摘要:新近颁布施行的《基金会管理条例》是我国调整基金会领域的最新立法。经过一段时间的适用, 《条例》中诸如“法域归属与立法目的之间存在矛盾”、“管理体制与实践需要严重脱节”、“配套制度与具体措施明显不足”等缺陷已逐渐显现出来。为营造有利于基金会发展的法制环境, 促进社会分配立法体系的形成, 有必要在立法进程、管理体制和制度设计等方面对其缺陷予以矫正。

关键词:基金会条例; 制度缺陷; 矫正

 

2004 年3 月8 日经由国务院第400 号令颁布的《中华人民共和国基金会管理条例》( 以下简称条例) 已于2004 年6 月1 日正式施行。它的施行在夯实我国基金会立法基础和完善社会分配立法体系的同时, 揭开了我国公益事业发展的新篇章。因此条例的颁布受到了学界和实务界的普遍欢迎。然而, 经过一段时间的适用,《条例》中存在的不足也逐渐显露出来, 尤其是如下方面缺陷需尽快予以矫正。

一、法域归属与立法目的之间存在矛盾

由《条例》制定的机关及其名称我们可以看出在法域归属上《条例》属于行政法, 其效力层次属于法规。按照通常的理解, 行政法规应以维护和促进行政机关对适法内容进行行政管制作为立法目的, 亦即在本质上《条例》应归属于行政管制法的范畴。但反观《条例》各篇章的内容我们发现其间不仅包含维护行政管制所必须的监督管理、法律责任等条文, 还包含有大量涉及民事实体法内容的条文。据此, 我们判断《条例》的立法目的不仅在于维护行政管制的顺畅进行, 还在于创设并规制基金会法人的实体法律依据。这就造成了一种罕见立法特例的发生, 即低位阶行政管制法同时规制高位阶民事实体法应予调整的内容。这与前述的行政管制法基于其法域归属而产生的立法目的显然存在相当的差距。[1]

我们认为之所以产生上述差距, 其根本原因在于转型时期我国法律供给相对于社会发展具有严重的滞后性。自改革开放以来, 经过20 余年的发展, 我国的社会结构已由垂直管理为特征的一元化模式转化为政治国家与市民社会共生共存的二元化模式。新型的社会结构期待并呼唤与其特征相适应的法律体系的规制和调整。反观我国当前所适用的法律、法规, 除直接与市场经济相关的商事立法之外, 多数仍是计划经济时代的产物, 它们多以维护政治国家的架构和运行作为立法目的。这就使本应以动态平衡模式存在的法律体系发生了偏向于政治国家一侧的不当位移。其典型特征就是作为市民社会基本法的民法典至今仍旧缺位。我们认为包含基金会法人在内的各种民间组织的出本质上属于公民结社权在民法领域的体现。在以平等、合作为特征的二元化社会结构中, 公民结社权的实现在客观上需要拥有市民法上的依据和保障, 在大陆法系的法律文化中, 这种依据和保障的载体就是被冠以私法之王的民法典。由于我国至今尚未颁布民法典, 而代行其责的《民法通则》又失之抽象, 所以我国民间组织发展的法制环境先天不足。立法者为尽快克服因民法典缺位而给民间组织( 含基金会法人) 发展带来的法律障碍, 便做出了将大量私法条款填充进行政法规的尝试, 这就是造成前述《条例》的立法目的与法域归属发生矛盾的原因。

对于如何破解《条例》所遇到的这一难题, 有两种思路可以备选。其一是严守《条例》行政管制法的属性, 剥离其所蕴涵的实体法内容, 同时重新制定位阶高于条例的实体性法律作为民法典的替代物; 其二是将完善我国民间组织立法的相关活动统一于民法典的制定进程之中。通过积极参与民法典总则编民事主体部分的起草, 将关乎社团与基金会发展的民间组织类型化问题与民法典的法人制度构建问题紧密结合, 用民法典的立法进程及其成果取代一般意义的有关社团及基金会组织形态与治理结构的立法。待民法典付梓之际, 将现行《条例》中的有关规定予以剥离, 还《条例》以本来面目。考虑到立法与未来社会结构的契合度, 对于上述两种思路的可行性, 我们则倾向于后者, 这可以将民间组织的立法进程与作为市民社会基本法的民法典的命运整合于一体, 更易突显民间组织的本质特征。

