Ja Jolowicz著 汤维建译

在我们这个国家，人们普遍相信，英国和其他的普通法国家在民事诉讼中实行对抗制，而在大陆法国家则使用职权制。然而事实却是，真正的职权制程序只有在这样一种情形中才可以被视为适例：这就是，当一个警察到了一个喧闹的现场，用这样的时代特征的公式化语言开始法律程序时：这里究竟发生了什么？如果不是这样的话，直到并且只有到某种起诉状向他递交之后，他是没有什么东西可以启动他的询问程序的。即使是法国的行政法学者，其行政程序一直被认为是职权制的，要避免使用一些被认为更加适应于对抗制的语言，也是困难的。比如说，起诉状的通知就必须首先送达给那些为诉求者所指名为对立方的当事人。

要设想出一种纯粹的对抗制程序是较为容易的，按照这种程序，法官被期待倾听对立当事人向他提出的各自的观点，并在期日结束时，宣布胜诉者是哪一方。事实上，较之纯粹的职权制程序而论，纯粹的对抗制程序在现实世界中更难以存在，因为，虽然我们可以谈论当事人之间的争端，但是争议诉讼的胜诉者是不可能如同比赛的赢者那样，被客观地决定的：法官一定要行使判断权---这是他必须要做出的。我们必须承认，我们至多能够说的是，有一些程序制度更加富有对抗性，而另一些程序制度则更具有职权性。在全部程序制度所赖以存在的天平中，一个顶端是理论上的纯粹的对抗制；另一个顶端则是理论上的纯粹的职权制。

在原始社会中，随着为了防止伴随着私力救济的暴力而产生权力集中化的过程，首先产生的是对抗制而不是职权制，这是一个更加合理的推测。Maitland指出：如果我们一定要按照我们的头脑撰写法律历史的话，那么我们或许更有理由认为，在最初，法律期望人们在遭遇侵害时能够自我救济，然后逐步地，一种诉讼化的程序便取代了粗鲁的报复性正义。这个理论具有一定的真实性[i]。

Uruguayan的法学家Edouardo Couture在说到原始人对非正义采用报复的形势做出反应时特别在文字上指出：我所说的原始不仅仅指历史意义上的含义，同时还指伦理情感和伦理冲动形成时期的原始。最初的灵魂冲动，乃是利用自己的双手实现正义。只是在人们为此付出巨大历史努力和代价之后，人类的灵魂中才植入了这样的观念：用授权给某一权威的司法观念，取代自力实现正义的观念。那么，作为最终分析的结果，民事诉讼的形式就是对报复行为的文明替代物[ii]。

如果争议的当事人被说服将争议提交给非暴力的法院纠纷解决程序，这就可以合理地推断，这样的程序越是可以被接受，其结构就越能够许可各方当事人为了自己而战斗；这样，其效果便是，法院成为取代决斗场所的非暴力所在地了。当事人各方将它们各自的案件事实提供给法官或者法官和陪审团，他们作为仲裁者或公断人，并决定何方当事人大获全胜。

既然提到了陪审团，我还想简要地指出，即便关于对抗制的远古起源是一个无根据的猜测，然而一经普通法在民事诉讼和刑事诉讼中确立了陪审团对事实的决定性裁判者的做法之后，这种类似的程序制度便不可避免地形成了。法官对当事人就案件事实方面所做的准备和辩论，如果进行任何的干涉，都会剥夺陪审团对事实问题的最终裁决权。将陪审团的成员召回进行多次短暂的听审，是完全不现实的，寄望于他们根据书面材料做出裁判的结论，也是不可行的，因此，在庭审中对证据进行口头的陈述和辩论就成为我们诉讼程序中的必然特征。

运用普通法上的审判类型的诉讼程序作为纠纷解决过程的显著和独立特征具有极大的好处，这就是它能够有效地保证当事人对程序正义基本原则的自动恪守----这对于纠纷化解程序的成功具有至关重要的意义。为此目的，这里实际所关涉的问题是在审判期日结束之时，当事人尤其是败诉方当事人，感觉到庭审程序的公平性。例如在法国，这里并没有普通法上的审判程序，一致认为有必要认可和确立一个被称为对审原则(principe de la contradiction)的特别规则[iii]，其效果在于保证法官在制作决定时不考虑那些并没有经过当事人公开对审辩论的任何事项。英国法并没有必要对此项原则做出明确宣示[iv]，原因简单地在于，裁判所依赖的信息----在古典式的对抗制程序中---是由当事人在公开法庭上以口头方式提供的 [v]。因此之故，对审辩论是自动发挥制约作用的。

