一、问题的提出
　　李某与妻子张某于2005年9月5日登记结婚，还生下了一个女儿。2009年初，他们就因为家庭琐事问题而争吵闹离婚。3月份，双方在共同生活的商品房中分房居住。2009年4月8日21时许，李某与张某在家中再次发生争吵。争吵推搡过程中，李某将张某按倒在主人房内的床上，声称要和张某发生性关系，遭到张某拒绝。但是李某强行与张某发生了性关系。佛山顺德区法院一审宣判李某无罪。理由在于，在婚姻关系存续期间，性生活是夫妻生活重要内容，性行为既是权利也是义务，“婚内强奸”一般不宜以强奸罪论处。[1]虽然案件又一次引起舆论哗然，但从实证法角度而言，该判决可谓中规中矩，早在1997年白俊峰案与1999年王卫明案中，最高人民法院即确立了“婚内强奸”的规则：“在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。”[2]其实，“婚内强奸”是一个老问题了，一直引起学界关注和争论。[3]
　　关于是否承认“婚内强奸”的问题，有肯定说[4]、否定说[5]、折中说[6]。刑法学者大都从解释论出发，依文义解释和历史解释，考证出“奸”字，本身含“不以义交”之义，[7]“奸”不是指一般性行为，而是特指婚外性行为。在这种情况下，我国刑法中的强奸罪当然难以容纳婚内强奸，甚至“婚内强奸”这一说法本身就是一种借喻。[8]依照罪刑法定原则，所谓“婚内强奸”即便入罪也需要修改刑法方可。法理学者以及社会学者大都从立法论出发，论证制裁“婚内强奸”的实质合理性，认为婚内强奸罪名不成立是男权社会的逻辑。在男权制婚姻中，丈夫有强奸的权利，妻子有服从的义务，因此婚内强奸罪不能成立。但是，现在男女平等，人身自由不能因为个人走进婚姻这个契约关系而改变。从遵从传统习俗到尊重个人权利是现代社会法律变迁的大趋势，中国势必会追随这一趋势。[9]
　　随着女权运动的高涨，从比较法和社会发展趋势来看，承认“婚内强奸”乃是大势所趋。[10]但问题是，如何在法解释学上论证“婚内强奸”的违法性？笔者认为，“婚内强奸”不仅是一个刑法学问题，更是一个私法问题。刑法本身不是确权性的行为规范，而是制裁性的裁判规范，其所保护的法益根植于市民社会之中，其正当性的依据完全可以通过私法上夫妻间同居义务的解释得以证成。
　　
　　二、夫妻间同居义务的性质辨析
　　所谓夫妻同居义务，是指男女双方以配偶身份共同生活的义务，包括夫妻间共同住所的决定、性的同居和家的同居。[11]同居义务是一种身份法上的权利义务关系。正是因为夫妻之间互负同居义务，“婚内强奸”被认为是配偶行使身份权利的行为，虽然因此侵害他人权益，但行使权利作为阻却违法性事由，得免除其责任。罗马法谚云，“行使自己之权利，无论对于何人，皆非不法（Qui iure suo utitur，nemini facit iniuriam）”。早在皇室诉卡伦斯一案中，法官史密夫拒绝裁定丈夫强奸妻子时，说：“在婚姻中，妻子同意丈夫行使婚姻权（Marital Right）。．．．．．．除非这种在婚姻时给予的同意被取消，否则怎能说丈夫在运用婚姻权利时是侵犯他的妻子呢？”[12]
　　同居义务的性质和效力是解决“婚内强奸”的关键，对此学者多有所阐发。周永坤先生论证出夫妻间的同居义务所对应的权利只能是一种具有“弱意义”的积极性权利，而不具备“强意义”的积极性权利。[13]冀德祥先生提出“耦合权利义务”说，排除丈夫单方行使的正当性。[14]无论是“弱意义”的积极性权利，还是“耦合权利义务”，在法理上可以采用任何概念予以表述，但落实到实体法上如何构建，则语焉不详，留下漏洞。其实在民法理论上，身份权的“强”、“弱”之别也不无争论，这体现在夫妻间同居义务所对应的权利到底是支配权还是请求权上。
　　（一）旧支配权说
　　长期以来，囿于罗马法上的身份权理论，学界通说认为身份权为支配权。如史尚宽先生认为此等身份权利，其中带有支配性、排他性，故甚近于物权。婚姻关系为夫妻相互的支配，非夫使妻隶属于己之支配，乃为维持婚姻共同体而互有一种支配权能。[15]
