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出版物多样性保护与反垄断法的转售价格维持规制(上)

时间:2013-09-01 点击:
【内容提要】出版业中同时存在自由定价和转售价格维持两大体系。转售价格维持体系下,这一纵向限制被认为可以促进出版物多样性,从而获得反垄断法豁免。对此,由于反垄断法本身缺乏对多样性问题的直接分析框架,加上实证研究的结论不够明确,从而导致争论长期存在。但是,对出版产业链的全面分析可以发现:一方面,自助出版以及新销售方式可以在不采用转售价格维持下提升出版物的多样性;另一方面,转售价格维持不仅会影响到出版商和书店,更会提高批发商控制市场的能力,导致产业风险向出版商和书店转移,并抑制读者需求的满足。因此,在将竞争作为基本市场规则的情况下,多样性保护不能作为出版物豁免转售价格维持的理由。
【关键词】出版物/转售价格维持/多样性/反垄断法
出版行业中的转售价格维持有相当长的历史。早在19世纪80年代时的英国,出版行业中转售价格维持就已经非常普遍。1887年,麦克米兰(Macmillan)公司就说服马歇尔将其名著《经济学原理》在固定的转售价格体系下出售。[1]丹麦从1837年开始出现图书的转售价格维持制度,瑞典在1850年前后实施了图书的转售价格维持制度,日本则大概在1875年左右开始这样的方式,而美国在20世纪初时转售价格维持也已经较为普遍,并产生了一些有影响的案件。[2]但随着各国反垄断法的颁布实施,转售价格维持在一些国家和地区被禁止,由此导致目前对于出版物[3]零售价格的确定存在两大体系:一是价格固定体系。具体又分为两类:基于商业合同而自愿实施的价格固定,如丹麦、挪威、匈牙利、德国;以及通过法律强制实施的价格固定,即法律强制规定出版物必须在转售价格维持体系下运行,如法国和日本。[4]二是自由定价体系,包括美国、英国等国家和地区,对于限制出版物零售价格的转售价格维持体系适用反垄断法。之所以出现两套并行的体系,原因在于基本理念和认识上的差异。
信奉自由竞争的国家和地区通过反垄断法来确保市场的开放与活力,并认为出版行业也不应当成为例外。[5]而在理论研究中,对于出版业中的转售价格维持产生的限制竞争效果也有不少专门的研究结论。⑷例如,有学者研究发现,日本五家全国性的报纸统一将售价确定在3925日元/月的水平,而剩下的地区性报纸售价比其稍低。由于转售价格维持的存在使得报纸每月的定价有大约500日元的提高,造成的经济损失达到每年2700亿日元。而与此同时,通过转售价格维持却只为报社增加了150亿日元的利润,存在显著的社会福利损失。⑴英国在1996年废除“净价书协议”之后,[8]根据一项调查发现,在199611月,有38%的购书者所购图书的价格低于图书建议价格,而到了2007年,相应的比例是51%[9]这些研究结论都认为,转售价格维持导致了零售层面出版物价格的上升,损害了消费者的权益,造成了社会福利的下降,因此有必要禁止转售价格维持。近日美国苹果公司因为和出版商共谋对电子书进行转售价格维持而被美国司法部起诉,就是最新的注脚。[10]
持相反态度的国家和地区没有否认转售价格维持可能产生的限制竞争效果,但认为出版行业转售价格维持应当被豁免。因为转售价格维持有利于维护出版物多样性,而出版物的多样性则进一步关系到文化多样性、言论自由和学术研究的发展等特殊的问题。[11]在欧盟成员国中,转售价格维持被很多国家认为是促进市场上内容丰富性的最合适与最有效的方式。[12]例如,在实施转售价格维持的荷兰,无数的出版商编辑都认为转售价格维持是“文化优先”的必要措施,能够确保荷兰语的图书得以出版。[13]转售价格维持无疑会在很多方面影响到出版业,[14]而出版物多样性的重要性使得转售价格维持具有了获得反垄断法豁免合理性。但关键问题在于:二者之间的关联性到底如何?
