关键词: 《比较法总论》/比较法/知识/框架/方法
内容提要: 作为比较法领域的经典之作，《比较法总论》以其宏大的视野、开阔的内容与整体的关怀，牵涉出诸多理论命题。文章从这种庞杂纷繁的各种预设中剥离出三条主线，认为可以从“知识”、“框架”和“方法”三个向度上展开对“比较法”意义的追问。同时，这种意义的追问、厘清和认知，也有利于树立正确的对待中、西法制（治）传统的态度，从而为中国当下法治国家的建设与宪政事业的推进提供观念启迪与思想动力。
 
 
      “人们看的似乎是一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。”                                                                                   　　——苏力**

　　一、引言
 
　　在我国比较法学界，提起德国茨威格特与克茨两位学者合著的《比较法总论》，恐怕无人不知、无人不晓。早在1992年，《比较法总论》就有了中译本。它自第二卷1969年、第一卷1971年问世以来，已被译成了日、英、中等多种语言并得到了学界的普遍好评和赞誉。[1]本书中译本译者之一的潘汉典先生评价说，茨威格特和克茨合著的《比较法总论》“有继承Rabel创建的比较法学派并加以发展的功能比较法，为比较法研究开辟新领域；有批判继承各国比较法学者关于法系论的成果并加以创新的‘法系样式论’等创见”[2]、“是著名的西方当代比较法研究体系性概论的最新成果，对于我们开展比较法研究的基础理论和方法论，以及了解当代世界主要法律体系及其特殊法律制度的宏观比较，无疑是有其开创性、富有启发性和参考价值的。”[3]
 
　　从总体上来看，《比较法总论》作者以宏观的视野，对世界范围内的各个 “法系”进行了全面而又深入的介绍，而对于各法系框架下的概念、原则与特色制度等又探幽发微，抽丝剥茧般地进行了细致入微的剖析，充分彰显了作者对理论研究的整体关怀与具体把握；从结构上来看，作者在对前贤先进理论研究的基础上，既有批判又有继承，通过运用“功能比较”的方法，超越了狭隘的民族主义和意识形态的羁绊，对不同法系国家、同一法系下的不同国家乃至不同社会制度下国家的法律制度展开比较法研究，从而为世界上纷繁复杂的“法律现象之网”打上了“扭结”，使读者获得了一个对“法律世界”的总体性了解与具体性认知，
 
　　正因为如此，这也就决定了，对于这样一本已在比较法学领域广获承认并备受推崇的经典作品，笔者无法再妄作评论，而只是就笔者读罢该书之后的认识（所思、所感、所想）进行初步的梳理与归纳，也算是对自己读书、学习的一个小结。
 
　　二、知识：作为本体论上的一种概述
 
　　尽管《比较法总论》是一本学术著作，旨在对“比较法”的重大理论问题进行研究和讨论，但是我们不要忘了，任何理论上的探讨，总是以“知识”为基础和载体的；离开理论叙述中的知识介绍，任何理论上的尝试都将会成为“无源之水”、“无本之木”。当然，此处所言的“知识”，首先应该是一种“本体论”意义上的指涉，是《比较法总论》所试图或者不经意间向我们展示的它所涉及到的关于法学领域中的一些概念、原则、原理以及制度的“描述”或“陈述”。[4]既然《比较法总论》首先是一种指向“本体论”意义上的“知识”，那么毫无疑问，它就应该向我们展示出一幅丰富多彩、至少是完整性的“知识图景”，让我们在“知识图景”的游走中，获得一种深入浅出、心神愉悦的法律认知。
 
　　鉴于《比较法总论》本身的内容安排、理论构成与信息含量，我认为，这种完整“知识图景”可以而且也应当从两个层面来认识：一个是，宏观层面的整体勾勒；另一个是，微观层面的具体描述。[5]
 