　　笔者认为，支配权说受到古代身份权的不当影响，传统意义上的身份权是以他人人身为客体的支配权。而现代社会，基于自由、平等、人权诸理念，法律自不允许他人人身作为权利之客体。如台湾学者陈棋炎也不得不认为，“不仅在财产关系部分如此，纵在身份关系部分，夫对妻之支配权人地位，亦有渐行消失趋向。”[16]在其著作《亲属、继承法基本问题》中论及夫妻间之支配服从关系，仅列举出夫之住所指定权、夫妻财产制尚重夫权、夫妻一体主义三例。从世界婚姻立法趋势来看，此三项立法例已是昨日黄花，难摆脱逐渐被抛弃的命运。而中国自解放以来，实践中更是坚决贯彻男女平等、妇女解放之理念，支配服从关系之说在我国社会主义法制体系内如无源之水，自无存在之必要。因而我国法律规定的身份权关系，其权利主体和义务主体都是平等的，权利人在享受权利的同时也要承担相应的义务，所以我国的身份权并不是以对人的支配为内容的民事权利。[17]
　　（二）新支配权说
　　新支配权说看到了传统理论忽视基本人权、妨害人身自由的不足，试图对传统的支配权说予以改造，认为“配偶权是一种支配权，但其支配的是配偶之间的身份利益，而不是对方配偶人身”。[18]
　　该说在旧支配权说的基础上有所更张，把支配的客体由人身改为身份利益，在一定程度上克服了传统民法的缺陷，但就法律技术而言其权利构造的科学性亦有问题。第一，身份利益失之笼统。身份利益到底是一种实体存在还是一种精神感受？能具体化为何种形态？第二，支配权失之空洞。该权利如何行使？如何实现？对物之支配权的权能为占有、使用、收益、处分，而对身份之支配权的权能仅为保有、不受他人侵犯，但实际上任何权利作为一种法律之力都具有为权利人所保有且不受他人侵犯的权能。权利，无非是由“特定利益”与“法律上之力”两因素构成，在这里支配权只是法律之力概念的泛化而已。从广义上说，任何权利都可以如此构造，如物权是物权人对物之利益的支配权，债权是债权人对债之利益的支配权，人格权是人格权人对人格利益的支配权等等。事实上，债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身。根据早期历史法学派的权利“意思说”，潘德克顿体系内的四大权利都可能被解释为对（客体）的支配权。如萨维尼认为，债是“针对其他人格的具体行为的支配关系”，普赫塔认为，债权是支配或“统治”他人行为的权利。按照这种权利的解释模式，所有的主观权利可以说都是支配权。在请求权作为一种独立的权利形态成为法学界的共识后，由于债权在其形态上更为接近于请求权，因此被归入请求权的范畴，不再成为支配权的一种。[19]
　　（三）请求权说
　　同居义务不能对应支配权，那么到底是什么权利能与之匹配。笔者认为，相对支配权而言，请求权更符合配偶间的身份关系的本质，能更妥当地平衡相对人之间的利益。所以，配偶权是配偶平等享有的是一种请求权，请求对方为特定身份性行为的权利，即同居请求权。同居请求权得请求对方负作为之义务，为同居之行为。因为支配权是权利人得直接使权利发生作用的权利。所谓直接使权利发生作用者，即直接取得为权利内容之利益之谓。[20]故支配权的实质在于利益的直接实现性和对应义务的消极性。支配权并不在于对客体的管领和支配（局限在财产法的范围内或许正确），而在于权利实现的直接性，无需他人辅助，他人仅负消极义务。[21]具体到配偶之间的同居义务而言，其绝非仅凭配偶权人单方的意思就能实现，配偶关系义务人所负担的也绝非只是消极义务。婚姻法上实行夫妻别体主义，配偶双方均享有独立的人格权，任何一方不得对他方的姓名、居住、人身自由等人格权益不法干涉，更不允许支配他人人身。
　　据此，同居义务并不必然意味着婚内强奸合法化，同居义务对应的是请求权而非支配权，配偶一方不能依单方意思直接实现，只能依赖于对方的配合方能满足。因此，只要是以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性交的行为，当然属于强奸行为，应受到刑事制裁。有的国家还把强奸罪修改为性侵犯罪，男女双方任何一方实行了婚内强奸，他方均有权要求对其进行处罚。[22]
　　
　　三、同居请求权说的正当性论证
　　（一）从历史发展角度的论证
