亚科布海玛(Jaap Hijma)荷兰莱顿大学教授

一、概说

(一)历史

1838年《荷兰民法典》大体是在改编和扩充的基础上对《法国民法典》的翻译。这部法典服役了大约100年后已显出过时的迹象。一个政府委 员会被任命对其进行修补，但进展相当缓慢，这激怒了当时最著名的学者之一莱顿大学民法学教授梅杰斯(Eduard M. Meijers)。他发表文章列举了民法典多达100多处的问题，并称可以相当轻松地再列出100条。[1] 他批评了委员会的迟钝，并认为委员会的修补做法实在难以成功，因为财产法(patrimonial law)[2] 是一个连贯的体系，只修补某些单独的部分而保持法典的剩余部分不变几乎不可行。梅杰斯主张惟一明智的做法就是制定一整部新的民法典。此观点受到欢迎，随后梅杰斯被任命为政府委员编写一部新的民法典。

这一野心勃勃的计划也遇到了反对。反对者们认为它是对时间、金钱和精力的浪费。尽管旧民法典存在缺陷，但是通过法院判决和学者著述，一定程 度的法律确定性已经形成，没有道理放弃这种确定性。此外，也不可能保证新法典的条文字句完全清楚。无论如何精心打造、完美设计新的条款，也一定会产生相当 数量的解释困难和不确定性。然而，只有少数人指出了上述缺点，新民法的制订仍在继续。

(二)起草过程

梅杰斯采用了严谨的方法。[3] 他在很多问题上听取了出庭律师和公司法律顾问等专家的意见，并与立法官员保持着密切联系。1952年至1953年，他向国会提交了50项问题并在草案中给出了自己的答案，[4] 包括：关于土地登记的最优形式，无原则上的变化，但更注重保护善意第三人；主张允许法院调整违约金数额；反对需要制定特殊条款来规定国家责任以及精神病人应为其造成的损害承担责任等。[5] 借助这种方法，梅杰斯确保自己获得了必要的政治支持。1954年，他向朱莉安娜女王提交了约半部草案。然而，命运多舛，两个月之后梅杰斯过世了。三名杰出 的律师和各种特殊合同方面的专家继承了他的事业。这些新的起草者固然很有才能，但是并不总能意见一致，这导致问题复杂化和上世纪六七十年代新民法典剩余部 分起草进展缓慢。

之后政府对草案作了适当的修改，以分编而非整体的形式提交给国会。1980年，核心部分的第3编、第5编、第6编得到通过。其后第二轮立法 启动，补充了过渡条款并进行了最后的微调。1986年整个文本最后确定，但新的民法典没有立即颁布生效。立法者很明智地希望法律实务界能够预先对即将到来 的变化做出准备。#p#分页标题#e#

(三)外国法的影响

几乎每一国家都在政治、司法和经济领域与其他国家紧密相连。尤其对像荷兰这样一个小国。我们的立法者也确实十分重视比较法。比较的主要核心 是我们最重要的邻居德国的法律与法典，同时也研究并使用了其他一些欧洲国家(法国、意大利、瑞士、希腊)的法律和法典，也包括一些欧洲以外的国家，如埃 及、巴西，当然有时也会涉及到中国。在新法典中，法国的影响减弱了，但绝对没有消失。

(四)颁布生效

1992年1月1日，新《荷兰民法典》的核心部分即第3编、第5编、第6编生效。当时，变化不大的人法已经生效：1970年新第1编人法与家庭法颁布，1976年新第2编法人颁布，而其他一些部分，尤其是一些特殊合同，仍然在等待着它们的(最后)草案。

(五)立法的后续行动

由于在特殊合同领域的空白仍待填补，民法典的制定工作仍在继续。另一个原因也造成了立法活动的延长，即荷兰作为欧盟成员国之一，制定法必须 与相关的欧盟指令相一致。立法活动的最后10年，欧洲以这种方法增添了几十项民法条款，主要是关于消费者保护领域的，这使得荷兰有义务时不时地修改自己的 法律，不管此法律是多么的年轻。