事实上,从反垄断法角度如何处理出版物多样性也成为中国反垄断法所需要面对的问题。2010年初,中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会、中国新华书店协会(以下简称“三协会”)联合发布《图书公平交易规则》(以下简称“规则”),并在第22条中规定:“新版图书出版一年(以版权页出版时间为准)内,进入零售市场时,须按图书标定的价格销售,不得打折销售。其中重印图书以首次出版日期为起算日期,再版图书以再版出版日期为起算日期。”并且,在该《规则》第23条中,还规定进行优惠销售时,优惠价格不得低于版权页定价的85%。这些规定实际上就是明确了图书零售时的价格,构成了反垄断法上的转售价格维持,并因此引发了大量的批评。但在两年多之后,20123月,国家发改委就制定《关于豁免新版图书出版发行纵向协议的规定(试行)》(以下简称“规定”)开始向社会公众征求意见。[15]该《规定》就是在三协会的《规则》基础上制定的,认可了“新版图书(出版12个月之内)固定销售价格”、“设定新版图书优惠销售最低价格”、“对各类书店统一供货折扣”等涉及转售价格维持的最为重要的部分。[16]如果《规定》最终实施,则无疑会对现有的市场竞争、产业生态产生重大的影响。
那么,以确保出版物多样性来作为反垄断法豁免的理由是否成立?对这一问题的回答一方面涉及相关理论的基本逻辑;另一方面则涉及在反垄断法的基本分析框架中如何考虑非经济价值因素。
一、理由:出版物多样性保护的逻辑
出版物的多样性意味着出版物之间存在差异,而差异性则表现为相互之间的不可替代。由于出版物所承载的是思想,因此出版物的多样性会进一步影响文化的多样性,而文化多样性的存在是人类文化保持自身活力的重要条件。一方面,文化多样性为人类文化实现类似于生物学意义上的“杂交优势”创造了必要的条件;另一方面,文化多样性的存在还为特定文化的选择提供了多种可能性,而对新的可能性的尝试和探索,恰恰是创造性与活力的重要表现。[17]出版物多样性对于言论自由的价值,则更是无需多言。如果转售价格维持能够确保出版物的多样性,则足以构成转售价格维持的豁免理由。而在具体的产业运作中,转售价格维持主要是通过对出版商和普通书店的影响来实现对多样性的促进。
(一)出版商的利润确保与理念维护
1.利润确保
出版是需要成本并追求利润的经济活动,如果没有足够的获利前景,出版商通常不会选择对作品进行出版发行。而对于转售价格维持如何通过让出版商获得更多的利润,从而促进多样性的出版,有两种观点:一种观点认为,转售价格维持使得出版商能够将从畅销书上获得的利润用于那些不怎么赚钱的出版物上,从而提供了更多的选择。这一价格体系实际上建立在不透明的交叉补贴系统上:一些种类的书卖得比自由竞争市场上更贵;与此同时,另一些种类的书则只能获得竞争性利润。用经济学的术语来说就是:相对缺乏价格弹性的书补贴了那些需求弹性比较大的书。[18]通常来讲,畅销书会有更大的需求,利润更多,因此畅销书会更贵,从而可以将畅销书的收入来补贴小众的图书。另一种观点认为,实际上转售价格维持使得出版商可以不用畅销书来补贴小众图书,因为转售价格维持避免了降价竞争,即便小众的图书也可以因此获得收益。而如果没有转售价格维持体制,出版商就需要用交叉补贴来作为最基本的盈利方式,即用赚钱的畅销书来补贴不赚钱的书。但在图书市场中,畅销的图书只占整个图书数量的5%10%,利润的压力会导致书店片面地决定书籍的选择、陈列和价格等因素,并通过大量购买来获得规模效应,这会使得诸如学术图书、艺术图书等没有出版社愿意出版。[19]这两种观点尽管有一些冲突,但核心的思想却是一致的,即转售价格维持能够让并不怎么赚钱的小众图书获得利润支撑而得以出版——不管利润源于交叉补贴还是零售价格的固定,从而让那些对文化多样性、言论自由等有重要价值的出版物也能够在市场上出现。
对利润的要求不仅直接影响出版物能否被出版,同时还会间接影响出版业和出版企业的结构。例如,在坚持市场自由竞争的美国,由于对利润的追求和对生存压力的担心,几乎所有的出版公司都已经被并入大的传媒集团:1925年创办的兰登书屋上世纪90年代被纽豪斯转手卖给了德国贝塔斯曼集团;1924年成立的西蒙·舒斯特出版公司先是卖给了派拉蒙集团,又随后者一起卖给了维亚康姆;1946年创办的法拉·斯特劳斯及吉洛克斯出版社卖给了德国霍尔茨布林克出版集团;1819年创办的哈泼·考林斯卖给了默多克的新闻集团。[20]而这种变化反过来又会影响出版商的运作方式,影响出版物的多样性。