一、引言
        本文旨在考察德国的法律史学科在法学内部地位的变迁，以及法史学者因应时代所采取的应对。在此基础上也会论及法律史研究对作为继受法国家的中国有何意义。本文所称法律史，特指从罗马法发展下来的民法制度史。法教义学是指民法教义学，即关于现行有效的民法的理论。
        在德国，法律史和法教义学曾经是紧密结合在一起的、共生的学科。今天，法教义学是民法学的核心部分，而法律史却处于边缘地位。法律史和法教义学的这种分离是如何形成的，这是本文要讨论的第一个问题。
        本文要讨论的第二个问题，是法律史对于法教义学可能具有的意义。主要是介绍德国的罗马法和法史学者的一些理论主张，在此基础上对这些主张的意义进行简略的评价。

二、 法律史与法教义学的分离
        法律史和法教义学的分离是一个逐渐发展的过程。这种分离具体始于何时，德国法学界并未达成共识。导致这种分离的原因是多方面的，各种因素相互纠结。为说明方便起见，本文只就这些因素中比较重要的几点进行考察。
      （一） 法典化的冲击
        在德国，法律史和法教义学的分离，只是比较晚近才出现的现象，其最直接的推动力在于统一的成文法典的出现。在《德国民法典》之前，德国境内已有一些成文法典。但在德国境内的法学院中，历史法学派处于支配性的地位，以罗马法为核心的共同法（ius commune）仍然得以继续作为法学课程的基础。以普鲁士王国为例，尽管其境内适用《普鲁士普通邦法》，但法学院私法课程的主要科目仍然是以罗马法为核心的普通法。同样的情形甚至出现在适用《法国民法典》的莱茵地区。[1]
        以萨维尼为代表的早期历史法学派，虽然以罗马法为研究对象，但根据萨维尼的历史-体系的方法，研究出来的成果是所谓的“当代罗马法体系”，是可以适用于当代的法源。[2] 在萨维尼之后的潘德克顿法学，虽然在方法上和萨维尼有所不同，但法源理论并无二致。[3] 在没有统一民法典的情况下，温德晒特等人撰写的潘德克顿教科书，集各种权威于一身，而这些权威今天是由成文的法律、最高等级法官的裁判、民法典的评注和教科书来分享的。[4]
        应该指出，历史法学派或者说潘德克顿法学对于罗马法的研究，并非今天所理解的法史学。萨维尼、温德晒特们真正感兴趣的，不是历史，而是当下。历史不过是他们的工具而已。法律史和法教义学紧密联系在一起，是一种共生的关系。
        民法典的出现，使罗马法失去了作为有效法源的权威性，而逐渐变成与现实脱离的史料。法学研究的重点几乎一边倒地转向对新法律的注释和体系说明。1900年以后，准确地说，是1896年以后，我们几乎看不到有人撰写新的潘德克顿教科书了。与潘德克顿教科书的式微形成鲜明对照的，是如雨后春笋般出现的Kommentar, 也就是对法典的逐条评注。《德国民法典》施行后，也出现了一些系统论述民法典的有影响的教科书。
        民法典的通过和生效，引起民法学著作体裁的改变，反映出民法研究的范式出现了转换。法律史和法教义学的分离已是大势所趋。Hermann Kantorowitz1907年甚至撰文，欢迎法律史与法教义学这段“不幸的婚姻”结束。[5]
　　（二） 法律实证主义的影响
        《德国民法典》的施行，在法律史与法教义学逐渐分离的过程中固然是一个标志性的事件。但正如皮克尔所言，仅仅是外表的法典化，尚不足以使这两门共生的、传统上紧密相连的学科分开。法律史与法教义学的分离，有着更深的思想根源。在他看来，这种根源就在于法律实证主义。[6] 法史学者奥格雷克则认为，真正导致法史学历史学化的，是《德国民法典》出台前就已出现的概念法学和法律实证主义。正是概念法学和法律实证主义的出现，动摇了法律史对自己在法学中处于何种地位的传统认识。[7] 
        概念法学的代表人物普赫塔认为法律概念自有其生命力，而非僵死的工具。他秉持一种形式逻辑的法律观念，强调逻辑的重要性。法的续造（Fortbildung）应该在概念体系内进行，而与社会现实无关。对法律史本身的研究也不再是法学的任务。毋宁说法学就是法教义学的同义词。[8]
　　在这样的背景下，部分法史学者逐渐离开对法律史进行体系性、规范性研究的传统，而致力于研究历史真实本身。大约从19世纪80年代开始，德国的罗马法研究日益与历史法学派的实用取向拉开距离。比方说Lenel的《不朽的敕令》（Edictum perpetuum，1883），旨在复原罗马程式诉讼中的裁判官敕令，Gradenwitz 的 《学说汇纂中的窜改》（Interpolationen in den Pandekten，1887），研究的是优士丁尼立法中对古典时期法学家的作品进行了哪些窜改和增删。这些作品恰恰在民法典制定过程中出现，不能说仅仅是一种偶然。[9] 《德国民法典》的施行，只不过让法史学者们在方法上更加自觉地和着眼于现行法律的法教义学区别开来。其结果，是罗马法的研究日益历史学化。古代法律史的教席和课程之所以还保留在法学院而不是安排在哲学或历史学院，据说是这样对法学教育有利。[10] 而事实是，罗马法和法律史学科在法学教育中的整体地位也在下降。
