失，而在人格权侵害中，赔偿的目的则是抚慰受害人，并且对侵害人进行惩罚，因为他所侵害的对象不是外在之物，而是同等身份的自由人。这两个特点虽然在法典化的过程中被忽视，但在当代人格权保护的共同趋势中重新得到承认。
我国《民法通则》第106条和《法国民法典》1382条一样，规定了一般性的人格权侵害责任。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下称《解释》）第2条规定，对于人身权利的侵害可以要求精神损害赔偿，无论是物质性人格权如健康、自由、生命，还是精神性人格权如名誉、尊严、隐私。但对于可以提起赔偿的具体情形，最高法院采取了一种非常谨慎的态度，认为仅在“精神损害严重”的条件下才可以要求赔偿。《解释》的第8条第1款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”第2款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的……可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”2007年我国《侵权责任法》第22条重申这一规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”从一贯的司法实践来看，这种“严重”在物质性人格权侵害中表现为造成他人死亡，或者致人身体损害已达到评残等级，或者造成受害人永久性伤痕；而在精神性人格权方面则以造成受害人自杀自伤，或精神失常为条件。显然，这种精神损害的“严重性”是以实际的生理状态—致死致残或严重心理疾病来衡量。
近两年来，有学者对这种“严重性”要求提出质疑，实际上是在批评以实际损害来衡量精神损害受损程度的做法。笔者认为“严重性”有保留之必要，以保护法官不受琐事侵扰，但需把“严重性”从对实际损害结果的判断转化对侵害事实的认知，把考察的重心从不可察觉的内心受损转化为外在的对社会一般道德标准侵害的“严重性”上来。如最高法院的《解释》第2条第2款对隐私权保护所规定的：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”该条即不以个人的实际损害后果，而是以侵害一般社会道德作为标准。
我们应该注意到，2001年最高法院的《解释》第10条规定了精神损害赔偿数额的六项估价要素，其中前四项分别是：（一）侵权人的过错程度；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况。根据现有的法律，只有在致死致残或者严重心理疾病的情况下，才根据这些要素进行赔偿估价。笔者认为，这些要素不仅可以用来估量精神损害赔偿金的数额，而且本身就可以直接用来评价精神损害的“严重性”。如前文所述，对于财产损害是一种结果损害责任，以实际损失为结果进行赔偿，而人格权的损害，则是根据“损害事实”进行判断，按照侵害行为对社会一般道德的破坏来判断它对人格权的内在侵害程度。而对于抽象的社会道德的破坏程度又可以通过侵害人的过错程度、侵害人的手段、场合、行为方式、后果这些要素来进行综合评价。
相比之下，单纯的伤残等级或者心理疾病程度，这些分析工具对于人格利益的受损程度的衡量则显得过于简单，假设一个意志坚强的人和一个意志薄弱的人，面对同等程度的侮辱行为，前者没有产生严重的心理疾病，而后者由于极度脆弱而精神崩溃，在我们的现行法中，只有后者才能获得损害赔偿保护，这对前者是不公平的，正如19世纪德国自然法学家普芬道夫所批判的，如果以真实和严重的精神痛苦为标准，来衡量侵害行为的严重性并计算损害赔偿，这意味着富裕、娇弱、敏感的人比贫穷、健壮、坚毅的人应获得更多的赔偿，这也太没有民主平等精神了！[69]
在这样的前提下，我们可以坦然承认，对于精神损害的赔偿不是为了补偿实际损失，因为实际损失是不可能精确估量的，这种赔偿是基于法官的衡平而对受害人作出的补偿，并对侵害人有违公序良俗之行为进行惩戒。从这一点上看，重温优士丁尼《法学阶梯》#p#分页标题#e#1.4,4,9以及《学说汇纂》的D.47,10,15,1和D.47,10,13,7这些古典文献，对于我们在侵害事实严重程度的判断以及损害赔偿金的估价问题的思考仍然是有意义的。
【作者简介】
肖俊，厦门大学法学院博士。
【注释】
[1]Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Johannesburg, 1992，p.1092.
[2]Fritz Schulz, Classical Roman law, Scientia Verlag, 1992，p.599.
[3]Winscheid, Diritto delle Pandette, trad, it, con note di Fadda e Bensa, Vol II, Torinio,1930. p. 828.
[4]龙卫球：“人格权的立法论思考：困惑与对策”，载《法商研究》2012年第1期。
[5]《阿奎利亚法》（lex aquilia）只涉及牲畜、奴隶和其他动产的损害。参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2000年版，第860页。
[6]拉丁语actio iniuriarum一词最为典型的翻译有三种：周枏先生的“对人私犯”，徐国栋先生的“不法侵害”，黄风先生的“侵辱之诉”。在这三种翻译中，周是意译，徐是直译，黄译介于两者之间。“侵辱”一词既体现出对身体的侵害，也有对名誉尊严侮辱之意，本文选此种翻译，详细分析见后文。各家译名参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2000年版；[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学2005年；[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2003年版。
[7]Cfr, Mario,Talamanca, Istituzioni di Diritto Romano, Giuffre, 1990, p.629-630; See Buckland, A Text Book of Ro-man Lau from Augustus to Justinian, Cambridge University Press, 1950, pp. 589-590.
[8]D.47,10,15,2．在罗马原始文献中，字母D代表优士丁尼皇帝的《学说汇纂》（digesta）。这一标号意味着文本处于《学说汇纂》第10卷第15题第2小题的位置。以下的编码皆同。本文所引用的《市民法大全》中的片段，如无特别说明，均译自the Civil Law including the Twelve Tables, the Institutes of Gains, the Rules of Ulpian, the Opin-ions of Paulus, the Enactments of Justinian, and the Constitutions of Leo, Transl. and edited by S. P. Scott, The Gen-eral Trust Company, Cincinati, 1932部分译文参考了拉丁文本。
[9]I.4,4pr．参见[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学2005年版，第445页。以下引用优士丁尼《法学阶梯》的文本皆出自此书。
[10]D.47,10,15,4
[11]D.47,10,15,3.