二、双重管理体制亟待突破

所谓双重管理体制是指国家在对基金会进行管理的过程中, 施行登记管理机关与业务主管机关分工负责、共存并行的行政管理制度。按照条例对这两个机关职能的划分, 这种管理模式在基金会管理实践中主要表现为: 在登记环节上, 登记管理机关负责基金会、基金会分支机构、基金会代表机构、境外基金会代表机构的最终审批登记; 业务主管机关负责基金会及其分支机构、代表机构、境外基金会代表机构的初审。在管理环节上, 登记管理机关负责对基金会、境外基金会代表机构实施年度审查; 对基金会、境外基金会代表机构依照《条例》及其章程开展活动的情况进行日常监督管理; 对各机构违反《条例》的问题依法进行处罚。业务主管机关负责指导、监督基金会、境外基金会代表机构依据法律和章程开展公益活动; 负责基金会、境外基金会年度检查的初审; 配合登记管理机关、其他执法部门查处基金会、境外基金会代表机构的违法行为。[2]

双重管理体制是我国在对各类民间组织进行管理时长期采行的一项基本行政制度, 也是作为《条例》前身的《基金会管理办法》修订过程中争议最多、分歧最大的一项制度。纵观各家学说, 争议的焦点主要集中于是将基金会的主管部门统一至登记管理机关( 民政部门) 还是延续目前的体制仍保留业务主管机关。在激烈的争论中,《条例》最终采用了后者, 并对其理由进行了说明, 认为我国的民间组织尚处于发育之中, 法律制度、社会监督体系也不健全, 民间组织登记机关的机构、人员等力量也不足, 需要业务主管机关的配合。同时, 我国民间组织自身也比较薄弱, 它们的发展也需要业务主管机关的指导。[3] 我们认为在选取行政管理体制时, 注重分析我国民间组织现状的作法是可取的, 但应将尊重民间组织的现状与对现行管理体制优劣进行客观分析加以区别。前者是厘定政策的基础, 而后者则是选择政策的根据。事实上, 我们认为维持双重管理体制至少有以下两点弊端:

首先, 多个机关、多重管理既易造成职能交叉, 又易出现责任推委, 徒增行政成本。在双重管理体制下如何确定登记管理机关和业务主管机关的职能是立法必须要解决的矛盾之一。由上文的表述中我们确信《条例》对此也是煞费苦心, 但结果并不理想。由于两个机关均可以既介入登记环节, 又介入日常管理环节, 其结果必然使它们在职能上出现交叉, 在业务活动上相互掣肘。这种体制长期存续下去直接造成行政机关的职能转变进程不断推延、争权逐利的私弊日益弥漫、推脱责任的陋习无意悔改、谋求寻租的动机日渐累积; [4] 而其于基金会的影响则是准入资格的获得愈发困难、自律发展的空间愈发限缩、行政附庸的色彩愈显浓重、民间组织的身份愈难彰显, 这显然不是《条例》的立法本意。

其次,《条例》为保障此种体制而设的运行机制有欠周延。将业务主管机关的前置审批作为基金会设立的必要条件需要具备一个基本前提, 即任何适法基金会均可以在现行行政体制的架构中寻获作为其前置审批机关的业务主管单位。但事实上, 这一基本前提并不是任何时候都可以得到满足。随着我国社会经济的不断发展, 在我国政府职能和机构设置保持相对稳定的情况下, 基金会的捐助主体和资金来源已日益呈现出多元化的发展趋势。这就造成了许多新兴的社会领域虽没有专门机关予以管理却出现设立基金会诉求的现象。按照现行条例的规定, 此时便会出现谋求设立的基金会因为缺少业务主管机关的前置审批而无缘设立的不正常情势。针对此种情况, 有学者曾提出由登记机关为其确定业务主管机关或直接由登记机关作为其业务主管机关的建议。但此种作法因与依法行政精神和《条例》的规定相悖而不具有采行的法律基础。事实上, 1999 年国务院确定基金会的登记管理统一归口民政部门, 人民银行不再参与其管理的作法已经充分印证了我们的判断, 那就是双重管理体制不符合基金会发展和政府行政体制创新的需要。[5]与其在旧有的制度桎梏中艰难求索, 不如另辟蹊径, 实行一元化的基金会管理体制。