这种对审辩论的公平性不可避免地依存于当事人之间的诉讼武器的平等性。其诉讼代理人至少必须能够确保其委托人不遭受到罗斯克-庞德所称的那种弊端：司法竞技论将当事人的权利授予给了错误的诉讼程序[vi]。如果法律代理不够充分，这将会发生什么呢？对此，哥伦比亚的教授Devis Echandia 在为一个迥异于我们的社会写作时曾对此做出过戏剧性的描述；他否认在对抗制的程序类型下，法官是根据法律来进行司法活动的：在现实中，法官仅限于对当事人自己努力获得来的正义予以认可，或者对当事人在选择代理律师、证据辩论、或者在行使上诉权的过程中，由于自己的错误、诉讼能力不足以及贫困或无知而存在的局限性所导致的非正义进行一种形式化处理[vii]。

我们可以合理地期待，在我们这个国度，事情并未曾如此糟糕，或者将来不会如此糟糕。据此基础，我们可以承认，对抗制对纠纷化解而言乃是非常适合的；因此我们必须设问，除了对纠纷化解而言它是一个令人满意的制度外，对于其他事情，它是否还是那样适应呢？在二十一世纪，我们所寄望于法院的，纠纷化解是否就是全部目的呢？

首当其冲的一点，就是对抗制存在一个重要的缺陷，在对抗制中，法官并没有力求确定真实的义务。诚然有人坚持认为，对审辩论的对立性能够使法官发现真实。Wigmore声称：交叉询问毫无疑问是迄今为止所发明的发现真实的最为有力的法律引擎[viii]。然而这样的说法是难以被接受的：交叉询问能够发现和揭示非真实性是肯定的；它是否能够便因此而揭示出尚未显现出的真实性则是大可怀疑的。许多人得知运作对抗制的法院无义务发现真实时，都表现出了惊奇，这就说明了问题。在这个方面所应注意的乃是，英国民事诉讼法将其根本原则界定为：本规则要能够使法院公正地处理案件；这种界定仅涉及程序性事项，因为，根据起草者自己的注解，追求争议事实的真相，是法院的显而易见的作用，规则中对此并不需要加以明确表述[ix]。

英国对抗制的这种真实性质确实被上诉法院和贵族院在加拿大航空公司诉英国贸易部(Air Canada v Secretary of State for Trade)（[1983]2AC394）一案中毋庸置疑地表达过。在由世界上多数主要航线就英国Heathrow机场征收的使用费提出的该起诉讼中，原告寻求披露英国贸易部的某些文件，英国贸易部主张公共利益豁免。关键问题是这些文件的披露对诉讼的公平解决是否有必要。在一审中，后来成为上诉审法官的 Binghan J法官命令进行披露，主要理由乃是，这些文件对法院就裁判事由做出决定所依赖的事实的判定具有实质性的帮助，因而对正当地实施司法或者对案件事由的公平处理是有必要的。

法院的关心所在必须确定地在于保证真实性的发掘，而无论该真实性是有利于该方当事人抑或彼方当事人，法院所希冀的乃是最终裁判应当建立在确实的事实基础上[x]。

上述斜体字的重要性在于，原告未能证明，文件的披露能够对他们提供帮助，要么能支持他们自己的案件事实，要么能削弱其对手的案件事实。Binghan J法官认为这是无关紧要的。但是上诉法院以及贵族院就不这么看。他们得出这个结论的主要理由在于他们对对抗制以及对抗制在这个国家能够持续发展的原因的有自己的理解。在上诉法院，丹宁勋爵提出观点认为：

我们说对司法要正当地管理，其意并不总是意味着要确定发生了何种事实的真实性。它常常意味着。在公正的意义上，一方当事人必须证明自己的案件事实，而无须获得另一方的帮助。他必须做到这一点，而不必经过发现程序，也不能将对方置于证人的位置使之回答问题。[xi]

Lord Wilberforce勋爵指出，经常发生的事情是，由于证据的不完善或者对证据的拒不提供，裁判也必须要在对事情的全部真相不了解或被认为不了解的情况下做出：

如果裁判的做出是符合既存的证据和法律的，那么，正义就要被认为是公平地实现了。在实现正义这层涵义上，发现证据的命令是要做出的。但这种命令的做出要有一方当事人的申请，该当事人并且还要说明案情，表明有此必要。如果他未能这样做，事情到这里就全部了结了。法院没有独立的权力这样说，如果有可能为其带来帮助的话，他就应当查询该文件。[xii]

Lord Edmund-Davies勋爵在更加直接了当地认为，对抗制根本就对真实性不感兴趣：

因此当事人如果仅仅主张他所寻求的文件与诉讼程序有关联，还是不够充分的。因为虽然有关联，也可能是微不足道的关联，或者仅仅对另一方当事人有或多或少的重要性。因此可以认为，在原则上，如果对相关文件的自由获得是意义不大的，那么，正义就基本实现了。因为在我们的对抗制法律中，这是不甚重要的。[xiii]