[12]徐国栋：《罗马私法要论—文本与分析》，科学出版社2007年版，第61-62页。
[13]D.47,10,15,15.
[14]D.47,10,15,15
[15]D.47,10,15,25
[16]D.47,10,6
[17]D.47,10,27
[18]D.47,15,10,30.
[19]D.47,10,15,39.
[20]D.47,10,15,31.
[21]D.47,10,15,32.
[22]D.47,10,5,9.
[23]D.47,10,15,34-35
[24]D.47,10,1,2.
[25]同注12引书，第41页。
[26]D.47,2,21,7.
[27]William Livesey Burdick, The Principles of Roman Law and Their Relation to Modern Lau，The Lawyers Book Ex-change, 2004, p. 502. William Alexander Hunter, A Systematic and Historical Exposition of Roman Law in the Order of a Code, Colston and Coy. limited, 1920, p. 149.
[28]D.47,10,22.
[29]D.47,10,13,7.
[30]D.47,10,15,1；D.47,10,13,7.
[31]黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社2001年版，第41页。
[32]同注2引书，第1067-1068页。
[33]Cfr, Brudese, Diritto Privato Romano, UTET, p.526．参见黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第338页。
[34]D.47,10,3,1；D.47,10,15,23
[35]D.47,10,18pr.
[36]D.47,10,33.
[37]Noctes Atticae,Lib. XX,1,12-13. See Aulus Gellius, The Attic Nights, Translated by J. C. Rolfe, Harvard University Press, 1978, pp. 411-412.
[38]D.47,10,19. Cfr.Arangio-Ruiz, Istituzioni di Dirtto Romano, Napoli, Jovene,1956, p. 373.
[39]在优士丁尼《法学阶梯》中，阿奎利亚法是在第4卷第3题；侵辱之诉是在第4卷第4题；在《学说汇纂》中，前者在第9卷，后者在第47卷。
[40]D.9,2,27,17.
[41]D.9.2pr.
[42]D. 9.27,5.
[43]Cfr, Arrigo Manferdini,Contributi allo Studio dell’ Iniuria in Eta Repubblica, Giuffre, 1977, p.214.
[44]Cfr. Antonio Marongiu, voce Diffamazione e Ingiuria, in Enciclopedia del Diritto, vol. XII, Giffure, 1964, pp. 477-479.
[45]H,Donellus, Commentariorum de Dure Civil, in Opera Omnia, voll，book II , chapter8，Florentiae ad Singum clius,1880, p.238.
[46]Grotius, Introduction to Jurisprudence ofHolland,2 volI,trans. RW Lee（1926），Oxford University Press, 1953，p. 71
[47]同注46引书，第459页。
[48]同注46引书，第471 -481页。
[49]See Berger, Adolf, The Encyclopedic Dictionary of Roman Lau，Transactions of the American Philosophical Society,New Ser, Vol.43，No. 2, 1953，p.471.
[50][荷]格劳秀斯：《战争与和平法》，[美]A. C．坎贝尔（英译），何勤华等译，上海人民出版社2005年版，第250页。
[51]同注50引书，第256页。
[52]同注46引书，第475页。
[53]Pufendorf, De jure naturae et gentium valvasense, Venezia 1757, P. 21-23，Cfr Rossetti Marco, Il danno non patrimo-niale, Giuffre 2010, p.8.
[54]Cfr. Cuida Alpa, Danno Ingiusto a Ruolo della Colpa:un profilo storico, in Riv. dir. civ,1990,11133.
[55]Jean Domat, the Civil Law in Its Natural Order ，和ransl. by William Strahan, Fred B. Rothman＆Co. Colorado, 1980,Vol. I, p. 620.
[56]Robert Joseph Pothier,A Treatise on the Law of Obligations, Or Contracts, Transl. By William David Evans, A. Strah-an, 1806, p.70.
[57]#p#分页标题#e#《法国民法典》，罗结珍译，北京大学2010年版，第351页。
[58]Zachariae Karla, Corso di Diritto Civile francese riveduto ed aumentato da Aubry e Rau M. Traduzionedi Giuseppe Car-luccio. Napoli : Gabriele Rondinella Editore,1867 , p. 69.
[59]Cfr. Marcel Planiol, Traite e1ementaire de droit civil, Tome deixoieme, Paris 1926, p. 296.
[60]同注59引书，第296页。
[61]转引自[美]詹姆斯·戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第376页。
[62]有学者认为《法国民法典》承认对于名誉权的保护是因为它采取了“非限定式”的立法，而《德国民法典》因为采取“限定式”的立法而导致保护范围有所缺陷。参见易军：“论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成”，载《法学》2011年第2期。
[63]同注2引书，第1002页。
[64][德]汉斯-彼特哈佛坎普：“1918年以来一般人格权在德国的发展”，金可可译，载《华东政法大学学报》2011年第1期。
[65]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2010年，第305页。
[66][德]霍尔斯特·艾曼：“德国民法中的一般人格权制度—论非道德行为到侵权行为的转变”，邵建东等译，载《民商法论丛》第22卷，第423-424页。
[67]同注65引书。
[68][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第699页。
[69]Cfr, Berthold Kupisch, La Responsabilita da Atto Illecito nel Diritto Naturale, in La Responsabilita Civile da Atto Ille-cito nella Prospettiva Storico-Comparatistica, a. 132.
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