       （三）法学教育的改革
        在某种意义上说，法学育的改革也可以被看作是法律史和法教义学分离的结果而非原因。但是，正如上文曾经提到的，法律史和法教义学的分离是一个逐渐发展的过程，而法学教育的改革在很大程度上推动了这种分离。
        在《德国民法典》施行前，学者们就已经开始讨论，包括罗马法和日耳曼法在内的法律史学科在法学教育中应该处于怎样的地位。1897年前后，德国各州均对法学院的课程设置进行了调整。以普鲁士为例，1897年1月前，法学院与罗马法相关的大课（Vorlesungen）有3门， 分别是罗马法史、罗马法法学阶梯和潘德克顿。 经过调整后，只剩下了一门，就是“罗马法史与罗马私法体系”，而且是作为新开设的德国民法课的配套课程。处于法学教育中心的，是对民法典的系统学习。[11]
        再来看看法科学生对法律史课程的一般态度。早在1902年，罗马法学者Emil Seckel就已在一篇文章中写到，“很难想象，如果不是因为有着考试的压力，那些历史知识会怎样被学生们迅速忘得一干二净”。[12] 纳粹时期，由于纳粹党对罗马法的敌视态度，罗马法不再是法学院的考试科目。二战后，罗马法课程虽然恢复，但是由于德国政府在教育政策上的现代取向，中学的古语言教育受到限制，使很多法科学生学习罗马法和法律史先天就已不足。[13] 70年代的德国法学教育改革，使法律史成为法学中的“基础科目”（Grundlagenf?cher），在考试中所占分量有限，对学生的吸引力也相应下降。[14] 某种程度上，法律史对于多数法科学生来说属于奢侈品。了解一些法律史的知识，偶尔引用几个拉丁文术语，对很多学生其意义更多地在于丰富自己的修养，而并非作为规范学科的法学所必须。[15] 这种局面到今天也没有什么本质的改变。
　　（四）小结
        总的来说，随着与法教义学的分离和日趋历史学化，法律史在法学内部也日趋边缘化。不管在法学研究还是法律教育方面都不是主流。另一方面，法史学与历史学之间又存在着很深的鸿沟。[16] “罗马法的危机”，“法律史的危机”，类似的声音多年来一直存在着。而一些法史学者则在为克服这种危机而努力。

三、 对法律史合法性的辩护
        对法律史合法性的辩护，实际上是对法律史能否对法教义学有所贡献的辩护。对那些主张法律史属于历史学的学者来说，这种辩护是多余的。当代法律史学者中持这种观点的并不在少数。但是，也有不少罗马法和法律史学者在不遗余力地为法律史的实用价值鼓与呼。这种努力表现在两个方面：首先是从反面对完全历史学化的法律史研究进行批评；其次是从正面提出法律史对法教义学具有何种意义。
       （一）反面的批评
        Koschaker曾经批评那些远离生活和司法实务的法史学者，说他们奉行的是“鸵鸟政策”，把头埋进沙子里，根本不理会周围在发生什么。[17] 他将19世纪的潘德克顿教科书和30、40年代的高度技术化的罗马法著作进行了比较。在19世纪，从事实务的法律人如果要查阅一本潘德克顿教科书，除了具备必要的法律知识，只需要再稍微掌握一点拉丁文。[18] 而到了Koschaker写作的30、40年代，实务界的人士要读懂一本考证精致的罗马法专著，除了拉丁文，还得具备希腊文和古代东方语言的修养，这种作品摆明了就是要拒人于千里之外。[19]
        类似的批评今天仍然可以在法律史学者内部听到。Heinrich Honsell就说，只要罗马法的研究还是少数人才懂的神秘学问，就不能指望会有什么历史-释义学法学的复兴。道理很简单，大多数人理解不了的东西，其说服力当然有限。[20] 这种对法律史过于历史学化、远离实际生活的批评，表现的是一种姿态，就是要让法律史回归现实，关注法教义学所关心的问题。
　　（二）正面的主张
　　1．  法律进化论