显而易见，Lord Wilberforce勋爵脑子里的所谓正义，乃是程序性正义。他和他的同僚们所关注的正义，是纠纷化解制度中的正义。Lord Woolf勋爵的目标是要治愈对抗制中所形成的过度复杂、诉讼迟延和成本高昂的流弊。在他看来，这些流弊乃是对抗制文化发展的自然结果[xiv]。可是他非常急于想取消他的建议，他的建议是：应当与英国和威尔士的对抗制传统和口头审判传统分道扬镳[xv]。

在他的报告中，并没有排除人们的这样在一种印象，这就是他将民事诉讼仅仅看成为众多的纠纷解决机制中的一种，而其他的机制他简扼地称为替代的纠纷解决机制（ADR）---这个术语本身的广泛使用就足以说明纠纷解决就是全部目的，这同样是广泛传播的观念。Sir Peter爵士在其提交给枢密大臣的报告中，就直白地提出了他的观点，他说：

民事司法，主要与纠纷的解决相关联，他得出结论说：司法正义---我的意思是对纠纷的满意解决---是经济发展的服务领域的组成部分。[xvi]

在近期一片重要的文章中，南威尔士的首席法官JJ Spigelman非常坚定地否认法院是在提供服务。法院是根据法律来司法的。他们是以裁判和决定的形式来提供服务的，就像议会是以辩论书和制定法的形式来提供服务一样。法院是为人民服务的，而不是为诉讼者服务的。法院服务于人民的命题一定不能在流俗的意义上理解。法院服务于人民，对前人而言乃是历史负债的持续，对后人而言乃是一种责任。司法管理事实上就是解决纠纷。在这样做的时候，它是服务于全体公众，而不是单纯服务于诉讼者[xvii]。

法院不能仅仅被看作是公共资金设立的纠纷解决中心。法定权利义务的强制实现，法律的宣示和发展，通过宣布何方在理何方错误的公共确认形式解决私人纠纷，以产生公开结果的公开程序对行为所做出的负面评价，等等，所有这些都是法院所服务的公共目标。即便这些都发生在对私权纠纷的解决之中。经济学家或许会称之为 外部性。它们结合在一起组成了政府的核心职能。

无论是多么迟延了，现在要人们拒绝认同尊敬的法官陛下今天已经提供了更多的服务，是非常困难的了。但是，如果这是正确的，也的确是如此，要我们继续将我们的旗子插在对抗制的桅杆上，也不可能再是正确的了。这并不意味着我们应当设计出一种等同于警察管理的程序，然而在决定民事诉讼中当事人和法官各自职能之时，依然存在着相当广阔和重要的可以讨论的空间。可是，随着案件管理制度的引入，对抗制中消极法官的形象被取而代之，管理型法官的概念随之而来，天平便发生了戏剧般的倾斜。

如果在案件管理制度中所涉及的全部内容仅仅在于管理型法官采取各种步骤确保当事人遵守各种时限，那么，当事人还保留着处理其纠纷的全部控制权，对抗制最终或许还可以保全而不受玷污。然而，英国新民事诉讼法下的法官，被赋予了更多的职能，而远非其他地方所称的日程管理人(calendrier parlant)。直到民事陪审制很早以来就不再是一项基本规则以前，诸种变化并没有发生，也不可能发生。在陪审制实行时，对抗制中内含的理念是，最好的法官是这样的法官，他应当像陪审员一样，在庭审程序开始前，他对案情是一无所知的。这样的理念现在业已最终消失了。在加拿大案件中，法官们对其中的精神表现出了如果不说是非常不满，也可以说是相当程度上的不满。在一个1987年的案件中，Sir John Donaldson MR 指出：诉讼不是战争，甚至也不是竞赛。它是设计用来实现对立当事人之间的真正的正义的，如果法院不掌握所有相关信息，它就不可能实现这样的目标 [xviii]。卷宗主事官（Master of the Rolls）应当将实质正义而不仅仅是程序正义置于脑子中，这一点不可能有任何疑问。

一、现代英国的变革

我现在转向英国所发生的我相信必将导致对抗制在英国走向消亡的一些变化，这些变化抽取了对抗制的基本观念。然后，我将简短地说一说法国在1935年后导入案件管理制度的经验。

英国程序法上所发生的变化就本文目的而论，重要的内容可以分为三组：第一组是，法官事先了解案情的规定；第二组是，主要根据英国新民事诉讼规则所发现的内容，法官的权力有了实质性的增加；第三组是，力求将那些可以通过诉讼外方法解决的纠纷尽可能地控制在法院之外的规定。