　　从宏观层面来说，我们必须要放宽我们的视域，从作者在书中的理论建构与宏大叙述中“抽身”出来，“跳出”具体的制度阐述、理论构成与结构安排，通贯首尾，融会贯通，把全书视为一张“知识谱系”。这样一来，任何具体的观点、理论、制度都能在这一“知识谱系”中找到自己的位置，并获得对相关知识的“置换性”思考。同时，以这张“知识谱系”为预设，我们还能清楚地看到“比较法”的全貌以及贯通这张“知识谱系”的“主干”与“分支”——“主干”就是比较法的“真精神”，就是作为比较法的“法”的普遍性与特殊性的对立统一；而“分支”则表现为一支一支的具体“法系”。
 
　　从微观层面来说，文中作者所阐释的任何一个具体的规则、原则或者任何一项具体制度，都可以被视为传播、绍介“知识”的典范，这种例子在文中比比皆是、随处可陈。例如，在第九章中，作者在论述《法国和意大利的法院组织和法律职业》时附带性地对法国最高法院判例的阐释，无疑让我们对法国的判例制度有了深入的了解，甚至也让我们窥探到了以法国以代表的大陆法系国家判例制度的运作情况。[6]再比如，作者在第二十七章《社会主义计划经济下的契约》中关于“履行国家经济计划并使其具体化的一种工具”这种典型制度的阐释，详尽而明晰地向我们展示了“计划”在社会主义计划经济体制下所起的作用和所扮演的角色，从而使我们获得了关于“计划”的完整意义上的“知识构成”。[7]
 
　　三、框架：作为认识论上的一种背景
 
　　以上我们首先把“比较法”视为了一种“知识”，并在此向度指出《比较法总论》是关于法学与法律知识的作为“本体论”上的一种概述。然而，当我们把目光转移，把它放在时间和空间的维度内加以审视的话，通过时间维度上的“历时比较”与空间维度上的“共时比较”，我们将会发现，其实《比较法总论》所向我们展现的除了“知识”之外，还给我们提供了进行思维与分析的一种理论“框架”，而这种理论框架正是我们在“认识论”上需要澄清的一个问题，因此，我把它称为“作为认识论上的一种背景”的理论“框架”。
 
　　理论“框架”，也可以说是一个研究范式或者研究框架的问题，对于学术研究来说至关重要；甚至于一种理论“框架”的提出，往往成为一种学术研究的“革命性”的转折与“里程碑”式的标志。[8]而《比较法总论》的作者正是向我们展现了一种新的分析框架，那就是“法系—法律”的分析模型。我之所以这样说，是因为通过这一框架或模型，我们在直面具体法律制度并进行阐释的时候，我们完全可以实现从一国的具体“法律”（法律体系）到其所属的“法系”之间的游移，并不断实现着彼此的“置换”，从而达到一种宏观与微观、整体与部分、共性与个性之间的对立统一。这不仅能够使我们对所直面的具体制度有个深入的认识，而且还能把它放在更为广阔的背景（法系）中进行考量，从而能够获得更为深刻的理解。同时，从“法律”到“法系”的互动、沟通与汇融，也能够使作为“背景性”的法系不断地发展、改进与完善，以便实现“法系”自身的自足与自洽。在此意义上，一方面揭示了“法系”之所以能够成为“法系”的在研究者方面的学术旨趣与“主观性”，同时也揭示了“法系”能够自发生成与演进而具有的“客观性”；另一方面，不同“法系”的彼此碰撞、交融与暗合，也能够促使各个法系臻于至善，在矛盾中求协调、在对立中求统一、在差异中求共存，以期达至各个法系赖以存续的“法律（现象）王国”身后更为“背景性”的和谐。
 
　　四、方法：作为功能论上的一种分析
 
　　“一切认识、知识均可溯源于比较”[9]。《比较法总论》的作者用诺瓦里斯的这句话来表达他们对于比较法的看法，我想，这种看法更多是源于“方法论”上的“自觉”。正是他们基于对比较法作为“方法”的自信，他们才会发出如此的感叹。的确，一切问题及其解决，归根结底是“方法”的问题。如果说我们还有什么问题不能或者难以解决的话，那么最大可能就是方法论上的“幼稚”。
 