(六)文本翻译现状

新《荷兰民法典》得到了相当多的国际关注，已经翻译为英语、法语、德语、俄语以及西班牙语并出版，[6] 中文译本正在筹划中。

(七)别国立法的他山之石

正如同其他法系对荷兰立法者的启发，崭新的《荷兰民法典》也成为了其他国家的立法者的灵感来源之一。

第一条轨迹从荷兰向东。前苏联解体后，每一个新的共和国都急切地想拥有一部新的、稳定的民法典。而当这些新立法者环顾全球寻找灵感时，其中的许多人将1992年《荷兰民法典》视为当代民法法典化中最为先进的代表。

另一条轨迹导向了所谓的合同法原则。欧洲正试图为一部统一的民法典铺平道路。首先在合同法领域，由丹麦的欧利兰朵和英国的休比利起草《欧洲合同法原则》。[7] 所有的欧洲法律制度都被进行了研究。毫不夸张地说，荷兰式的解决方法引人注目地被经常接受和采纳，因为这些荷兰式的解决方法本身就是比较法研究的产物。

二、新民法典的内容

(一)起点

新《民法典》由9编组成。按照所有的私法都应在《民法典》之中的主导思想，将来会增加关于国际私法的第10编。原来有分立的1838年《商法典》，但如今我们看不出一个商人和普通的市民有什么本质上的差异。[8] #p#分页标题#e#

不同的编章独立标号，每一编都从第一条开始，条号与其所在编号用冒号隔开。

(二)各编

第1编与第2编调整人法：第1编关于自然人及其家庭，第2编关于法人。在第3编中规定了财产法，其标题是财产法总则。以前的民法典中没 有像这样的一个总则：它直接以财产法的条文开始，其后是债法。现代立法者完全、仔细地考虑了民法体系，产生了所谓总则在分则之前的层级结构。[9] 在一般性的第3编之后是几部分传统编章：第4编继承法、财产和第5编物权、第6编债法。在债法中，又以一个债法总则开始(第6编)，其后是一些更加具体的 部分(第7编、第8编)。第7编调整有名合同，诸如买卖、租赁、赠与、劳动合同，其中的一些内容来源于欧盟指令。有名合同的条款还没有完成，因此临时编 7A被附加于法典中，其中旧的条文暂时沿用。第8编是关于运输法，这一部分以前是在《商法典》中规定并受到国际条约的巨大影响。第9编原来使用了一个非常 诗意的题目创新者的权利，现在为工业和智慧财产权利(著作权、专利权等)。最后会增加关于国际私法的第10编，以使所有的私法都纳入民法典。

(三)章节

每编分章，章下分节，另有少数小节。[10]

三、层级结构

(一)概述

对于每一项需要解决的问题，立法者都对其条款的适用领域进行了谨慎仔细的思考，设计了不同的层级，从最一般的逐渐到越来越特殊的层级。以下具体说明。

(二)合意、成立、无效

如果因受到欺诈而订立买卖合同，需要寻求救济途径，就得从法典中关于买卖的规定找起，穿过合同法，直到在法律行为的总则才能发现关于欺诈及其导致无效行为的条款。[11] 由此可知法典的三个层次：最高、最为抽象的一层是法律行为，第二层是合同法，第三层是买卖合同。关于欺诈的条款在最高的、最抽象的一层。在这里我们还可以 进一步发现关于行为能力(第3∶32条)、意思及其表示(第3∶33、35条)、表示的形式与效果(第3∶37、39条)、违反善良风俗、公共秩序或者法 律规定(第3∶40条)及胁迫与乘人之危(第3∶44条)的条文。值得注意的是，关于错误的条文作为合同法的一部分，放在了第6∶228条中。立法者 没有把握将关于错误的精细规则适用于传统的合同法领域以外。[12]

从实践的角度说，上述问题与要约承诺模式存在极大关系。尽管与第3编第2章法律行为存在明显的联系，要约和承诺却未被放置在同一编中。从体 系上说，它们被限定在多方行为的领域(合同)；在单方法律行为中，要约和承诺显然不发生。因此，此问题被规定在《合同法》第6编第217条中，逻辑和理论 结构战胜了实践中的密切关系。#p#分页标题#e#

(三)不履行

假设买方打算因卖方的不履行而解除合同，并要求赔偿因对方的不履行而遭受的损失，仍然必须一个接一个地仔细考虑该纠纷涉及的范围。[13]

首先，关于解除。很明显这种救济能且只在合同领域适用。根据第6∶261条，解除的前提是存在双务合同，即每一方当事人都向对方承担给付义 务。这就将其范围限制在了合同法双务合同这一特定部分，根据层级结构被放置在了合同法总则最后、最特殊的部分第6编非常靠后的部分。这里的第6∶265条 确实规范了解除行为。