就第一组而言，在民事案件中，我们基本上废除了传闻排除规则。这是重要的，因为这就允许使用各种各样的书面证据，而不必等到庭审时才予以披露。其次，我们还极大地扩大了书面专家报告的使用范围；我们要求交换书面证人陈述；我们要求有辩论提纲。这些变化在Lord Woolf 开始其改革工作之前实际上就已经存在了。这就使得大量的证据信息得以通过书面形式提供出来---包括证据在内---这些信息在审前阶段就可以被当事人以及法院获得利用。原本法官在庭审前是没有阅读这些书面文件的义务的，虽然事先阅读（pre-reading）是受到鼓励的，但在引入案件管理制度后，法官对这些文件的阅读就是必须的了。英国新民事诉讼规则（CPR）强调法院自诉讼一开始就有必要充分了解案情，并为此设定了一些条款。Lord Woolf 实际上建议应当安排一段时间给法官来事先阅读文件(pre-read the papers)[xix]。这种发展，实质性地导致了法官形象的替换：原来法官在审判开始前对案情几乎一无所知，现在法官事先对案件的各个方面都有所了解，而且也要求有所了解。

第二组规定包含了诸种增加法官权力的规则，法官对案件的控制力增强了，而当事人的控制力则相应变弱了。根据新规则，法官甚至可以对案件做出简易处置[xx]，法官这样做时不仅可以根据当事人的申请，尤其还可以根据自己的职权。如果他认为当事人的诉求或抗辩没有成功的切实希望，他就可以这样做[xxi]。法官还有控制证据的权力，他既可以就需要证据证明的争点做出指示，也可就他为了决定这些争点所需要的证据性质以及将这些证据提交于法庭的方式做出指示[xxii]。非常清楚，这些规定已经走到了古典对抗制的反面，古典对抗制所内含的是，当事人可以根据其愿望自由地决定提供他们的案情。

第三组规定是用来强调说服当事人在法庭外解决纠纷的手段的。新民事诉讼规则第36条扩展了向法院支付费用的旧制度的立法篇幅，以便原告和被告能够在和解要约中将诉讼费用的分担考虑在内。替代诉讼的解决纠纷的方法受到了鼓励，为此法官可以命令诉讼程序中止，以便当事人能够诉诸ADR。诉前议定书的主要目的，以及还有，案件管理的目的，主要在于协助和鼓励当事人在诉讼的尽可能早的阶段达成和解。所有这一切规定，与Lord Woolf所主张的观点是步调一致的，这就是，纠纷只要有可能，都应当在诉讼外解决。

所有这些所产生的结果是什么呢？首先看最后一点。任何纠纷都不可以没有一个对立的诉讼，这确乎如此；所以，诉讼是用来解决纠纷的。但是诉讼不再是纠纷解决的首选方法了，这一点也不断地明显了。在作为私力救济的替代方式之时，它确实是首选方法。现在之所以变得如此，乃是因为对对抗制的坚持，不再存在任何教条性的理由了。对抗制特别适合纠纷解决，但是却不能产生出正确的裁判。可是，如果法院要完成南威尔士的首席法官JJ Spigelman 所赋予给法院的任务的话，正确的裁判就是必需的了。

那么，何为正确的裁判呢？司法裁判的正确性或者非正确性不能加以客观上的测评。上诉法院的确认也不能确保正确性；人们也不试图建议法院要永远发现真实，并将法律运用于当事人之间争端事项的绝对真相之中。将法官都心存疑虑的裁判描述为正确的裁判，乃是极端荒谬的。因为法官被剥夺了他认为具有关联性的有关信息。还是引用Sir John Donaldson MR的话来说，如果法院没有掌握所有的相关信息，真正的司法正义是不能实现的。与真实性最为接近的事情乃是，法官可以自由考虑他认为与案件的事实和法律相关的全部信息。可能对传统性法律家来说是非常无聊的，但是，我们确实需要沿着职权制的路径发展，而不是沿着传统性的对抗制发展。

加拿大航空案对于对抗制的理解到最后出现了最富意义的一点，乃是它认为法官应当知情。就像我们所见到的那样，并非每一个法官都能够容忍加拿大案件所产生的司法原理；现在，所有的法官，只要他富有思想，他都可以运用他对案件的知识以及赋予给他的权力来管理案件，以确保他能够获得为了构建一个真实的图景所需要的信息，从而使其裁判建立在最接近真实的案件事实基础上。在我们这个国家，要人们充分理解民事诉讼的这种性质转向，需要花费时日；然而，对抗制最终是要被接近于职权制的某种程序所取代的，普通法的律师们最容易对此心怀戒惧。

我们要不要担心在我们这个国家正在发生的古典对抗制的逐步空洞化，是否会意味着将纠纷提交于法院解决的当事人的诉讼权利和自由将走向终结？根据对抗制，当事人对希望法院加以处理的纠纷争点自然地享有自由限定权。我后面要说到法国的经验，但是可以清楚的是，英国将会朝着加拿大案件在确定真实上不感兴趣的相反方向发展。这将会导致当事人的权力的减少。当事人按照这种权力，本来可以限制法院仅仅考虑他们所愿意法院考虑的现存证据。这种权力说实在话，其实一点也不亚于迫使法院做出不正确裁判的权力。现在所倡导的这种变化是主张，诉讼不再仅仅是纠纷解决的使用方法，而且还是社会利用来实现社会公益目标的方法。没有任何理由担心程序正义的丧失问题。在法国，就像我们所注意到的那样，人们认为还是有必要承认和保障对审原则。