例如,纽豪斯收购兰登书屋后,纽豪斯的经理人开始要求每本书都要赚钱,而且要马上赚,这就是“单本核算制”,即每本书都要做一个盈亏表,不赚钱的书、不赚钱的系列则没有出版的必要。[21]这种出版集团化的变化内在地和科斯的企业—市场理论相联系。不仅企业和市场之间是相互替代的资源配置方式,企业组织结构的各种形式之间同样以更好地适应市场竞争格局而存在相互之间的替代关系。如果既有的企业组织形式不能更好地降低交易成本以应对竞争,则需要向另一种组织形式发展。而出版业失去转售价格维持之后,尽管出版商被大量合并能够使得其企业生存机会增加,但是,“推进市场竞争,会导致学术出版危机,即对于那些尽管深入并很有价值但需求量小的研究而言,出版的渠道在逐渐变少。”[22]
2.出版价值理念维护
有学者认为:
传统欧美出版业一向是‘观念的行业’,奉智性价值、审美价值、社会价值为尊,观念的先导性是其灵魂。在这一理念的支撑下,出版人相信超前的观念一开始只能为少数人接受,因此好书不获利是理所当然的,但随着时间的推移,一些观念逐渐获得广泛认可,出版物中就必然会产生畅销书,其高额利润便可覆盖亏损。换言之,出版人的工作就是:发现新作者,使他们经典化,继续发现新作者。如此,以一份自给自足的生意,而能为人类整体催生和保育文化创造力和精神价值,这令出版具有非同寻常的职业满足感。而由此也不难解释,为什么在上世纪80年代之前两三百年的时间里,欧美出版业的年利润率只有3%4%,甚至低于银行存款利率,而出版人仍能乐在其中。当然更不难解释,为什么出版被称作‘绅士的生意’,因为它的初衷就不是为了赚钱。[23]
有日本学者认为,日本的出版业和美国、英国等国家的出版业有非常明显的区别。在英国,出版社基本都被大的传媒集团所吸收,而日本则是独立的出版公司,并且很多都是家族企业。同时,尽管都追求商业利益,但日本出版公司的公司哲学是强调社会利益。#p#分页标题#e#[24]因此,对于不以赚钱为目的的行业而言,当然无法苛求其产生高利润,从而应对资本的竞争。但是,这里特别需要注意的是,这和前述通过转售价格维持获得更多的利润,以使得赚钱相对少的出版物得以出版的观点存在冲突,即出版商有利润才能出版多样化的出版物,与不在乎赚钱才能确保多样化的出版物之间的冲突。当然,他们的理解是:如果不存在竞争,根本就不存在以获得足够的利润来确保出版物多样性的问题。
因此,当出版行业的竞争加剧时,出版行业的企业不得不着眼于如何获得利润,以便在这个市场生存下来,而以文化传承为己任的出版理念就必然发生变化。辛福瑞(Schiffrin)则提到,不断要求利润目标会牺牲作品的质量,或者由于政治性考虑而限制了作品的分歧性,使得编辑的自主性受到严苛的考验。以往出版社对于书籍通常有一个想法,即广大的群众应该能接近或阅读到世界文化中最好的作品,而现在出书则视乎“有没有潜在的读者”,显然只有那些成功或有名作家的作品才能出版,一个新作家或新的批判性观点越来越难有出版渠道。[25]阿贝尔(R. Abel)认为,出版业一直扮演保护传统思想与文化财富的角色,尤其是经典书籍,即使以平装本大量生产,除了营利,也是为了保存和散播社会中最基本的宝藏。但因竞争而发生并购所形成的出版集团大都只着眼于利润,几乎完全排斥这样的角色扮演。[26]因此,在这种状况下,转售价格维持带来一定程度的限制竞争,则有利于对竞争的缓解,进而使得传统出版行业的基本价值理念和宝贵传统得以延续。
(二)书店的服务促进与网点价值
转售价格维持对于作为销售商的书店的意义,与传统反垄断法中“经销商服务理论”的解释是相契合的。出版商和书店之间是一种上下游的纵向关系,出版物通过书店得以销售,在这一过程中,即便是销售同样出版商的出版物的销售商之间也存在竞争。对于出版业而言,如果部分经销商提供服务,那么不提供服务的经销商就会搭便车。[27]在这一情形下,[28]只要特定产品的需求和销售点的数量及售后服务的提供正相关,搭便车导致的交易失败的可能性就存在。[29]例如,音箱生产商会发现,为提高音箱的销量,一些踏踏实实的经销商不但增大了对音箱的广告投入,还专辟展区,培训服务人员,为顾客解答各种问题。但顾客却在获取相关知识信息后,到附近不提供任何服务但打折的商店进行购买,或者上网邮购。提供优质服务的经销商的这些努力,对提升音箱品牌、知名度、信誉度有帮助,但这些投入并没有为自己带来经济方面的收益。如果这些搭便车的行为得不到控制,就没有经销商再愿意提供这些服务。事实上,从更为宽泛的角度来说,与其说转售价格维持是避免搭便车的手段,不如说它是一种改善服务以提高竞争能力的手段。效率改进的解释——“销售商服务”理论认为,制造商实施限制并提高销售商的利润边际是为了鼓励提供销售点和售后服务。也就是说,制造商限制品牌内竞争是为了鼓励非价格竞争,这会增加品牌间竞争。转售价格维持所增加的销售商利润边际,会鼓励销售商在服务上投资来吸引更多的消费者,赚取更多的利润。当然,这些投资会增加销售商的成本。但是,只要最低转售价格高于销售商成本,销售商就有动力通过提高服务来增加销售。相同产品品牌的销售商之间在服务上会有竞争,但是它们不是通过削价来进行。因为价格已经由制造商固定,销售商吸引顾客的唯一方式是提供高水平的服务。那些没有得到有价值服务的消费者会转向不提供服务的其它品牌。[30]