其次，关于要求赔偿损失。此处应遵循另一条推理主线。并非只有违反合同义务才应当承担赔偿损失的法律责任，因其他原因违反义务(如违反法律 本身)也同样应当承担责任，因此损害赔偿的责任在第6编中关于各种的债的部分进行了规定，不论这些赔偿责任的基础是什么。再根据层级结构，我们找到了第6 编第1章债法总则。更加准确地说，要求赔偿损失的权利的依据是第6∶74条。[14]

(四)财产法

层级结构同样存在于财产法。实际上，新《民法典》的财产法分为两层：第3编总括部分的一般层级和第5编关于有体物的特殊层级。

分成这两层的基础在于第3∶1条：财产由所有的物和所有的财产权利组成。物是人力可以控制的有体物(第3∶2条)；财产权利是可以转让、能为其享有人带来实质利益的、或为交换实际的或期待的实质利益已经取得的权利(第3∶6条)。

由此，一方面，用益权和担保物权被规定在了第3编第二部分。用益权是使用他人财产并因此享有收益的权利(第3∶201条)。担保物权是可以 对除已登记财产之外的任何种类的财产进行追偿的权利(第3∶227条)。另一方面，所有权被规定在第5编中，因为它是一个人可以对物享有的最完全的权利 (第5∶1条)。同样在第5编中规定的还有地役权、永佃权和地上权等限制物权；这些权利同样不能栖身于无体物上，而需要有体物(不动产)作为其客体(第 5∶70条；第5∶85条；第5∶101条)。

关于财产法的动态部分，物和其他财产的区分再一次起到了决定性的作用。一系列包括财产权利的各种利益的取得或丧失方式被安排在第3编中：第 83条规定转让；第99条规定时效。仅与有体物相关的取得或丧失方式被安排在第5编中：添附/附合(第3∶3条、第3∶20条)、拾得遗失物(第3∶5 条)、发现埋藏物(第3∶13条)、混合(第3∶14条)、加工(第3∶16条)、河岸线海岸线的移动(第3∶29条)。

(五)结论#p#分页标题#e#

这种分类、组织、分组的方法是新民法典的基本方法之一。我肯定这种组织方式有其缺点，尤其对那些对民法体系不熟悉的人来说，大概很快就会迷 失；但是对那些熟悉法律的人来说，层级结构无疑是有好处的：不仅仅是在于它的有效和清晰，更在于通过一般层级的方法，它认识并强调了共性与统一，而不是表 明差异性。

四、搭桥条款

(一)概述

对统一和一致的追求的另一个表现是所谓的搭桥条款。搭桥条款是类比的书面规则，立法者可以借此扩大一些条款的适用范围。

(二)法律行为

第3编第2章规定了关于法律行为的一般规则，如意思表示、意思表示的瑕疵与无效。该章第59条规定，只要与法律行为和法律关系的性质不相矛 盾，第3章第2节准用于财产法以外的领域。借助这个类比条款，意思表示的概念、欺诈、不正当影响、无效等获得了广泛的潜力：可以适用于比如家庭法或民事诉 讼法甚至是公法领域，如政府机构之间的合同(第3∶14条)。

(三)代理与代表

同样，搭桥条款构成了代表权利的另一个来源：当某人进行代理以外的代表行为时，可准用第63条第1款、66条第1款、第67-71条和75条第2款以使法律不产生不同的结果(第3∶78条)。

代理一章也以搭桥条款结束，类似于第3∶59条：本章的规定准用于财产法以外的法律领域，只要其与法律行为或法律关系性质不相矛盾(第3∶79条)。

(四)买卖和交换

买卖一章开宗明义地规定：买卖是一方承担交付物的责任，另一方为此支付价金的合同(第7∶1条)；而该章的末尾规定：在与权利性质相符的范围内，关于买卖的规定适用于财产权利(第7∶47条)。[15] 立法者借此避免了通盘适用可能产生的问题。