有趣的是，这个问题是与法官采用的法律观点相关联而产生的。法国民事诉讼法典曾有一个条款旨在许可法官依职权提出一个法律问题并且加以运用，而无需赋予当事人对该法律问题以辩论的机会。这个条款被法国议会(Conseil dEtat)取消了[xxiii]。在1977年丹宁勋爵和Bridge LJ法官发生个争议之后[xxiv]，1995年英国枢密院作出决定[xxv]，用一种与法国法典修正版非常相似的形式解决了法官适用法律的问题 [xxvi]。

就在Lord Woolf发表其《中期报告》后的不久，尼尔-安德鲁斯（Neil Andrews）发表了一篇文章。文章列举了在传统对抗制中由当事人控制的至少12个事项。这些事项中的大多数，在所声称的职权制中也同样是由当事人控制的。欧洲大陆法系国家的民事诉讼自也不例外。这些事项包括诉讼程序的启动、诉讼的和解、上诉的决定等。尼尔-安德鲁斯（Neil Andrews）所描述的这些事项被他称之为诉讼的构架(the framing of the action)。尤其是，诉答文书的起草；要件事实（这并没有什么不同）的选择；以及他所称作的庭审中的证据接受等等，是需要引起注意的。它们隐含了作为对抗制核心问题的两个理念：其一，争议的标的事项是由当事人来界定的；也就是说，诉讼的实质是由当事人决定的。其二，由当事人自行决定法官做出裁判所依赖的信息材料。第一个理念对于处分原则(the dispositive principle)的保留是至关重要的。根据处分原则，当事人一般有处置其权利的自由；法官不得调整诉讼的内容，以使之符合其对于当事人之间争议实质问题的个人看法。第二个理念乃是由法国以及其他国家以及英国的发展所提出来的争议问题。

二、法国的经验

法国从来没有实行过民事陪审团制度，因此法国并没有如同英国审判一样的等同程序。在法国存在一个最终庭审程序（final audience），在这个程序中，法官听取辩论意见，但是裁判所依赖的信息材料都包含在由当事人提交的各种文件中，也包含在各种事实认定程序的诉讼记录中。在这些事实认定程序中，法官有权发布诸如听取证词和提供专家报告等措施指示令(Mesures d instruction)。这种程序被认为属于指示令程序，最终庭审只有在指示令程序结束后才可以进行。

这种原始所构设的程序，为 1806年法国民事诉讼法典所确认。这种程序没有一点职权主义的东西。法院的作用主要是消极性的，除决定当事人之间相对立的主张论点外别无其他职能。用一句著名学者的话来说，对诉讼进程的控制完全抛给了当事人[xxvii]。诉讼是当事人自己的诉讼，因此就应由他们根据自己的便利将其提交于法院。

这样的程序与普通法上的对抗制比较起来，在自由性方面一点也不逊色。对对抗制的坚定支持者而言，这种程序毫无冒犯之处。但是，也如同普通法一样，法国的诉讼程序也导致了诸如拖拉、拖延、故意使用拖延战术、尤其是不按照指示令以及为了最终庭审而进行充分准备等等实际弊端。到19世纪，评论者们开始批评这种程序，但是直到1935年之前，一事不成。之后采取的一些措施也是只见其声未闻其实。改革措施是力图使当事人更有效率地实施诉讼，委任了法官跟踪诉讼程序的进行，鼓励当事人恪守时限等等。这种法官，被描述为程序法官(the juge charge de suivre la procedure)。程序法官可以传召当事人及其代理律师到其面前，但是它不得制作具有约束力的命令，也不能就诉讼的实质问题作出预断。这并没有偏离传统的诉讼观念，诉讼还是属于当事人的诉讼，法官在这种程序中没有权力做出指示，至少，就像已经说过的那样，法官们还是担心会忘记他们是私人利益仲裁者的角色。不足为奇，这种试图将当事人的自由和法院的控制结合起来的半拉子式的改革，收效甚微。