书店是出版物的销售环节。转售价格维持体系对于书店的意义在于,它可以让书店在免除价格竞争的同时,更多地在图书种类、服务咨询等方面进行竞争。因此,有学者提到,实施转售价格维持时,尽管处于终端的出版物零售价格被固定,但是零售商之间的竞争并没有被限制。在价格无法变化的情况下,大量的书店被迫在数量与质量上进行竞争,而要从中取胜,则必须提供足够丰富的出版物种类,而这就是文化多样性的意义所在。[31]因为图书是一种纯粹的体验性产品(experience goods),只有通过阅读之后才能给予主观的价值评价,同时,关于个人品味和特定书之间是否合适的信息很难获得。不平衡的地方在于,很多书适合大多数的读者,但是有一小部分则不能。[32]读者需要一些建议,以找到适合他的书籍,出版商则需要人来提供这种中间服务。因为这些中间服务的提供者被假定对其销售的书很了解。传统书店能够在特定的读者和书中进行匹配,以找到适合读者口味的书。而打折书书店、百货超市等只是将书放置在书架上,不提供什么有用的信息。因此,普通书店会尽可能地为小众图书与读者提供服务,在一定程度上也为多样性产品的生存提供了帮助。同时,中小书店靠近消费者的居住区,为消费者提供了不少方便。一旦中小书店破产,势必将图书网点的合理分布打破,同时导致图书种类的单一化,也影响作者创作积极性的发挥,最终消费者的利益也将受到损害。[33]
而如果将定价权交由销售商,允许销售商(即书店)自由决定消费者(即读者)承担的最终价格的话,书店出于竞争的需要,降价将是最为直接的吸引读者的方式,而服务则会被弃之一旁。有学者认为:“降价售书表面上看对读者有利,实际上是一种短见的自由经济化的活动,其最终结果必将损害读者的利益,因为只有财力雄厚的书业集团和超级市场的图书部才可能持久降价售书,这就削减了一般书店的售书量,特别是‘快速书’(畅销书和市场看好的书)及百科书、字典等贵重书的销售量。”[34]同时,在价格竞争中,大出版集团在折扣上偏袒连锁书店,由于连锁书店订购量多,大出版集团愿意提供高折扣。而为确保将畅销书放在最有利的书架位置上,大出版集团也会提供一大笔互相合作的广告费。独立书店在销售量日渐萎缩的情况下,显然得不到如此的眷顾。但正是这些书维持着一般书店的生存,使之不会破产倒闭。而一旦一般书店大规模的倒闭,就会破坏图书网点的分布,最终使得读者的利益受到损害。因此,由出版社来维持价格,将会保护十分脆弱的一般书店和专营书店的利益,限制大出版集团、书业集团和超级市场图书市场的恶性竞争,对于图书业的发展是非常有益处的。[35]
正是基于上述考虑,使得很多国家和地区保留了对出版物转售价格维持的豁免。例如,1990年,日本的公正交易委员会对于出版行业中转售价格维持制度执行效果进行调查,以判断这一制度的存在是否有利于公平竞争和保护消费者权益等内容,并在19947月的“政府政策和竞争政策研究会”和“零售固定价格政策问题检讨委员会”上发表了调查报告。这一报告认为转售价格维持制度是在违反反垄断法原则的基础上设立的,其积极意义并不明确,因而倾向于废除这一制度。但日本书籍出版协会、日本杂志协会、日本文艺家协会、音乐文化恳谈会等也相继提出了反对意见,理由是:出版物等文化产品是人类的文化财产,必须保护国民的知晓权和保证充足而丰富多样的媒体形式和媒介产品,保证文化产品的多样性和低价格,而只有采用转售价格维持制度才能保证上述事业的发展。对这一观点的考虑最终导致日本公平交易委员会在20024月决定继续维持这一制度。[36]除日本之外,法国于19818月制定了著名的《雅克·朗法》,通过立法强制实行统一售价政策,保护中小书商利益。根据《雅克·朗法》的规定,由出版商确定图书的零售价格,并将定价印在书籍上,书商按统一书价出售,除非非常特殊的情况,不允许随意变价出售。1985321日,法国最高法院还公布了《关于违反雅克·朗法的惩罚条例》,国务会议还制定了《条例》的实施细则,规定了对违反《条例》的行为进行处罚的措施。同时,在实践中,法国政府严格执法,通过一系列民事诉讼与罚款来维护了上述法规的权威性。[37]可以说,法国是推行出版物转售价格维持最为严厉的代表。