　　或许正是基于这样的考虑，茨威格特和克茨教授在《比较法总论》中试图向我们展示的最重要的恰恰就是比较法作为一种“方法”的运用，这种方法就是功能主义的研究方法。诚如作者所宣称的那样：“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则……人们不能够对不可能比较的事务作出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务，相同功能的事务才是可以比较的。”[10] 这种功能主义的方法，提示给我们的就是“功能等价”的视角，正如作者所说，功能主义原理的“否定”方面因此是：人们在从事比较法工作中必须彻底的摆脱它本国的法学教条主义的先入为主之间。其“肯定”方面，则告诉我们，为了寻找同本国问题的解决的相应的法律，我们必须进入外国法的哪些领域。[11]也就是说，各个不同的国家、地区，面对同样的问题与困惑，可能都有其不同的思维方式并采取不同的解决办法，然而只要它们“功能等价”，其实就是“殊途同归”，从而值得借鉴并为我所用。
 
　　其实，这种功能主义的方法就在昭示着我们：在进行比较法研究或者面对具体问题时，要努力挣脱一国特定法律概念、原则、理论与制度体系的束缚，以“功能对等”的方法而不是形式主义或逻辑主义的方法，做“功能对等”的比较而不是概念“对应性”的比较，以此寻找解决相同或相似问题的制度性路径。当然，“功能论”的方法也决定了在进行比较研究时，要时刻注意探究某一“功能对等”制度背后的深层次的文化、政治与经济因素，以彻底贯彻功能主义的精神。
 
　　五、代结语：问题、意义与追问
 
　　在我对《比较法总论》进行以上三个向度上的意义或价值阐释时，其实更多的是一种宏观叙述，而这种描述的特点之一就是往往容易简单地用泛泛的谈论来代替细致精微的分析，从而可能被用来说明或支持一些本来在更细致的分析面前站不住脚的观点。因此，或许我原本应该强调方法论的个体主义（methodological individualism）[12]，把我所提出的三个向度的问题铺展开来，进行深入而又细致的描述。但是，事实却是，任何一个向度上的展开都会涉及到诸多论点与论题，而囿于知识所限，这无疑会令我“心有余而力不足”，显得“捉襟见肘”，并难免在叙述中“挂一漏万”。然而，也许这才是令人宽慰的，因为，提出这些问题恰似“引玉之砖”，权为学界同仁的进一步思考投石问路。
 
　　（一）比较法之于中国的意义
 
　　关于“意义”的问题，苏力先生曾经有过一段精到的论述：“发生在（中国）这片土地上的事件太多了，每个人都会赋予这些事件一些特定的意义。但是它们是否具有一个整体的意义？这个问题至少是开放的，是供人们不断解释和建构的”、“中国的社会转型要求法学的回应，中国法学必须回应中国的问题。”[13]这其实就在提示我们：第一，“意义”的问题都是开放性的，是每个人所赋予的，因而也是“个体性”的思考；第二，中国问题的解决，不能过于迷信西方的理论；中国的社会与法治变迁，只依靠移植西方制度是没有出路的，相反，更应当恢复并重建中国自己学术的自信心与自主性，以求中国问题的解决之道。
 
　　这样看来，“比较法之于中国的意义”问题，其实就是对“如何面对或看待外国法制（治）”问题的进一步追问。本书作者之一的克茨教授就明确宣称道：比较法能够使年轻的法律职业者知晓“除了本国的法律，还有其他各国的法律制度；通过法律的比较，不仅能够加深对本国法律的理解，还能从中获得关于如何改进和发展本国法律的重要启迪”，并使其“走出有限的本国法律世界，并亲身去体验某些民族是如何根据其他民族的——但通常是相近的——法律原则来构造自己生活其中的法律秩序的”。[14]当然，这只是克茨教授的认识，是他所赋予的“比较法之于中国的意义”。诚如苏力先生所言，“意义”的问题是开放的，是每个人所赋予的。因此，在我看来，“比较法之于中国的意义”就在于我前述的比较法在三个向度上的价值；理解和把握了这三个向度上的价值，就可以“自主”而又“自觉”地展开对“如何面对或看待外国法制（治）”问题的讨论，从而获得中国问题解决的某种启示。最后，我在前面关于比较法在“框架”与“方法”向度上的论题，多多少少与当下中国学界所倡导的“法律文化论”与“本土资源论”有所勾连，因此，我准备在以下的两部分中给予辨析和厘清。
 