三十年后，1965年发布法令，程序法官由一种更有效率的法官取而代之，这种法官被称为预审法官(the juge de la mise enat)。与其前身不同，预审法官是有真正的权力的。他可以制作能够约束当事人的命令，能够采取制裁措施；在对证人听证时（甚至在当事人的申请下还可以发布命令进行听证），法官可以决定何种事实具有关联性需要证明，并且由法官自己来询问证人。此外，既然当事人自身不能充当证人，法官便有权力传召当事人亲自到庭接受询问。虽然法国民事诉讼法典还是要求当事人证明其事实主张，但是预审法官可以根据实际情况依职权命令进行事实认定程序。尤其是，1965年的法令还引入了一种文件发现的形式，这在以前是不存在的。与此相联系，或许更富有意义的是，民法典本身---而不是民事诉讼法典---在修正后，引入了条文第 10条。该条的文本是这样写的：每一个人都有义务协助司法管理，以显现真相。此外，根据法国民事诉讼法典修正案，当事人还明确被要求协同实现法官所命令的事实认定措施[xxviii]。

法国法院对诉讼进程以及为最终庭审所做的案件准备的控制权力的增强，是与这样一种认识呈同步状态的：对于司法管理来说，真实性是至关重要的。本文的主题之一就是要说明这不是一件偶然的事情，其间是有因果关联的。意识到人们不能发现绝对的真实，并不意味着法官不应力求尽合理可能地接近这个目标。恰恰相反，法国法官一经有可能就最终庭审的准备过程发出对当事人有拘束力的指示令，他就有可能经常性地逾越一定界限而有所作为，而不是仅仅致力于促进事情的发展，降低诉讼成本。他们也希望他们所做出的最终裁判是建立在与事实真相最为接近的基础上的。法官那种既力求实现实质正义又力求实现程序正义的愿望，在法国业已得到公开的认可。

在法国，就像现在的英国一样，当事人对证据的控制权与过去相比较业已减少许多。但是这一点也不意味着当事人决定纠纷的实质内容的权利也被剥夺了。法国法承认诉讼客体(objet du litige)这个基本范畴，这个范畴处在事物的中心地位。诉讼客体包括原告人所寻求的救济，但并不绝对由该救济组成。这个短语是用来指称诉讼的主题事项（the subject matter）的，说的是在纠纷的实质内容上，法官由当事人所封存（to be seized）。法典规定：诉讼客体是由当事人各自相对立的假设所决定的[xxix]。这种假设是指用来启动诉讼程序的诉讼请求和被告的抗辩主张。诉讼客体可以由当事人通过随后的请求或抗辩加以修改，但是它对法官是有拘束力的，也是不可更改的，法官必须就诉求的每一事项做出裁判，也只能就诉求的事项做出裁判。

似乎已经非常清楚了，由当事人决定何种事项出现于法官面前的原则仅仅只有几个例外，也就是制定法所涉足的那些场合。但是还存在着由一个不同的但重要性却相等的原则所产生的问题，这就是，法官是应用法律的主人。根据该法典规定，法官根据对案件具有适用性的法律规则决定案件。很清楚，这是指法官认为所适合的法律规则（法官知法，jura novit curia）[xxx]。这就要求法官，根据其他各种事项，对案件事实给出正确的法律界定，尽管当事人对案件事实已经做出过界定了。对案件事实给出法律界定，这本身是一个法律问题。

对这两种相互对立原则的调和乃是要坚持事实和法律的界分。然而必须要承认，这种努力并没有解决所有可能的问题。按照这种界分，事实问题由当事人决定，法律问题由法官决定。人们一直认为，原告的请求并不一定要用法律语言加以表述，无论这种请求是债务还是损害赔偿，例如：原告仅仅需要提出请求支付一笔金钱就可以了，此外不要提出更多的事项。可是，虽然在理论上能够成立（英国与法国一样），然而在实践中却从来不可能完全坚持这样做。如果这是可能的话，就像刚刚看到的那样，法典也只是将法律问题置于法官之手，而将事实问题牢牢地置于当事人之手。他们必须主张足以支持其假设所必需的各项事实；法官不能将其裁判建立在未曾提出进行辩论过的事实基础上[xxxi]。为了使其假设事项能够获得成功，当事人最后还要证明其必要的事实。这里我们就接触到了尼尔-安德鲁斯（Neil Andrews）所提出的第二项原则---对法庭上的证据接受是由当事人来控制的。

在这个问题上，法国法似乎有两种思想。

一方面，法国法要求当事人证明其所主张的事实[xxxii]。法典规定法院的指示令不能就事实问题作出，除非当事人表明该事实缺乏书面手段加以证明。在任何案件中，法院都不能做出命令采取措施来为当事人因过错而没有准备好充分证据的行为予以补救[xxxiii]。另一方面，法典还具体规定，法官在诉讼程序的任何阶段都可以根据当事人的申请或依职权做出命令，采取一切合法的指示令措施[xxxiv]。前沿性的著作所给出的解释，虽然没有完全解决显而易见的矛盾，但是其给予发现真相以适当的分量。这就是说，在当事人各自假设所设定的界限内，法官必须站在发现真相的位置上，而不能依赖于当事人。此外，法官还有大量的关于事实认定方面的权力，但是这种事实认定在严格的意义上不能被视为证据事项。例如，就像我们所见到的那样，法官能够传召当事人到其面前进行询问。既然当事人不属于证人，那么采用听取证词的程序就是不适合的，他们所说的话，从技术意义上说并非证据。但是显而易见的是，对当事人询问的结果对法官就争议事实所达成的结论可能是极有帮助的。