二、困局:反垄断基本理论与实证研究的局限
支持者为在出版业中实施转售价格维持的观点给出了很多的理由,但有些观点是明显没有基础的。例如,他们认为对利润的追逐导致出版业的集团化,进而使得出版物多样性下降,但按照反垄断基本理论,横向并购会减少市场中竞争者的数量,使市场集中度上升,并导致共谋效应和单边效应——这实际上正是反垄断法需要介入而予以纠正的,而非促进了竞争才产生的抑制效果。对此,有学者认为,在这些市场中,特定的反垄断规则应当确保市场中存有比通常更多的竞争者才更加合适。[38]因此,这一观点实际上是因果颠倒的。虽然存在一些缺陷,但是,不管具体的理由如何,要直接回答通过转售价格维持在一定程度上抑制竞争是否会促进出版物的多样性,却是非常困难的问题。其原因主要在于两个方面:首先,因为反垄断法的基本分析框架是一个静态的框架,而在这一框架下很难解决多样性保护这一问题,并由此导致反垄断政策的犹豫。其次,从实证的角度,很难确认转售价格维持下出版物的多样性是否增加,因为影响结果的因素太多而无法将单一影响因素从中剥离。这两个局限的存在,使得出版物多样性无法被有效地纳入到基本分析框架中,因而至今存在大量的争论。
(一)基本分析框架的局限
反垄断法基本模型关注的是价格与产量的关系,而非价格与产品多样性的直接关系,由此导致现有的基本模型缺乏这方面的解释力。反垄断法是对垄断者进行规制的法律,而垄断者指的是市场价格的制定者,他们能够将产业以高于竞争性水平的价格进行出售。其定价的逻辑在于:利润最大化的垄断者与利润最大化的竞争者一样,当其再增加一个单位的产出所引起的额外成本大于额外收入时,就不会再扩大产出,此时边际成本等于边际收入,而利润将最大化。二者之间的差异在于:对竞争者来说,它是市场价格的接受者而非确定者,其生产额外单位产品的收入与市场需求是一致的,最后一个产品的定价等于市场价格;而对垄断者来说,它是市场价格的确定者而非接受者,垄断者的产出比完全竞争者在同一市场上的产出要少,而其利润最大化的价格要高。[39]也就是说,从根本性的原理来说,垄断之所以成为一个问题,在于垄断者通过控制产量来提高价格。如果产量不能被控制,则价格就不能被控制,垄断也就无法实现。因此,从经济学原理来看,垄断问题的核心并不是最终价格相比成本太高(如得天独厚的露天煤矿能够使生产商以非常低的成本获得煤炭,即便按照市场价格出售,其利润空间也非常大),而是对市场的控制能力。兰德斯和波斯纳有相似的定义,认为垄断力量是“一个公司(或者公司团体的联合行为)将价格维持在竞争水平之上,并不因此在短期内失去很多的销售量,而导致虽然价格增加却无利可图。”[40]阿瑞达(Areeda)和特纳(Turner)则将垄断力量界定为“限制产出提高价格的能力”。他们还认为,“经济学术语上的市场力量是提高价格而不会失去大量销售的能力”。[41]理论上的成果也为反垄断法执法机构所接受。1984年颁布的美国《司法部并购指南》将垄断力量界定为:“一个或多个公司将价格在一个显著的时间段里维持在竞争水平之上的能力。”[42]这样一些界定实际上都认为,只有一般意义上的市场力量仅仅说明目前没有好的替代品,短期内企业可以有利可图地将价格提高到竞争水平之上,但是这种力量会被新产品的进入和竞争对手的扩张迅速地侵蚀。而垄断力量则可以有效地获得持续的超竞争水平的利润。
可见,在垄断的基本概念中,垄断者(包括横向联合的竞争者)对市场进行影响的关键是对产量的控制。因此,反垄断法的介入,实际上是提高产出量。在这一方面,对于转售价格维持违法性的判定也是基于此。但是,通过反垄断使得市场产量增加并不意味着市场上产品多样性的增加。例如,一个垄断的市场上原本出版50本书,每本书50元。而后通过反垄断法的规制,使得市场产出大幅度增加,变为了出版100本书,每本20元。从效果上看,市场产量增加,产品价格下降,消费者福利得以提升,反垄断法的作用得以体现。但是,产量的增加并不一定导致产品多样性的增加。市场垄断时所产出的50本书,尽管在引入竞争之后变为了100本书,但可能仍然是同一种书,例如都是《反垄断法》。从多样性的角度来说没有变化,亦即没有改进。而在讨论出版物转售价格维持时,这种利润空间与多样性之间的非关联性一直在很大程度上被忽略了。