　　“君子之道，造端乎夫妇”。作为古代男权社会和家族社会的必然选择，古代确立了以夫权和父权为核心妻从属于夫的身份秩序。身份权系出古罗马法。古代罗马法上的身份权主要指家父权、夫权等对他人人身有支配作用的权利。事实上，罗马的大部分历史是以发达的父权制大家族为特征的，罗马法的精神实质是家族自治。原始社会，人类最初是分散在完全孤立的集团中的，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起。“国家”最初就是从这些集团中产生的。罗马人的“家族”、“大氏族”、“部落”都是他们的类型．．．．．．许多“家族”的集合形成“氏族”或“大氏族”。许多“氏族”的集合形成“部落”。而许多“部落”的集合则构成了“共和政治”。[23]诚如梅因所说，“家族”是帝国内的帝国，是共和政治内的一个共产体，受到它自己的以父为其泉源的制度的统治。罗马法上的“家庭”即指一切只要共同“家父”不死就均服从其权力的人的集合体。[24]夫权是罗马男性市民对妻子的人身支配权，但享有夫权之人应为自权人，否则将被家父权所吸收而由家父行使。在家父权之下，妻和其他家子一样，受家父权的主宰，任由其生杀予夺。家父对其人身可以任意惩罚、遗弃、出卖、出租，作为身份权的客体的妻在实质上与作为财产权客体的奴隶与物一样，同受家父的支配。就其历史渊源考察，对物的所有权即由家长权演化而来。处于原始状态的法律，对人和物是不分的，随着社会的发展，从家长权中分解出了多权利，如对物的所有权（dominium,proprietas），对奴隶的家主权（dominus），对妻子的夫权（manus）等。[25]这也就不难理解，在罗马法上的“买卖婚”、“时效婚”上，妻作为物一样成为要式买卖和时效取得的标的。在这种背景下，配偶间的同居权利当然是一种对人身的支配权。
　　但随着罗马的大家族制度日益瓦解，在晚期罗马法和优士丁尼法中，父权已弱化为有限的教化权和惩诫权，与近代民法的亲权制度相比已无实质差别；夫权则被认为早在优士丁尼之前就已消亡了。近代以降，市民社会兴起，经过罗马法复兴和思想启蒙运动，以个人权利为本位的市民法典诞生，自由、平等、人权成为其核心理念。家族本位的人身依附关系作为封建残余被历史唾弃，作为其法权形式的身份权自然处于风雨飘摇之中，即所谓“从身份到契约”的运动。[26]故有学者认为自罗马法以来，民法人身权制度的发展，呈现出两种相反的趋势，即一方面是人格权日益扩张，另一方面则是身份权的消亡。[27]甚至有学者主张废除身份权的概念，“从前称亲属权为身份权，但是现在已没有从前法律中的各种‘身份’（如贵族、商人、家长等），而父母子女间、配偶间、其他亲属间的关系也与从前的身份关系大不相同。所以不宜再用‘身份权’一词。”[28因为传统意义上身份权的消亡，身份法上的同居义务所对应的不再是单方的支配权，而是一种平等主体间的请求权。
　　（二）从婚姻与性的关系角度的论证
　　婚姻包含对性的承诺，但婚姻与性之间的关系如何构建，值得探讨。在英美法上17世纪的一位法官Mathew hale开创了“承诺论”作为丈夫豁免的理由。他认为，丈夫不可能对他的合法妻子犯强奸罪，因为通过相互同意的不可撤销的婚姻契约，妻子已将性权利交给了丈夫。[29]
　　婚姻能否直接导致性自主权的丧失？笔者认为，缔结婚姻本身表明双方作出了性行为上相互尊重的承诺，“婚约并不能据此而成为一种专横意志的契约”。[30]正如德国法上负担行为和处分行为的区分模式，契约双方订立合同，直接效果只是一种合同之债的请求权，并不当然意味着所有权这种绝对权的移转，动产交付和不动产登记才是物权变动的真正原因。正如萨维尼所言，“交付是一种真正的契约，因为他具备契约概念的全部特征，它包含双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……比如一栋房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的。人们却忘记了，随后而来的交付也是一种契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”[31]婚姻作为一种身份法上的双方合意，与交易逻辑上具有某种相似性：婚姻是共同生活的一种承诺，其私法上的直接后果仅是产生了请求另一方配偶同居的权利，而非对她人身体的无条件的粗暴支配，只有权利人本身对自己的身体才有完全支配的权利，亦即只有基于双方的同意才能够履行同居义务。诚如学者所倡导，婚姻本身是野蛮性暴力的文明替代物，婚姻不允许有暴力。免受性暴力压迫是人的自然和绝对的权利，是无条件的，它不因婚姻的缔结而丧失，因为理性人不会把自己永远地出卖给他人。[32]