因此，法国法接受了尼尔-安德鲁斯（Neil Andrews）所提及的两项重要原则中的第一个，也就是说，由当事人来决定提交于法院的诉讼的范围。当然，当事人单独地发动诉讼程序，以及在由裁判或者由于法律的作用终结诉讼之前，当事人可以中断诉讼的进行，这些也属于该原则的调整情形[xxxv]。在英国[xxxvi]，当事人中断诉讼的权利要相对法国受到更多的限制。可是，在法国非常清楚，当事人并不绝对地控制法院做出裁判所需要的证据。同样，根据英国民事诉讼规则，当事人在这个方面的自由权也较之过去受到了多得多的限制。简而言之，尽管在实际的程序方式上存在着极大的差异，然而在英国法和法国法现今制度的基本理念的事项上，相对于过去而言有了更多的共同性。可是这不是说，就像程序的细节一样，法国法所面临的问题或者所建议的方案，会与英国的完全一致。

1996年，由司法部委任的由 J-M Coulon为主席的调研小组提出的报告出版了。与英国Lord Woolf的报告有别的是，该报告并没有立即获得政府的认可并将之迅速付诸实施。自然，它也未能引发对法国民事诉讼法典的改写，也不旨在改变法国的诉讼文化。然而，在该报告出版之前以及出版之后，法国均发生了一些有意思的改革，这里可以提及的有两个方面：

（一）减轻了法官的负荷。有一种令人费解并可能存在争议的观点认为，为了减缓诉讼迟延，应当努力减轻法官的负荷。为此，主要通过增加当事人的诉答负担加以实现。例如，在原告的诉求中，原告必须列明其请求的事由，包括事实上的和法律上的事由，他必须就法律问题进行诉答[xxxvii]。对当事人提交的全部书面材料（结论性的） [xxxviii]，也同样是因为这个原因。最后，在当事人向法院提交的最终文书中，他们还必须对他们于此前提交的全部或任何书面文件中提出的辩论意见和假设性观点，再次概括重述；其后果是，如果此时未加提及，则便当做弃权对待[xxxix]。

（二）、ADR(替代诉讼的解决纠纷机制)

对法国法而言，要求法院尝试和解的观念并不是什么新东西。1806年的民事诉讼法典原先就规定了一个一般性条款，这就是在调解法官(juge de paix)面前所进行的预备性和解尝试，乃是第一审法院接受多数案件的前提条件[xl]。虽然这个规定相对来说并不算成功，但是在法国它却存在了超过 100年。1935年的法令试图赋予它以新的生命，然而这种努力滞后了，因为1949年的法国法最终废除了该一规定。可是，产生1975年法国民事诉讼法典的法令授权法官尝试和解，新法典为此规定了具体条款[xli]。为了显现出现在所赋予给和解的价值，该法典在第一部分所规定的基本原则中，包括了这样的要求：对当事人尝试和解，是法官的职责之一[xlii]。

更近一些说，到1996年，一种区别于和解的调解制度进入了法院的视野。在当事人同意的基础上，法官可以委任第三人来听取当事人的陈述，并且使当事人相互对辩，提出他们各自的观念，从而使其能够找到解决其纠纷的道路[xliii]。在法律援助法的修正案中也可以发现庭外和解制度的重要性迹象。1998年后，法律援助的授予是出于使当事人能够在诉讼开始前达成和解的目的。

当然，还有其他一些变化，许多都是技术性的变化，目的是为了在效率方面有所改进。显而易见，这些内容都与法国民事诉讼法的细节有关。在实际操作的层面，我们的确不能认为两大制度已经有了明显的融合。而且，在一般性的层面，有鉴于法院解决案件的数量之多并且这种数量还在递增，认为在法国会如同英国一样，民事诉讼的主要机能已经不再是解决纠纷，这恐怕是一种不切实际的观点。在1975年到1995年之间，法国法院一审的案件数量在已经较高的基础上又有了攀升，达到了122%，而上诉的案件数量则上升到了208%[xliv]。

英国所发生的变化使得两大制度在一般理念的意义上变得更加接近。两个国家长期以来都认同对审原则，英国是默认，法国则是明示。但是现在对两个国家来说在这一点上都是一样的，即：当事人对诉讼程序不再享有完整的控制权，其结果，两个国家都承认诉讼中对案件真相的探求是一个关联目标。从这个视角看，法国的变化是在1935年引入程序法官(the juge charge de suivre la procedure)和案件管理制度而开始的。而英国的近期改革则使英国制度偏离了古典式的对抗制，从而使之在一定程度上更加与法国靠拢。