对于这种基本经济概念上所产生的问题,经济学家通常采用的方式是扩大“价格”所包含的意义范围。经济学家经常说,当他们使用“价格”这一术语的时候,是对相关的价格/#p#分页标题#e#质量、价格/种类组合的简单代替。从理论上讲,价格模型可以将各种因素压缩到“价格”这一术语中,包括质量、安全、种类、服务等。如果两辆在机械方面相同的汽车按照相同的价格出售,但是一辆喷的是比较流行的颜色,另一辆则是不流行的颜色,那么我们可以在理论上认为,由于考虑到质量的因素,后者的价格其实更高,从而对不那么具有吸引力的汽车难以出售做出解释。但是,在实际中,非价格因素极端难以衡量并转换为价格均衡。因此,在相关不可量化的非价格问题上,可量化的价格问题却吸引了所有的注意力。[43]而多样性的问题同样很难通过上述反垄断法的基本理论模型来得出答案。由于传统反垄断法分析模型所存在的限制,有学者提出用新的理论予以补充,[44]但仍然未能很好地解决这一问题。因此,总体而言,传统的分析框架,实际上关注的是静态的效率问题,即在投入不变的情况下,有更多数量的产出。而这种框架很难分析文化多样性保护这样的问题,这也是转售价格维持一直以来存在争议的重要因素。[45]
(二)实证分析的说明力缺失
实证研究往往是对理论进行证实与证伪的重要方面。转售价格维持对于产品多样性的影响,通过实证的调查来进行确认,似乎是比较好的方式。但如果影响最终结果的因素太多而难以确认因果关系,则结论的可靠性就成为问题。
以日本为例,日本市场实施转售价格维持,其出版市场在20世纪90年代中期之前一直保持增长,但之后却开始萎缩。而在此之前,经济的波动如1980年代之后的广场协议、1980年代和1990年代的经济泡沫,对日本出版市场没有什么明显的影响。即便在经济泡沫破裂之后的一个时期也仍然保持了增长。但是,1990年代中后期,市场出现了二战之后的首次萎缩。[46]对此日本学者缺乏明确的解释。日本的图书杂志统计如下:[47]
日本一直实施出版物转售价格维持体系不同,英国曾经在出版业中实施转售价格维持,但在1995年又予以废除。从英国图书市场出版物种类的发展中可以看出:可能是由于净价书协议结束之后的不确定性,1997年新书数量有所下降,之后到2003年则持续增加。2003年之后到2006年,有证据表明有下降趋势。[48]
如果对比英国和日本的新书数量变化可以发现:一直实施转售价格维持的日本,在相当长的时期内保持增长,但经历了原因不明的下降;英国在废除转售价格维持之前也是保持增长,废除之后基本延续了这一趋势,但从2003年开始出现新书数量下降。尽管之后2009年新书出版总数是133224,有了显著上升,但无法确认数字变化是否和净价书协议的废除直接相关;而是否和其他因素如英国出版商总数的增加有关(2009年增加3009家,2001年增加2248家,而2009年总数则达到了10000家),也无法确认。[49]
实际上,就算是相对而言更为明确和直接一些的对转售价格维持与出版物价格之间的研究,也存在因果关联性判断的问题。以英国为例,有学者的研究发现,从1995年净价书协议被废除到2007年的12年间,图书价格指数上涨了49.6%,而同期消费者价格指数只上涨了27.6%1995年到2007年,英国消费者在图书上的花费增加了59.5%。但这一结果的产生却有多个方面的因素:[50]第一,12年间消费者在整体消费支出上增加了48%,相比历史标准,这一阶段的增长非常迅速。第二,在图书上支出的增加,部分是因为图书的价格增长比普通商品快。那些购买不打折图书的消费者支付了更高的价格,但与此同时,绝大多数图书购买者属于高收入人群,对价格不敏感。第三,在同一时期,娱乐和文化支出增加了56%。在整个娱乐和文化支出中,图书支出占3.6%。而在1993年,这一数字是4.1%。第四,人们购买更多图书来阅读的另一个原因在于公共图书馆服务的下降。19953月,英国公共图书馆借出的图书总数是5亿34百万册;而12年后的2007年,这一数字下降为了3亿14百万册。也就是说,人们更倾向于自己购买图书而非向图书馆借。这些因素都需要予以考虑。此外,在看到图书消费支出增加的同时,也要看到在固定价格被废除之前已经出现的暗淡前景。文化、娱乐、休闲产品市场的竞争在这些年极大地增强了:DVD、带有高速网络的家用电脑、多频道数字电视、手机娱乐、Ipod等这些新产品都已经出现,并都会影响图书市场。
因此,从实证的数据上很难发现转售价格维持和出版物多样性之间的直接关联,太多的因素无法很好地排除。由此可见,多样性为反垄断法提出了难题,而在传统框架下很难得到合理的结论。
【作者简介】
李剑,上海交通大学凯原法学院副教授。 
 