该章的末尾还以搭桥条款的形式规定该章的规定准用于互易合同(第7∶50条)。

(五)财产法

财产法方面，新法典扩大了诚实信用和公平交易的适用范围。[16] 以前，这被认为是典型的合同法工具，而现代立法者认为其应适用于所有的债法，并在第6∶2条这样做出了规定，同时增加了一条有趣的搭桥条款：本节和之后三 节(包括第6∶248条关于诚实信用和公平交易)的规定准用于其他的多方财产行为，前提是考虑到法律行为的性质，对相关规定的必要适用不会导致矛盾(第 6∶216条)。

(六)结论

搭桥条款的重要性在于，立法者提供了桥梁但没有强迫法官去过河。司法机关被很含蓄地放在一个重要的发展法律的位置上。须指出，这些实际上作为成文法类推规则的搭桥条款的存在并不意味着司法类推走到了尽头或式微。法官仍然能并将会根据他自己的判断类推适用民法典的规定。#p#分页标题#e#

以上例子说明，搭桥条款的背景并不总是相同的。一些情形下，立法者主动超过了其所处理的问题的边界，相信这些规则或多或少具有普遍适用的潜 力(如第3∶59条、第79条关于非财产法)。另外一些情形下，选择搭桥条款的原因主要在于它们潜在的安全价值(如第3∶78条关于代表，第7∶47条关 于无体物买卖)。还有一些情形下，立法者使用搭桥条款技术主要是为了统一与效率(如第7∶50条关于互易)。

五、开放标准

(一)概述

法官在适用搭桥条款上扮演着重要角色。法院和司法判决的重要性已有着实质性的增加，表现在新荷兰民法典一系列显著而重要的趋势中。

第一个趋势与法官的角色直接相关，即更多地使用了开放标准。立法者确定了框架，但其实际内容却相当依赖于法官在具体案件中的评价。

(二)诚实信用和公平交易(合理与公平)

荷兰民法典第6∶2条规定：(1)债权人和债务人在其相互关系上，应当依据合理与公平的要求行为；(2)如果在既定情形下适用基于法律、习 惯或者法律行为而约束双方的规则，将导致根据合理与公平标准不可接受的结果，则该规则不适用。因此，诚实信用和公平交易不仅是法律补充的源泉，而且是排除 适用的一种方式。

这自然将重担置于法官肩上，毕竟是法官决定原先的结果是否可接受。另一方面，这一点也不应夸大。根据法典编纂的记录，[17] 这里并不存在真正的司法自由裁量权。法官未被允许在其认为妥当时进行干预，而是当原先的结果从合理和公平的角度看来是不可接受时，才可以进行干预。由于这一门槛的存在，司法审查受到限制。[18]

(三)负担过重的条件

民法典第6∶233条规定：如果考虑到合同的本质和内容、条件产生的方式、当事人相互之间明显的利益和案件的其他情形，一般条件中的规定对 一方当事人而言不合理的繁重，则可以取消该规定。不合理的繁重这一开放标准再次占据了中心位置。但考虑到消费者，立法者希望减少不确定性，因此增加了 两个列举性规定，各自列举了至少13种情况。消费者合同中如果含有其中的条款，则被推定具有不合理的繁重的性质(第6∶236条；灰名单)。这种列举 不公平条款的想法已经在德国实现。[19] 欧盟理事会的93/13/EEC指令目前也采取了相似的方法。[20]

但这种列举不可能是完全的。在荷兰，不合理的繁重这一基本的开放标准是按照其自己的标准决定的。当对一个非消费者合同或条款有争议，而该合同或条款并不属于上述规定所列举的类型时，这一点尤为明显。#p#分页标题#e#

(四)合理期间

民法典还引入了其他一些通常较不引人注意的开放标准。比如许多条款规定，一个人必须在合理期间内作某些事情，如投诉其收到的商品的质量。合 理期间的长度由法官考虑到案件的特殊性后决定。在类似这样的问题上选择开放性和可变性，意味着两件事情：首先是坚定信任司法能力，其次是承认法律确定性并 非最高目标。

(五)结论

任何趋势或早或晚都激起相反的趋势，这是一个历史的事实。在荷兰，一些批评者认为，法律正变成一个冒险的游戏，应当回到固定规则。[21] 但是这些声音仍属少数，我预期他们也不会在短期内成为多数。相反，采用开放标准已成为一个国际趋势且仍在积极发展中。在我看来，开放标准和法律内在的不确定性程度事实上是一种奢侈品，其以强势、可靠的司法机关为前提，因此仅能被发达法律体系较好地容纳。