　　所谓婚内强奸问题，实质是作为请求权的身份义务与作为绝对权的人格权之冲突，一方配偶一方面负有同居之身份义务，另一方面享有性自主之人格权。性自主虽无法律明文规定，但我国已肯认人身自由为一般人格权，人身自由自然包括支配人身各器官的自由，性自主为其题中应有之意。故性自由为人格权、支配权、绝对权，同居权为身份权、请求权、相对权，两相比较，人身自由无疑更值得优先保护。故法律承认同居义务的存在，并不是对符合妻性自由权的完全否认，并不意味着丈夫可以强行与妻子发生性关系。性的自由是每个人的基本权利。[33]
　　（三）从拒绝同居义务后果角度的论证
　　从配偶一方拒绝履行同居义务的后果来看，也可证明夫妻间仅存在同居的请求权。配偶一方不履行同居义务，另一方不得以私力救济强行为之，只能提起同居义务之诉。关于违反同居义务的判决，由于此类人身性义务不可强制执行，故对不履行法院判决的，各国均分别采相应的对策，主要是：（1）一方不履行判决，对方可免除对其的生活保障义务；（2）一方不履行法院判决的，构成对他方的遗弃，从而为他方提起离婚的原因；（3）一方违反夫妻同居义务，无论是否诉请法院解决，他方均可请求侵权损害赔偿，这种赔偿主要是精神损害赔偿。[34]
　　可见，违反同居义务的后果主要是导致夫妻关系的变动。例如，在实行别居制度的国家，违反同居义务会构成司法别居的法定理由；在实行过错离婚主义的国家，违反同居义务是提起离婚之诉的法定事由；违反同居义务与扶养义务严重者可构成遗弃，当承担刑事责任。我国婚姻法并无别居制度，离婚采取破裂主义的原则，同居义务的违反作为一种事实可以构成配偶感情破裂的裁判依据，我国婚姻法第32条即规定，因感情不和分居满二年的应准予离婚。
　　至于违反同居义务得否精神损害赔偿，较为复杂。法国民法第214条规定，如夫妻一方不履行其义务时，他方得依民事诉讼规定的方式迫其履行。就同居义务而言，主要是申请扣押收入和进行精神损害赔偿。[35]瑞士民法第151条也规定，离婚慰抚金以配偶一方人格遭受重大损害为限。我国台湾地区民法第1052条、第1056条规定采取肯定态度，但仅限于离婚时请求。而德国则采完全否定主义。我国婚姻法第46条规定，离婚时有过错方负有损害赔偿责任，且仅当婚姻关系消灭时，受害方才能行使请求权，法理上称请求限制说。[36]损害赔偿的性质应为精神损害赔偿，因为规定的四种情况可能造成的财产损害微乎其微。但列举的四种情况不包括不履行同居义务，其中我国法的“遗弃”并非单纯违反狭义的同居义务之结果，更多的是违反了扶养义务。笔者认为，我国对违反同居义务之损害赔偿采否定态度，近似于德国立法例，实质并无不妥，更合乎现代社会之进步潮流。且外国立法例所违反同居义务主要是指无故离家不共同居住之行为（违反家的共同生活义务），非特指“婚内强奸”的性之同居义务。
　　因此，从拒绝同居义务的后果来看，其法律效果只是构成离婚的法定事由，而违反同居义务既不能强制执行，也不能请求精神损害赔偿，违反同居义务的配偶方除了离婚之外几乎不承担任何民事责任，故所谓同居的权利只是一种效力微弱的请求权，不具有支配权、绝对权的强大效力。
　　
　　五、结语
　　麦金太尔在其名著《谁之正义？何种合理性？》中写道：“合理性——无论是理论的合理性还是实践的合理性——本身是带有一种历史的概念，的确有着探究传统的多样性，由于它们都带有历史性，因而事实将表明存在着多种合理性，而不是一种合理性，正如事实也表明存在着多种正义而不是一种正义一样。”[37]基于社群正义理论，很多学者认为，“婚内无奸”、“丈夫豁免”的这种伦理规范已经在中国沿续了几千年，符合我国传统的人文价值观。[38]但三十年来，中国迅速的城市化和现代化使得传统价值观与社会现实日益紧张，两性关系微妙变化，一方面，女权主义高涨，女性在社会生活中逐渐扮演积极角色；另一方面，家庭暴力激增，妇女在家庭生活中地位颇为尴尬。[39]女性在男权的暴力淫威下容易成为“沉默的羔羊”，承担着社会和家庭的双重压力。目前，重新审视“婚内强奸”问题，正逢其时，切不可抱残守阙，罔顾基本人权保障。正如本文所述，夫妻关系、同居义务并非“丈夫豁免”理由，“婚内强奸”在私法领域的违法性得以证成，作为一种严重侵犯妇女身体的行为，“婚内强奸”入罪也是题中应有之义。#p#分页标题#e#