我们所谓的一元化管理体制是指由各级基金会登记管理机关统一作为基金会的监督管理机关行使登记审批和业务指导的双重职能。[6]为强化民间组织在现代社会三元化结构中的独立地位, 该主管机关应具有独立和超然于其他行政机关的地位, 直接隶属于国务院, 作为上达民意、下布政令的信息枢纽, 登记准入、严格监管的自律组织和体察社情、维权于民的服务机构。相信, 这种新的治理模式将会有效克服原有模式因职能交叉和权缘模糊而带来的管理缺位、越位和不到位等现象, 并在补足制度外延缺陷的同时, 显著降低早已透支的行政成本, 从而在基金会的实践中展现出充足的活力。

三、配套制度与措施尚显不足

除前述宏观层面的缺陷之外,《条例》于微观层面亦有不足, 主要表现在:

1、开源机制不足

《条例》第二十六条规定:“基金会及其捐赠人、受益人依照法律、行政法规的规定享受税收优惠”, 第二十八条规定:“基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值”, [7] 但令人遗憾的是上述政策措施因与其相匹配的实施细则始终未能出台而无法得到切实践行。我们认为基金会要谋求可持续的发展不仅要靠“输血”, 更重要的是要具有一定的“造血”能力。事实上, 基金会的“造血”能力体现在两个方面, 一是要有足够的政策激励, 以实现对捐助人捐助热情的最大调动; 二是要有充分的制度保障, 以实现对基金会存量财产的保值、增值。而《条例》对这两种能力的培育显然都不到位。对于前者, 我们建议借鉴英国相关的慈善税收优惠立法例, 构建符合中国国情的包含捐助人与受益人双向所得税减免制度、基金会自身的双向税收减免制度及跨境捐助与受益的关税减免制度。对于后者, 我们建议充分利用我国资本市场于近年推出的多种金融衍生工具, 参照社保基金、保险资金和企业年金等具有社会性资产性质的各类基金的运作模式, 尽快为公益性基金进入资本市场创设绿色和安全通道。

2、行政办公支出设限缺乏弹性

规定各类基金会工作人员工资、福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10% 是《条例》规范基金会财产使用的一项重大举措, 深受捐助人的好评。[8]但这项规定在设限的同时, 未针对各类基金会的不同情况予以类型化处理则显得缺乏必要的弹性。考虑到我国基金会在财产规模和对外募集资金上存在着较大的差异和限制, 我们建议应结合基金会的财产规模和公募、非公募的新分类对这一幅度作出以类型化为基础的司法解释。同时建议参照《破产法》共益债权的认定原则, 将为实现基金财产保值、增值而必须支出的费用从行政支出比例限制中划出。

3、保障《条例》实施的软环境有待健全

基金会难以吸引到高层次的专门人才是基金会发展过程中面临的普遍现象, 这不仅是由于其在工资、福利上与其他市场主体存在差距, 更重要的是基金会的人事制度有欠灵活, 其核心因素在于编制问题无法落实。尽管民政部在1991 年就颁布了《关于全国性社会团体编制及其有关问题的暂行规定》, 但由于国家在职称、工资、户口、福利、档案管理、社会保障等方面的规定尚未实现与社团全面接轨, 致使社团( 含基金会) 工作人员长期处在体外循环的尴尬境遇之中。为突破制约基金会发展的人力资源瓶颈, 构建新型的人事管理制度应属当务之急。

此外《条例》施行后, 许多已经设立的基金会、境外基金会代表机构都按照《条例》第四十八条的规定去当地行政部门申请重新登记。然而登记之后, 它们在原登记机关可以享受的政府服务却有相当一部分在新的登记机关无法实现, 如获取员工身份证明等。这说明新登记机关、管理机关为《条例》施行所作的准备工作尚有盲点,《条例》施行的软环境尚不健全。据此, 我们建议民政部门应与原各类登记机关进行协调, 制备登记机关行为规则和服务列表, 以满足基金会管理体制变革的需要, 全面提升相关机构的行政能力建设。

此文曾发表于《学会》2005年第9月