六、中间解决方案

(一)概述

第二个重要趋势是抛弃那种黑白分明、完全肯定或者完全否定的思维方式。立法者在许多条款似乎偏爱处于极端之间的灰色解决方案。最显著的例子也在合同法领域。

(二)错误和不当影响

新民法典中新增了一个重要的选择权：根据当事人一方的要求，法官可以不宣告撤销，而修正合同效果以消除对享有撤销权的一方的不利益〔第6∶230(2)条〕。

关于意思表示的其它瑕疵及不当影响方面有相似的条款〔第3∶54(2)条〕，但立法者不愿进一步扩张这种方法。立法者主张，没有人应当违背其自身意思地继续受胁迫或者受欺诈他的人的约束。[22]

第6∶230(1)条提供了一条与变更合同的司法权平行的法庭外途径。该条规定，对方当事人及时提出修改合同效果的建议，且该修改足以消除享有撤销权的当事人继续维持合同会遭受的损害的，[23] 以错误为基础主张撤销合同的权利消灭。因此，可以不经过法官干预而实现合同调整。假如对方的建议足以消除损害，发生错误的一方当事人应当接受该建议；否 则，他撤销合同的权利消灭。第6∶230(1)条并未规定提出建议的最后期限。多数学者所持的观点是，在发生错误的当事人宣布其撤销合同的打算后立即提出 建议时，该建议仍然有效。[24] 关于不当影响，第353(1)条含有相似的条款。

这些及其他一些条款事实上刺激了合同双方的庭外活动。这也是新民法典中另一种趋势的一部分，可以简称为非诉讼化的趋势。[25] #p#分页标题#e#

(三)不可预见的情势

灰色思维的第二个例子是调整情势变更的新条款。如果发生不可预见的情势，依其性质，缔约双方根据合理与公平标准不能期望合同不加修改地维持，根据一方当事人的申请，法官可以变更合同，也可以全部或者部分地解除合同[第6∶258(1)条]。

很明显，第6∶258条把解决不可预见情势的权力仅仅授予法官，在此不存在庭外解决途径。这点受到了国际商事合同准则[26] 和欧盟合同法原则[27] 的影响。

(四)结论

这些变更合同的司法权是偏爱中间解决方案的现代潮流的突出产物，但并不是惟一的实例。这种趋势也在民法典的其他部分出现，包括法律行为 的无效，尤其是部分无效(第3∶41条)和转换(第3∶42条)，以及因不履行而解除合同，在此部分解除已经成为一项固定选择[第6∶264(1)条)。

七、保护第三人

(一)概述

新法典的另一个特征是对善意第三人的保护。

这在财产法领域尤其明显。

(二)针对无权处分

不同的保护体制并存于财产法领域。首先是避免可能产生让与人欠缺处分权的情况。对于动产的保护相当直接：并非无偿让与权利，且取得人出于善 意的，即使让与人缺乏处分权，转让仍然有效[第386(1)条]。见票即付权或指示付款权遵循同样的规则。对于其他种类的财产解决方式有所不同。关于不动 产，只有在不动产所有权人以某种方式造成了让与人是所有权人的表象时，第三人才能享有针对不动产所有权人的保护。

(三)针对公共登记簿错误

和许多国家一样，荷兰拥有公共登记簿。所有类型的法律行为都能被登记入公共登记簿(第3∶19条以下)。由于在荷兰的法律体系内，登记官的 角色是消极的，一些登录也许并不正确，各种相关的事项也许根本未被登录进去。在此情况下信赖公共登记簿的第三人(取得人)具有善意，通常会被保护(第 3∶23条以下)。另外，法典并没有满足于一般条款，而是区分不同种类的问题，并提供几乎是量体裁衣的解决方案。

第3∶23条规定，已登记财产的取得人不得对可以从登记簿获知的事项主张善意，在这一基本条款之后，区分了三组问题。第一组是关于可以登录 入登记簿，但实际上未被登录的事项。这些事项不能被用来反对取得人，除非他知道该事项(第3∶24条)。第二组是关于经公证人公证的已登录事项；不能用这 些事项的错误针对取得人，除非他知道该事项或者他本来能够通过查询登记簿知道这种可能性(第3∶25条)。第三也是最后一组是关于其他的错误事项。一个人 如果本来能够合理地保证登记与真实情况一致，则他就不能援引登记错误对抗取得人。#p#分页标题#e#