　　（二）比较法与“法律文化论”
 
　　需要指出的是，我此处所指的“法律文化论”是指梁治平在相关著作中所倡导的用文化传统解释法律现象的“法律文化论”命题。[15]因为，“法律文化论”旨在追求这样一种境界：用文化的观点去解释既有的法律。套用梁治平的话说，就是“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。[16]换句话说，就是在历史的长河中，从传统文化之中发现或阐明既有法律现象/制度的合理性，以此获得法律的“文化解释”。在此意义上，“文化”其实是作为一种“背景性”的预设来提出的，这与我所指称的“作为认识论上的一种背景”的理论“框架”的比较法有暗合与通幽之处。需要厘清的是，尽管二者有“心有灵犀”之处的遭逢，然而，这种貌似相同的“背景性”预设其实是不同层面的“背景”与理论“框架”。如果说，“法律文化论”是在一国的文化传统中开掘问题的解释之道的话，那么比较法“作为认识论上的一种背景”或理论“框架”更多的超越了国家的疆界，在同一法系下的不同国家、甚至于更为广阔的“背景”下展开对话，从而获得对某一观点、理论或制度的“置换性”的认知。
 
　　（三）比较法与“本土资源论”
 
　　“本土资源论”[17]是经苏力先生明确提出并倡导后蔚为成风的，套用苏力本人的话说，“1996年我出版了第一本论文集《法治及其本土资源》，在法学界引出了一些动静。”[18]“本土资源论”，其实与其他相关理论一样，在本质上也是旨在解决与廓清中、西两种学术传统之间的关系问题。“本土资源论”并不是盲目的排外或毅然决然地与西方学术拜别，而是主张在直面西方强势学术传统的局面下，更要注意发现和开掘“本土”的既有资源，并注意利用这些资源，以期获得比较完满的“可欲”结果。[19]事实上，诚如翟学伟所指出的那样，“回顾近二十年来的研究，我发现，本土化研究的发生与展开经历了这样一个过程：首先是学者们不知不觉地习惯于在西方学者规定的研究框架内作研究，进而逐渐转化到其结论的对立面上来做结论，现在已发展到呈现出多元化的局面”。[20]不管身处哪一个研究阶段，问题的关键在于，无论是“本土契合性”[21]还是“本土资源论”，除了首先要摆正中、西两种学术传统之间的关系问题，还要直接指向一套具体的操作标准和一道具体的操作程序，否则一旦涉及到“本土化”问题，我们的视野就会因为被本土“化”而被遮蔽。也正是基于这种困惑，比较法所注重的功能主义研究方法或许能够为我们的研究开启思路。
 
　　事实上，在我看来，有了比较法的视野与“功能对等”的视角，我们就不需要去“化”西方的什么东西，在通过比较法与西方学术对话的基础上，获得一种学术眼光、学术敏感、处理材料的方法及获得阐述、分析与解释上的逻辑和语言能力，让我们感受到一种社会和人的现象被有洞察力地叙述的张力有多大。以此立场为契机，在中、西方学术之间做“本土”定位，然后回到中国的现实中去看、听、闻，去观察、体会、思考，从而重建中国自己学术的自信心和中国学术群体研究中国问题的“主体性”；进而，在中国社会与法治变迁的背景之下，更多地尊重中国的文化与传统，最终恢复并重建中国人自己的生活秩序。
 
 
 