　　
【注释】　　
作者简介 法学博士，对外经济贸易大学法学院副教授，硕士生导师
　本文为对外经济贸易大学创新团队项目“民事权利保护研究”阶段研究成果
[1] 刘艺明：《老公“夹硬嚟”被判无罪》，载《广州日报》2010年12月7日。
[2] 参见张军：《王卫明强奸案——丈夫可否成为强奸罪的主体》，载最高人民法院刑事审判一庭编：《刑事审判参考》（第2辑），法律出版社2000年版。
[3] “婚内强奸”大讨论肇始于1999年12月21日上海市青浦县人民法院对于王卫明婚内强奸一案的判决。2000年1月12日《人民法院报》理论版率先挑起论争，继而上海《法学》2000年第3期做了专题笔谈，接着《中国刑事法杂志》等学术刊物陆续跟进。值得注意的是，讨论的主要卷入者为刑法学界和法理学界，而关联密切的民法学界（配偶间人身权保护问题）相对淡定，少有学者关注。
[4] 参见张贤钰：《评“婚内无奸“》，载《法学》2000年第3期；沈亮：《丈夫可以对妻子构成强奸罪》，载《法学》2000年第3期；周永坤：《婚内强奸罪的法理学分析》，载《法学》2000年第10期；李凯：《也谈“婚内强奸”问题》，载《人民司法》2000年第12期等。
[5] 参见刘宪权：《婚内定“强奸”不妥》，载《法学》2000年第3期；石梅堂：《丈夫”强奸“妻子不能构成强奸罪》，载《法学》2000年第3期；印卫东：《论婚内强奸》，载《河南公安专科学校学报》2002年第5期等。
[6] 折中说认为在夫妻关系正常持续期间，丈夫采取暴力、胁迫等手段强行要求与妻子发生性关系，一般不认定为强奸罪，但是如果在婚姻关系非正常期间，如分居多年、判决离婚等，则以强奸罪论处。折中说事实上也是支持目前法院“婚内无奸”判决标准的。参见励进：《离婚诉讼期间丈夫构成强奸罪的可能性》，载《法学》2000年第3期；梁根林：《刑事政策视野中的婚内强奸犯罪化》，载《法制与社会发展》2003年第4期；陈兴良：《婚内强奸犯罪化:能与不能——一种法解释学的分析》，载《法学》2006年第2期等。
[7] 《尚书.大传》。
[8] 陈兴良：《婚内强奸犯罪化:能与不能——一种法解释学的分析》，载《法学》2006年第2期。
[9] 社会学家以李银河为代表，参见氏著：《我为什么赞成惩罚婚内强奸》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d533601017fi3.html?tj=1。法理学家以周永坤为代表，参见氏著：《婚内强奸罪的法理学分析》，载《法学》2000年第10期。
[10] 参见周永坤：《婚内强奸罪的法理学分析》，载《法学》2000年第10期。最新的例子是，2009年3月阿富汗通过“什叶派婚姻法”，规定什叶派穆斯林家庭生活的条例并强迫妇女至少每4天与丈夫发生性关系。“婚内强奸”合法化引发广泛的国际指责，迫于压力总统卡尔扎伊同意重新审查引起争议的婚姻法。
[11] 我国婚姻法在2001年修订时曾就“配偶权”问题探讨，最终对于作为配偶权一部分的同居义务没有明确规定，仅在第4条规定夫妻应当“互相忠实，互相尊重，维护婚姻家庭关系”，该条一般被作为同居义务的解释来源。“婚内强奸”案件的裁判逻辑大都“性行为既是权利也是义务”来源于此。
[12] （1889）2 QBD 23，37．转引自周华山、赵文宗：《整合女性主义与后殖民论述——重新阅读中国婚内强奸法》，载《法学前沿》第3辑，法律出版社，1999年6月第1版，第55页。
[13] 参见周永坤：《婚内强奸罪的法理学分析》，载《法学》2000年第10期。