(四)针对不正确陈述

民法典以一般原则的形式规定了第三种保护。如果一个第三人合理地以其他人的陈述或者行为为基础做出关于法律关系的设立、存在或者消灭的假 设，并已经以该假设正确为基础合理地行为，则其他人不能援引陈述的错误对抗该第三人(第3∶36条)。尽管其主要功能是作为补充条款，不会被经常援引，但 作为一项原则，这是一条重要的保护善意第三人的一般条款。在此有三个因素非常关键：不仅要求第三人善意以及以此为基础的行为；而且要求以善意对抗的那个人 的与此有因果关系的行为和要求第三人赖以建立其假设的该人的作为或者不作为是必要的。

(五)结论

第3∶36条在有关财产法的案件中可能很有帮助，但是与上述其他条款相反，它自身并无独立的重要性。这是关于第三人对其他人的陈述或者行为 产生信赖的一般条款，这在债法中也起作用。一个众所周知的例子是所谓的虚假行为：当事人明知实际的法律并不相同，仍出于某种理由(如税收规避)假装存在特 定法律状况或者法律关系。假如第三人信赖该表象而行为，他会受到保护：当事人不能援引被掩盖的真实状况。[28]

八、法典展现的其他趋势

(一)对弱势当事人的保护

法典以多种方式保护所谓的弱势当事人对抗所谓的强势当事人。除了许多传统条款，如关于无行为能力(第3∶32条)、胁迫、诈欺和不当影响 (第3∶44条)外，该趋势尤其表现在第7-7A编关于各种特殊合同的规定中。其中受到保护的当事人有消费者、承租人、商业代理人、患者、游客、受雇人和 私人保证人。相关条款均来自欧盟指令；消费者保护是欧盟在民法上关注的焦点领域之一。

(二)返还不当得利

全部财产法的基本原则是，无论任何时候产生的不当得利都应当返还。由于这种观念的一般特征，旧民法典缺乏相关条款。最高法院仅在具体案件中 承认这种请求，与成文法中规定的具体情势相连。新民法典将此诉讼从阴影中拉了出来。第6∶212(1)条规定了关于不当得利的一般条款。在实务中，如果某 个案件无法适用具体条款，则此一般条款就成为最终的法律依据。该条规定了三重限制：赔偿金额以所获利益和所受损害的数额为限，而且还应当在此为合理的范 围内。尽管该条在很大程度上是一个安全网，但其并不是附属条款：即使受害人可以将其针对得利人或者第三人的请求建立在其他法律基础上，但这一事实本身并 不排斥第6∶212条。最高法院也明确指出了这一点。[29] #p#分页标题#e#

(三)非诉讼化

新民法典的另一特征是，立法者偏爱非诉讼途径。第3∶49条规定：合同或者其他法律行为的撤销不再必须在法院做出：受保护的当事人可以通过 向对方当事人宣布而实现撤销。第6∶265(1)条规定：因不履行而解除合同，甚至部分解除时，也遵循该规则。另一方面，仍然可以通过法官进行撤销或者解 除。在我看来，这种传统的选择不再必要。非诉讼化的趋势可以毫无害处地继续发展，直至不经司法途径而成为惟一的选择。[30]

(四)鼓励商业来往

新民法典废除了设定质权的限制，这种做法消除了担保让与的存在理由。与旧的要求相反，新民法典第3∶23(7)条、第3∶23(9)条规定 在签订书面形式的契据时，必须经公证或者登记；必须以恰当的方式载明质权设定的时间顺序。这种新的法律要求的严格性已经历了严峻的考验。企业以其对客户的 债权向银行设定质权，不再使用多份独立的契据，而是使用计算机打印的整合契据，被设定质权的债权在该契据中被特定化。基于对畅通、繁荣的信用交易需要的强 调，荷兰最高法院承认这种被简化的质权设定方式。[31]

(五)淡化传统区别

旧民法典在财产法和债法之间做出了十分明确的区分。传统的法庭裁决习惯于强调和细化这种二元性。[32] 然而许多最近的裁决显示，最高法院按照学术著作的发展，[33] 从教条主义转向实用主义。新民法典明显地带有这种发展的标记，弱化了过去在财产法和债法之间的显著区分。主要表现在第6∶25(2)条：特定的合同债务可 以被登入公共登记簿并从此约束第三人；第3∶29(8)条：关于两个或者更多债权人请求交付的一个相同财产的权利相冲突的，时间在前的权利享有优先权；第 7∶3条：买受人所享有的权利可以登入公共登记簿，并因此不受随后的如转让给他人、破产等财产法事件影响。[34]