长期以来，对抗制被认为是英国民事诉讼程序的基石。Couture所谓民事诉讼是复仇做法的文明替代形式，仅仅在历史上才是真实的，在现今它也有部分真理性，但它已不再代表事情的全部真相。我们所了解的古老的对抗制对纠纷化解来说还是一个值得尊重的制度。当事人之间的武器平等原则能够确保程序正义的实现，但是就其性质而论，对抗制已不太适应依据法律实现实质正义的司法目标了。在现代英国，纠纷化解已不再是民事诉讼的主要机能。我们不必继续自欺欺人，认为这是一个对当事人自由权加以限制的程序，我们接受的也正是这样一种程序，而不是强调必须实现正确裁判的程序。如果这意味着少数一些坚强战士会反对英国的诉讼程序处在这种与他们所钟爱的对抗制分道扬镳的下滑状态，而且是朝向他们所憎恨的职权制方向发展，那么，就让我们其他的人与这种状态共存吧！

注释:

[i] M,II 574.

[ii] The Nature of Judicial Process,(1950)25Tulane Law Review,1,7.

[iii] Nouveau code de procedure civile,Art 16.

[iv] 此项原则类似于热们所熟悉的audi alteram partem，但又比该原则内涵丰富。

[v] 参见IH Jacob,The Fabric of English Civil Justice,London:Stevens Sons,1987.目前在英国，相对以前来说，书面材料被接纳为证据更加广泛了。

[vi] Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice,(1906)40Am LR729,738-9.注意一下丹宁的评论：诉讼犹如战争；如果一方出了差错，而另一方便占了便宜。任何对证据的扣留都不受禁止。见：Burmah Oil Co v Bank of England[1979]1 WLR473,484.

[vii] Facultedes y deberes del juez en el moderno proceso civil, in Revista Iberoamericana de Derecho Procesal(1968),393,395-6.

[viii] J H Wigmore,Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trial at Common Law,3rd edn(Boston:Little Brown,1940),para1367.

[ix] 国民事诉讼规则第1条第1款；第三修改稿的注解。

[x] Air Canada v Secretary of State for Trade，（[1983]2AC394），P410。丹宁勋爵引用过此段话。

[xi] 同上，Air Canada v Secretary of State for Trade，（[1983]2AC394）

[xii] Air Canada v Secretary of State for Trade，（[1983]2AC394）P411

[xiii] Air Canada v Secretary of State for Trade，（[1983]2AC394），P438

[xiv] Interim Report,7.

[xv] Interim Report,19,Final Report,14.

[xvi] Review of Civil Justice and Legal Aid(1997),9.

[xvii] The Honourable JJ SpigelmanACJudicial Accountability and Performance Indicators(2002)21CJQ18,26.

[xviii] Davis v Eli Lilly and Co[1987]1 WLR 428,431.

[xix] Final Report,29.

[xx] 是指提前作出裁判，而不必等到开庭审理。译者注。

[xxi] 英国新民事诉讼规则第24条。

[xxii]英国新民事诉讼规则第32.1条。

[xxiii] Normand,1980Rev trim dr civ,145.

[xxiv] Goldsmith v Sperrings Ltd[1977]478。

[xxv] Hoechon Products Ltd v Cargill Ltd[1995]1 WLR404

[xxvi]英国新民事诉讼规则第16条

[xxvii] R More,Trait Elementaire de Procedure civile,2nd ed.Paris:Librairie du Recueil Sirey,1949,no425.

[xxviii] 法国民事诉讼法典第11条。

[xxix] 法国民事诉讼法典第4条。

[xxx]法国民事诉讼法典第12条。

[xxxi] 法国民事诉讼法典第6条。

[xxxii]法国民事诉讼法典第39条。

[xxxiii]法国民事诉讼法典第146条。

[xxxiv]法国民事诉讼法典第10条。

[xxxv]法国民事诉讼法典第1条。

[xxxvi] 英国民事诉讼规则第38条。

[xxxvii]法国民事诉讼法典第56条。

[xxxviii]法国民事诉讼法典第753条。1998年对此做了修改。上诉时的做法，见该法第954条。

[xxxix]法国民事诉讼法典第353、954条。法官的任务由此得以减轻，因为法官在制作判决时，仅仅负有义务去引证当事人提出的各种论点和假设性主张。法国民事诉讼法典第455条。

[xl] 法国1806年民事诉讼法典第48条。

[xli]法国民事诉讼法典第127条至131条。

[xlii]法国民事诉讼法典第21条。

[xliii]法国民事诉讼法典第131-1-131-15条

[xliv] 这个数字来自于：Guinchard,loc cit,n49,no1.法官处理的案件量增加了，同时等待法官处理的案件数量在20年中增加三倍半。