注释:
**《后现代思潮与中国法学和法制》，载《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年版，第289页。其中，句中着重号为原文所有。
  [1] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，中译者序，第1-2页。#p#分页标题#e#
  [2] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，中译者序，第4页。
  [3] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，中译者序，第3页。
  [4] 关于“知识”，有诸如福柯（M.Foucanlt）所谓“知识的考古”意义上“话语理论”中的“陈述”，也才有吉尔兹（C.Geertz）所谓的“深描说”（thick description）。但是，此处所言的“知识”，显然不是福柯和吉尔慈意义上的，而是《比较法总论》所试图向我们展示的描述客观事物的特点及关系的知识，也可以说是对法律中的一些概念、原则、原理与制度的“描述”或“陈述”。
  [5] 当然，对于这一意义上的“比较法”的阐释，还可以用哲学上的“整体”与“部分（局部）”关系原理进行分析和论证。比如，在法律与文化的关系方面，梁治平先生就曾成功运用过这一分析进路。参见梁治平著：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第12页。
  [6] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，中译者序，第188-190页。
  [7] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第27章的相关内容。
  [8] 比如，随着改革开放的深入发展，我国自20世纪90年代提出“依法治国”的口号以来，国家的治理模式开始转型，即从此前实行了多年的“政策—人治”治理模式转向“法律—法制（治）”模式的转换，为适应国家这一主题性变迁，学术界（例如，邓正来教授等），引进并着力探讨了“市民社会/政治国家”研究框架对于中国的意义。此外，也有学者运用“象征或符号研究”的框架以及“关系/事件”的框架，等等。
  [9] 转引自【德】K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，作者致德文第二版序。
  [10] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第46页。
  [11] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第48页。
  [12] 社会科学存在两种分析方法，即：方法论的个体主义（methodological individualism）与整体主义（holism）。其中，后者强调事物的内在联系，前者则强调整体由相互联系的个体组成，只有分析并分解个体性质及其相互联系才能认识整体。在历史上，法国的杜克海姆（Emile Durkheim）和德国的韦伯（Max Weber）曾经对方法论的整体主义与个体主义展开争论。参见张千帆著：《宪法学导论——原理与应用》，法律出版社2004年版，第42-43页。
  [13] 苏力著：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，代序，第2、4页。
  [14] [德]K·茨威克特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，中译本序。
  [15] 此种意义上的“法律文化论”集中体现在梁治平所研究的三个题域：一是1991年出版的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》和1992年出版的《法辨：中国法的过去、现在与未来》；二是他于1994年编辑出版的《法律的文化解释》论文集；三是他根据法律社会学对“清代习惯法”所做的研究，而反映这一研究的论著便是他于1996年出版的《清代习惯法：社会与国家》。参见邓正来：“中国法学向何处去——对梁治平‘法律文化论’的批判”，载《政法论坛》2005年第4期。
  [16] 梁治平著：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第11页、第12页。另外，在论及法与文化、比较法与比较文化的关系时，梁治平指出：“文化是整体，法律是部分，整体决定部分，部分又积极参与整体。”参见梁治平著：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第12页。
  [17] “本土资源论”这个称谓源出于苏力所著《法治及其本土资源》一书的书名，同时也成为了中国法学界约定俗成的说法。
  [18] 苏力：《世纪末日的交待》，载《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，“自序”，第1页。
  [19] 在《法治及其本土资源》一书刊行之后，引起了学界的广泛关注，各种评价（赞扬的与批评的）也纷至沓来，故而，苏力先生随后在其另一本著作《批评与自恋》中又进一步对其所使用的“本土资源”进行了交待和阐释。对此，可详见苏力著：《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第198-199页。
  [20] 翟学伟：《本土社会研究的本土视角——反省、批判及出路》，载《人情、面子与权力的再生产》，北京大学出版社2005年版，第3-4页。
  [21] “本土契合论”是杨国枢近来提出的一个从事本土化研究的标准。根据他的定义，“研究者之研究活动及研究成果与被研究者之心理行为及其生态、经济、社会、文化、历史脉络密切或高度配合、符合及调和的状态，即为本土契合性（或本土性契合）。只有具有本土契合性的研究，才能有效反映、显露、展现或重构所探讨的心理行为及其脉络。”参见杨国枢：《心理学研究的本土契合性及其相关问题》，载《本土心理学研究》1997年第8期。