【注释】
[1] C. W. Guillebaud,“The MarshallMacmillan Correspondence Over the Net Book System”,75 Economic Journal5185191965.
[2]Bobbs-Merrill Co. v. Straus210 U.S.3391908);Bobbs-Merrill Co. v. Straus139 F.1551905.
[3]出版物通常包括报纸、杂志和图书等。为简化论述,本文主要采用图书、报纸作为例证。
[4] Christoph U. Schmid,“Diagonal Conflicts between European Competition Law and National Regulation- A Conflict of Laws Reconstruction of the Dispute on Book Price Fixing”,1 European Review of Private Law153-1702000.
[5]在基础理论层面,从纵向限制的角度对于转售价格维持的限制竞争效果已经有比较多的论述,都认为反垄断法应当对其适用,只是在作为合理原则还是当然违法上存在一些争议。See William Comanor,“Vertical Price FixingVertical Market Restrictionsand the New Antitrust Policy”,98 Harvard Law Review9831985);Warren S. Grimes,“Brand MarketingIntrabrand Competitionand the Multibrand RetailerThe Antitrust Law of Vertical Restraints”,64 Antitrust Law Journal831995. Herbert Hovenkamp,“Vertical Restrictions and Monopoly Power”,64 Boston University Law Review5215341984.
[6]在出版物市场,对于转售价格维持是否会造成出版物零售价格提高也有不同意见。有学者认为,转售价格维持不会造成最终产品价格的提高,相关论述可参见:Francis Fishwick,“Book Prices in the UK Since the End of Resale Price Maintenance”,15 International Journal of the Economics of Business3593772008.还有学者认为,转售价格维持会提高畅销书的价格,但同时会降低其他书的价格,而平均而言,对整体书价并没有显著影响。参见 RingstadV.,“On the Cultural blessings of fixed book price”,103#p#分页标题#e#International Journal of Cultural Policy3513652004.
[7] David Flath,“Resale Price Maintenance by Japanese Newspapers”,http//ssrn.com/abstract 1670562,最后访问日期:2012820日。
[8]“净价书协议”规定任何一种由出版社出版的新书,不管书店的订货量有多大,也不管出于何种慈善动机,或读者有何特殊情况,书店均不得以低于出版社规定的价格出售。净价书是指除教科书、某些儿童读物以外的图书。1995年,英国以妨碍自由竞争、对消费者不利为由,废止了这一拥有百年历史的制度,出版业实行自由定价制度。参见吴赟:“中外出版物价格管制之比较”,《出版与印刷》2007年第4期。
[9]虽然其中学术书和专业书的折扣比例要低很多,但此类书籍的利润空间本来就小一些。实际上,根据该研究,图书折扣的增加很大程度上是因为大型超市开始销售图书,并且网上书店迅速发展。这两种销售方式都以大范围折扣和便捷性为特点(Francis FishwickSupra note 6at 359377)。
[10] Brian Braiker,“Apple Accused by US of Colluding with Publishers to Fix Price of Ebooks”,Guardian2012-4-11.