(六)顺应实际状况

立法者在许多方面表达了弥补法律状态和现实状态之间的差距的愿望。例如第6∶271条规定：合同的解除并不具有溯及既往效力；第3∶59条规定：相反合同原来无效，但是有效要件后来得到满足，且同时无人主张瑕疵的，为有效合同。

传统上，诉讼时效的规定是法律屈服于既成事实的典型。民法典规定了债权的消灭时效(第3∶306条以下)和取得时效(第3∶99条以下)。 第3∶105条是一个有趣的附属条款，其规定，在返还占有的请求权的消灭时效完成时占有财产的人取得该财产，即使其占有并非善意。由此将第二种时效和第一 种时效连接起来。这种盗贼也可能因此取得赃物的所有权的观念，遭到了严厉的批评。[35] #p#分页标题#e#

(七)严格责任

这种影响主要集中在财产法和合同法上。然而，侵权法也发生了大量有趣的变化。与国际趋势一致，严格责任现象明显增加。新民法典规定，对于未 成年子女(第6∶169条)、受雇人(第6∶170条)、分包人(第6∶171条)、代表人(第6∶172条)、有缺陷的动产(第6∶173条)、建筑物 (第6∶174条)、危险化学品(第6∶175条)、倾销市场(第6∶176条)、钻孔(第6∶177条)、动物(第6∶179条)、产品(第6∶185 条以下)、机动车辆(公路交通法第185条)[36] 造成的损害，应当承担严格责任。

九、法律实践中的趋势

除了上述在立法中显而易见的趋势之外，不成文的趋势也许同样重要。

现行法的显著发展之一是逐步增加对各方当事人的实际能力和资质的关注。他们是有经验还是缺乏经验？是专业人士还是普通百姓？是年轻人还是老 人？是强壮的还是羸弱的？尽管没有明确规定，诸如此类的问题在民法典的许多条款下都会被考虑。在当今的法律实践中，能力和性质已经成为关键因素。通过这种 方式，立法者为保护弱势方当事人对抗强势方的理念增添了一个补充性的维度。[37]

在侵权法领域，特别是违反交通或者安全条款时，法院倾向于按照对受害人的有效保护考虑其裁判。荷兰最高法院在大量裁判中发展出了一种由 车辆所有人向不满14岁的儿童承担100％责任的原则，即使儿童自身具有重大过失。对于成年行人和骑自行车的成年人，最高法院发展出一个车辆所有人应承担 50％以上的责任。(38)

当然法官并非完全独立地发展类似这样的趋势。他会沿着立法者设定的路线前进，并在许多案件中追求与学术著作保持一致。事实上，在保护弱势当 事人的法典化趋势中，强调当事人能力和性质的趋势已经有其根源。(39) 同样地，追求对受害人的有效保护的倾向与严格责任在法典中的扩张也存在关联。(40) 第三个例子是本文八(五)中谈到的：立法者决定尽可能减少对信用交易的阻碍，并承认以登记契据设定质权的方式；而法官进一步接受了这种观念，并用宽松的解 释满足这种需求。

十、展望

上述趋势存在于1992年《荷兰民法典》本身和法律实践中。可以肯定地说，它们将会存在于任何现代法典编纂中，尤其是对欧盟国家而言。当今 的民法确实已经不是一套顽固不化的规则，开放、灵活的规则取得了政权，有利于考虑案件的相关因素，包括当事人的性质和旨在寻求中间解决方案而不是非黑即 白。自然，这些特征在法律的各个领域表现出不同的强度。在财产法领域(在此法律的确定性是高级目标)它们也许有点分散，但是在债法领域，它们绽放出绚丽 的花朵。后者在国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》和《欧盟合同法通则》中均有体现。这些准则在许多方面与新荷兰民法典相似。#p#分页标题#e#

作为一个重要部分，这些趋势与司法机关地位的演变一致。如今，法官不再仅仅是成文法的传声筒，他在法律适用中处于中心位置，在法律发展中扮演关键角色。现代立法者倾向于利用法官的这些优点。立法者和法官形成稳固的合作关系，也许这就是现代法典的特征。

注释:

[1]Eduard M. Meijers, Het feillooze deel van ons Burgerlijk Wetboek, WPNR 3031, 1928。

[2]Patrimonial一词来源于继承法，原意为世袭、继承，此处指包括物权法和债权法在内的大财产法概念。译者注

[3] 关于重新制定法典的思想起源、发展和制定新《民法典》的艰苦历程的研究，见E. O. H. P. Florijn, Ontstaan en ontwikkeling van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, diss. Limburg 1995, Maastricht, 1995.