[14] 参见冀德祥：《耦合权利义务说：婚内强奸立论的理论原点》，载《妇女研究论丛》2004年第1期；冀德祥：《论婚内强奸法律救济——从<婚姻法>修改价值取向之视角》，载《政法论坛》2002年第6期。
[15] 史尚宽：《亲属法论》，荣泰印书馆，1980年6月台北4版，第30页。
[16] 陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，三民书局，1980年1月第1版，第109页。
[17] 王利明：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社，1995年10月第1版，第32页。
[18] 杨立新：《人身权法论》（第三版），人民法院出版社2006年版，第755页。
[19] 参见金可可：《论支配权概念——以德国民法学为背景》，载《中国法学》2006年第2期。
[20] 王伯琦：《民法总则》，正中书局发行，1979年10月台8版，第26页。
[21] 这也表明支配权并非人与客体之间的关系，而本质上仍体现人与人之间的关系。物权法立法之初曾发生过物权到底是对物关系还是对人关系之争，即为例证。
[22] 参见周华山、赵文宗：《整合女性主义与后殖民论述——重新阅读中国婚内强奸法》，载《法学前沿》第3辑，法律出版社，1999年6月第1版，第71页。
[23] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年2月第1版，第72—74页。
[24] [意]彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年9月第1版，第114页。
[25] 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆，1994年6月第1版，第129页。
[26] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年2月第1版，第97页。
[27] 梁慧星：《中国人身权制度》，载《中国法学》1989年第5期，第91页。
[28] 谢怀轼：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期，第71页。
[29] [美]哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第147页
[30] [德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第96页。
[31] [德]K·茨威格特、H·克茨：《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，外国法译评，1995年第2期。
[32] 周永坤：《婚内强奸罪的法理学分析》，载《法学》2000年第10期。
[33] 王利明：《婚姻法修改中的若干问题》，载《法学》2001年第3期，第51页。
[34] 邵世星：《夫妻同居义务和忠实义务剖析》，载《法学评论》2001年第1期。
[35] 杨立新：《人身权法论》（第三版），人民法院出版社2006年版，第764页。
[36] 婚姻法第46条列举的四种负赔偿责任的事由包括：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待遗弃家庭成员。
[37] [美]阿·麦金太尔：《谁之正义？何种合理性》，万俊人等译，当代中国出版社1996年版，第12页。
[38] 王勇：《婚内强行性交行为的刑法学思考》，载陈兴良主编：《刑事法判解》，法律出版社2002年版，第437－438页。
[39] 根据最新的中国法学会《2009受暴妇女需求调查报告》统计，通过对北京、山东、湖北等7省市473名受暴妇女调查数据表明，在家庭暴力中以性别暴力为主，其中超过91%的施暴者为丈夫，身体暴力、精神暴力和性暴力都存在，分别占36.9%、57%和6.3%。而且身体暴力往往伴随着与性暴力，据北京的一份调查，43.3%被丈夫殴打的妇女紧接着遭到性暴力的摧残，参见张贤钰：《评“婚内强奸”》，载《法学》2000年第3期。