        从《德国民法典》施行开始，就一直有学者以“法律进化论”为法律史的实际作用辩护。直到今天，“法律进化论”仍然是最主要的一种辩护理由。这种理论认为，法律的发展是一个逐渐进化的过程，历史上的法律是理解现行法律的重要手段。[21] 尽管在民法典施行后，人们已经习惯于仅仅从法典本身出发去解释它，但长远来看这种方法会导致一种狭隘的字句和条文法学（Wort- und Paragraphenjurisprudenz）。[22] 民法典本身也是历史发展的产物，它的大部分内容都建立在一个长期的继受过程之上。对这一过程加以揭示，和孤立地解释条文相比，有时候更有助于准确地理解法律。不惟如此，法律史还能对法律的续造（Rechtsfortbildung）和法律政策有所帮助。[23]
　　2. 法律模型论
        这种理论认为，法律史表明，有很多相似的法律问题和解答方案总是会不断重复出现。法律史因此可被视为一座武器库，聚集了大量将被一再反复运用的法律模型。[24] 早在1896年，von Blume就提出，法律史的任务在于检视过往的法律制度， 看看“这样或那样看上去已经生锈的兵器是否还可以使用”。[25] 当代奥地利学者Mayer-Maly提出的广为引用的表达，“法律样式的重来”（Wiederkehr von Rechtsfiguren），也是法律模型论的一种表述。Mayer-Maly认为，法律史表明，一些结构，也就是法律规定的特定模式会不断地再现，因为法律装备的数量是有限的，我们无可避免地要不断求助于早已形成的那些法律样式。[26]
        3. 历史-批判民法学
        这一理论主张最著名的代表当属Flume。他在其名著《法律行为》的前言中宣称，自己无意尝试重建法律行为理论，而只想对以往流传下来的理论进行批判的检视，并量力而行地予以深化。在这个意义上，他的著作体现的是一种历史法学的主张。[27] 他还引用Savigny《当代罗马法体系》前言中的话，来为自己的主张作注，那就是他所“最看重的，是要使一种有活力的关联性变得清晰可辨。这种关联性将现在与过去相连。没有对这种关联性的认识，我们对现今法律状况的了解就只能是知其皮相，而无法把握内核”。[28]
        在Flume之后，历史-批判法学最集中的展示，是2003年起由Tübingen的Mohr出版社陆续出版的《德国民法典历史-批判评注》，德文简称HKK。参与者都是当代德国罗马法、法律史领域的佼佼者，当然，他们同时也是民法学者。选择法典评注（Kommentar）这种体裁，表明法律史学者们的现实取向。与Flume有所不同的是，这部评注所强调的“历史的”这一因素，有欧洲私法统一的大背景。
　　4．历史比较民法学
        以比较法律史的研究为基础，构筑欧洲普通私法，是二战后法史学者提出的主张。二战后，德国的法学努力摆脱纳粹的影响，这不仅体现在自然法的讨论中，还体现在法律史的研究视野日益转向欧洲。[29] 较早提出这种主张的，是Paul Koschaker。他的目标并不仅仅是再现欧洲法的过去。毋宁说他追求的乃是对罗马法的更新，和一种所谓“相对的自然法”（Relatives Naturrecht）。这种“相对的自然法”不是来自抽象的理性，而是来自对不同私法体系的历史比较。在这些私法体系中，罗马法居于顶端，是联系欧洲各国法律体系的纽带。[30] Koschaker认为，随着时间的推移，这样一种研究或许能引起所有法律人而不仅仅是法律史学者的兴趣，从而能对法教义学有所促进，甚至能对构造一种超越国界的法教义学有所贡献，就像欧洲普通法时代的罗马法学者所做到的那样。[31]
        Koschaker提出了这样一种理想，但并没来得及着手实行。在他之后欧洲法律史研究强有力的推动者，是马克斯-普朗克欧洲法律史研究所的创始人Helmut Coing。 在Coing的主持下，多名法史学者和民法学者共同完成了一套大型的欧洲近代私法史工具书[32]。 这套工具书时间上纵贯从注释法学派到19世纪的800年，空间上涵盖除土耳其之外的几乎整个欧洲，内容上兼顾学说、立法和判例。在这样一个成果的基础上，我们才能依稀看见Koschaker所主张的“相对的自然法”的朦胧远景。Coing自己独著的两卷本《欧洲私法》，主要，但不限于从制度史层面为我们呈现1500年至1914年欧陆各国私法流变的整体画卷。[33]
        最近20年左右的时间，以Reinhard Zimmermann为代表的历史比较法学相当引人注目。Zimmermann的理论纲领，比较集中地体现在他1992年发表在《法学家报》（JZ）上的《罗马法和教会法作为欧洲共同法的基础》一文中。Zimmermann的研究兴趣主要并不在于古代罗马法，而是希望通过对罗马法在欧洲各国的继受和不同发展路径的比较研究，为未来的欧洲普通私法构建共同的理论平台。他以历史为素材，但诉求却是指向当下和未来的。[34]  在欧洲一体化加速的时代背景下，因为历史比较法学的兴起，罗马法被关注的程度在提高，与现实法律生活的距离在拉近。这让人想起歌德打的一个非常形象的比方：罗马法就像一只鸭子，不时潜到水下，但终究还是会浮上水面来。[35] 