[4]Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Algemeen Deel, Deventer/Antwerpen, 1962, pp. 109-114.

[5]同注4。

[6] 哈纳皮尔(Haanappel)/麦凯(Mackaay)翻译的英语版与法语版，内波(Nieper)/韦斯特迪克(Westerdijk)翻译的德语 版，莱顿大学一个工作小组翻译的俄语版，冯热戈斯伯格卫斯理(Van Reigersberg Versluys)翻译的西班牙语版。在这些版本中，我选择了哈纳皮尔所译的英文版本。

[7]其姊妹计划为国际统一私法协会《国际商事合同准则》，罗马2004年版。

[8]我们确实承认存在一定的差异，见下文。

[9]见下文第三部分。

[10]参见第6. 1. 9节(不履行债务的效果)，其被分成四个小节：(1)一般规定；(2)债务人的不履行；(3)不履行的其他效果；(4)罚则。

[11]哈特坎普泰利马(M. M. M. Tillema)：《荷兰合同法》，海牙/伦敦/波士顿1995年版，第77页以下；第85页以下。

[12]Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 3, Deventer, 1981, pp. 221-222.

[13]同注11引书，第129-152页。

[14]参见第6∶277条，它实际上是第6∶74条的参照。

[15] 因为第7章第1节在结构上使用了物的概念，因此使用买卖合同的条款就不是直接的，而是通过一种(成文法)类推的方式。见Mr. C.Asser' s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Part 5-I, Deventer, 1994, nr. 129.

[16]见下文五(二)。

[17]Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Bock 6, Deventer, 1981, p. 61 ff.

[18]See, among other, HR25-2-2000, NJ 2000, 471( Vervoersbond FNV/Frans Maas) . #p#分页标题#e#

[19]Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch? ftsbedingungen( AGBG) 1976.

[20]OJ EC 1993, L 95.

[21]J. M. Barendrecht, Recht als model van rechtvaardigheid, diss. Tilburg 1992, Deventer, 1992.

[22]Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Bock 3, Invoeringswet, Deventer, 1990, pp. 1170-1171.

[23]消除损害是一个比仅仅补偿财产损失更广泛的概念。

[24]Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss. Leiden 1988, Deventer, 1988, pp. 186-188.

[25]见下文八(四)部分。

[26]国际统一私法协会《国际商事合同准则》第6.2.1-6.2.3条，罗马1994年版。

[27]欧盟合同法准则(兰德准则)第6∶111条，海牙/伦敦/波士顿2000年版。

[28]Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 3, Deventer, 1981, p. 178 ff.

[29]HR 27-6-1997, NJ 1997, 719( Setz/Brunings) .

[30]《国际商事合同通则》第3.14条和《欧盟合同法通则》第1∶303条有同样的规定。

[31]HR 14-10-1994, NJ 1995, 447( Rivierland/Gispen qq) .

[32]HR 3-3-1905, W 8191( Blaauboer/Berlips) .

[33]E. B. Rank-Berenschot, Over de scheidslijn tussen goederen-en verbintenissenrecht, diss. Leiden 1992, Deventer, 1992.

[34]第7∶3条尚未生效(TK 23095)。

[35]C. J. H. Brunner, Dief wordt eigenaar, in: E. H. Hondius c. s. ( Ed. ) , Quod Licet, Kleijn-bundel, Deventer, 1992, pp. 45-53.

[36]该条将会被审查并转到民法典第6编第3章(不法行为)中。

[37]见上文八(二)部分。

[38]HR 1-6-1990, NJ 1991, 770( Ingrid Kolkman) ; HR 28-2-1992, NJ 1993, 566( IZA/Vrerink) ; HR 24-12-1993, NJ 1995, 236( Anja Kellenaers) .

[39]同注37。

[40]同注37。