        （三） 对以上主张意义的评价
　　客观地说，上面提到的这些对法律史意义的辩护，都具有相当的说明价值。提出这些主张的人也身体力行，写出了颇有分量的作品。然而，这些主张究竟对法教义学产生了何种影响？以下将就此作简要评价，并论及法律史对于中国民法教义学的意义。
        1． 法律史之于德国国内法教义学
         罗马法和法律史学者的努力并未引起传统民法教义学的足够重视。很多情况下其实都是法律史学者内部在讨论。民法教义学的著作中，仍然比较少引用法律史的论据。它们对这样的题目基本没什么兴趣，几乎不使用法律史的论据，虽然偶尔会引用一下《德国民法典》的“立法理由书”或“议事录”。而动辄回溯到罗马-普通法的做法，要么被认为根本行不通，要么就因为缺乏相关知识未被采取。[36] 导致这种情况的一个重要原因，就是法学方法论上普遍将法律史论证的重要性局限于对成文法进行解释，或是对立法者的原意予以确定。[37] 法律史的论证要对法教义学产生较大的影响，应将其重点放在客观的、合目的性的解释，即通过法律史的论证确定法律规定中蕴含的“法律目的”（ratio legis）。[38]
　　2. 法律史之于欧洲私法教义学
　　相对于法律史研究在德国国内法教义学中应者寥寥，法史学者们的努力在欧洲私法统一进程中则受到广泛的关注，其影响力也超出德国而波及包括英国在内的欧洲。其中尤以齐默尔曼的“历史比较法学派”值得一提。除齐默尔曼本人外，其弟子Nils Jansen， Stefan Vogenauer等人也活跃在国际法学舞台，在具体制度和法学方法等方面都写出了具有广泛影响力的作品。然而，欧洲私法统一是一个漫长的过程，其间所涉及的利益纷争和法律政策考量千头万绪。在此过程中，法史学者的努力到底能发挥何等程度的作用，实在很难判断。但无论如何，历史比较法学为欧洲私法统一提供了一种重要的思考方向和知识上的注解。
　　3. 法律史之于中国民法教义学
        对于我们中国的法律人，这些论争意义何在？我们的法学史上并没有过法律史与法教义学紧密相连、共生的阶段。也谈不上德国现在的这种法律史和法教义学的分离。在我们的法学教育和研究中，法律史（包括制度史和思想史）与民法教义学并无多大关联。但是这种状况的继续并不能令人满意。对于我们这样一个缺乏民法学传统的国家，对西方民法概念、制度和体系的使用已经成为一种无法摆脱的“路径依赖”。借助法律史的研究，可以在立法继受和理论继受中摆脱盲目性，减少无谓的争论。法律史研究不是简单地搜罗已经成为历史的知识，也不是要通过说明过去如何如何，来证明今天也该怎样怎样。毋宁说它强调的是法律自身的历史性。一方面通过历史比较来发现法律制度在不同发展阶段上的共性，另一方面则持一种冷静观照的态度，以分辨法律的发展究属历史的偶然，还是事理的必然。在这个意义上来说，前面提到的Flume的历史批判法学对我们具有较大的借鉴意义。[39] 法律史与法教义学相结合的研究不大可能成为热门的学问，但仍然是值得提倡的一种研究方向。事实上，近年来已有一些学者在这方面投入了相当的精力并取得了不少成果。时间将会证明这些研究的价值。#p#分页标题#e#

【注释】
【作者简介】 法学博士，对外经济贸易大学法学院讲师。
[1] 科英：《欧洲私法》，第二卷（Helmut Coing, Europ?isches Privatrecht, Band 2, München 1989），第40页。
[2] 关于萨维尼法学方法论的综述，参见瓦尔特.威廉：《论十九世纪的法学方法论》（Walter Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, Frankfurt am Main 1958），第17页-69页。
[3] 威廉：《论十九世纪的法学方法论》，第76页。
[4] 维亚克尔：《近代私法史》（Franz Wieacker, Geschichte des Privatrechts der Neuzeit, 2. Aufl., G?ttingen 1967），第446页。
[5] 转引自皮克尔：“法教义学与法律史”， 载于《民法实务档案》2001年卷，第768页[Eduard Picker, Rechtsdogmatik und Rechtsgeschichte, in: AcP 201 (2001), S. 768].
[6] 皮克尔：“法教义学与法律史”，第779页。
[7] 奥格雷克：“联邦德国的法史学”，第16页。
[8] 参见威廉：《论19世纪的法学方法论》，第83页以下。
[9] 科沙克尔：《欧洲与罗马法》（Paul Koschaker, Europa und R?misches Recht, München /Berlin 1947），第295页以下；维亚克尔：《近代私法史》，第420页。
[10] 维亚克尔：《近代私法史》， 第421页。
[11] 克里佩尔：《当代法律史》（Diethelm Klippel, Juristische Zeitgeschichte, Gie?en 1985），第8页以下。
[12] 参见克里佩尔：《当代法律史》，第11页。
[13] 奥格雷克：“联邦德国的法史学”，第15页以下。
[14] 奥格雷克：“联邦德国的法史学”，第12, 14页；格林：“法学与历史学”，载于其所编《法学与相邻诸科学》第二卷[Dieter Grimm, Rechtswissenschaft und Geschichtswissenschaft，in: ders. (herg.), Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften, Band 2, München 1976]，第9页。
[15] 参见洪塞尔：“罗马法对现代民法教义学的意义”，第245页。
[16] 芬斯克 ：“历史学与法学”，载于格林（编）：《法学与相邻诸科学》，第二卷（Hans Fenske, Geschichtswissenschaft und Rechtswissenschaft, in: Dieter Grimm (hrsg.), Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften, Band 2），第43页。
[17] 科沙克尔：《欧洲与罗马法》， 第308页。
[18] 科沙克尔，同上注。
[19] 科沙克尔，同上注。
[20] 洪赛尔：“罗马法对现代民法教义学的意义”，第258页。
[21] 参见艾森哈特：《德国法律史》，第1页。 
[22] 参见克里佩尔：《法学当代史》，第16页。
[23] 康纳德：《德国法律史》，第一卷 （Hermann Konrad, Deutsche Rechtsgeschichte,Band 1, 2. Auflage, Heidelberg 1962），XVII.
[24] 参见克里佩尔：《法学当代史》，第21页。
[25] 转引自克里佩尔：《法学当代史》，第21页。
[26] 迈尔-马利：“法律样式的重来”[Mayer-Maly, Wiederkehr von Rechtsfiguren, in: JZ (1971), S. 1ff.]。
[27] 弗鲁梅：《法律行为》，第一版前言（Werner Flume, Rechtsgesch?ft, 1. Aufl., Wien u.a. 1965, Vorwort）。
[28] 同上。
[29] 多勒迈尔：“法律史”，载于维罗怀特（主编）：《20世纪的法学与法学文献》（Babara D?lemeyer,  Rechtsgeschichte, in: Dietmar Willoweit (hrsg.), Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur im 20. Jahrhundert, München 2007），第1152页。
[30] 科沙克尔：《欧洲与罗马法》，第346页。
[31] 科沙克尔：同上注。
[32] 科英（主编）：《近代欧洲私法史渊源与文献手册》[Helmut Coing (hrsg.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europ?ischen Privatrechtsgeschichte, München 1973—]。
[33] 科英：《欧洲私法》（Helmut Coing, Europ?isches Privatrecht, 2 B?nde, München 1985 und 1989）。
[34] 参见齐默尔曼：《债法，市民法传统的罗马基础》（Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of  the Civilian Tradition, 1992, Tuta&Co, Ltd），前言。
[35] 转引自洪赛尔，前引文， 第258页。
[36] 洪塞尔：“罗马法对现代民法教义学的意义”，第246页。
[37] 洪塞尔：“罗马法对现代民法教义学的意义”，第246页以下。
[38] 参见洪塞尔：“罗马法对现代民法教义学的意义”，第247页。
[39] Flume名著《法律行为》一书的中译本即将由法律出版社出版，值得民法学界期待。该书充分体现了Flume的历史-批判研究方法。