[11]多样性保护是最有影响力的抗辩理由。除此之外还包括:①损害有限。日本在允许出版物维持转售价格时认为,出版行业的企业众多,并且进入门槛较低,使得出版市场的竞争非常激烈。在这样的市场结构中,加上出版社具有的独特性、非替代性的特点,限制转售价格的危害较少。②商业习惯追认。该说认为,在日本大正时期就有转售价格维持的制度,因而该制度对于消费者而言并不陌生。因此,将出版物作为转售价格维持限制禁止的例外是对该商业习惯的追认。参见王铭勇:“限制转售价格法制之研究”,台湾政治大学法律研究所2000年博士论文,页198。③图书间存在竞争。图书与其他产品不同,每一种图书都与其他图书,包括同一出版社所出版的图书之间构成竞争关系。参见周正兵:“英国百年净价图书制度及其启示写在《图书公平交易规则》通过之时”,《出版发行研究》2010年第4期。④出版物特殊属性。出版物是文化产品,而文化产品具有和普通商品不一样的属性,不能完全按照普通商品进行销售。鲍金:“文化的商品与公共产品特性——兼与王晓升教授商榷”,《哲学动态》2008年第9期。⑤应对出版市场不确定性风险。Jonathan Beck,“FixedFocalFair? Book Prices Under Optional Resale Price Maintenance”,http//papers.ssm.com/ sol3/papers.cfm? abstmct_id645861,最后访问日期:2012518日。部分理由实际上和多样性保护间接相关。
[12] Ulrich EverlingBook Price Fixing in the German Language Area and European Community LawNomos Press1997pp.74127.
[13]Christine E. Zandvliet,“Fixed Book Prices In The Netherlands And The European UnionA Challenge For Community Competition Law”,3 Columbia Journal of European Law4431997/1998.
[14]如有学者则认为,“零售价格维持制度”也在很大程度上遏制了文化产品的盗版情况。不允许降价出售,在同样的花费下,消费者自然愿意购买产品质量较好的正版产品,因而盗版产品失去了价格优势,盗版业也就无从衍生了。参见崔保国、钱丽花:“日本报刊发行的价格体系管理——‘零售价格维持制度’研究”,《中国报业》2005年第10期。这一结论并不符合基本的法律逻辑与经济逻辑。盗版是对知识产权的侵害,在其仅仅支付非常低的边际生产成本来生产产品时,其优势正在于价格。因此,盗版业不会在违反知识产权法的情况下却严格遵守转售价格维持制度。日本等国的盗版少,更多是因为知识产权执法严格的缘故。
[15]三协会所制定的《规则》本身只是一个指导性的文件,因此《规则》所指向的网络书店之前并没有将这一《规则》放在心上,相关的折扣促销也仍然照常进行。
[16]张贺:“新书限折令再度报批价格战可能成为历史”,载《人民日报》2012326日,第12版。
[17]于瑮:“文化多样性研究述评”,《广西民族研究》2007年第1期。
[18] Christine E. ZandvlietSupra note 13at 443
[19]R. Abel,“The Book Publisher's Cultural Role”,7 Logos2842881996.
[20]甘琦:“出版业:向美国学习,还是从美国的错误中学习——记美国独立出版人安德列·西弗林”,《读书》2011年第6期。
[21]同上注。
[22] See William C. Dowling,“The Crisis in Scholarly Publishing”,28 Journal of Scholarly Publishing231997.
[23]甘琦,见前注[20]
[24] Dai Miyamoto D. Hugh WhittakerThe Book Publishing Industry in Japan and The UKCorporate Philosophy /ObjectivesBehavior and Market StructureCentre for Business ResearchUniversity of Cambridge2005p.40.
[25] Schiffrin,“Bucking the MonolithsPublishing with a Mission”,305American Libraries44461999.
[26] R. Abel Supra note 19at 284-288.
[27]BorkBowmanYamey等人曾详细分析了销售服务搭便车效应。基于这种效应,制造商如果实施纵向限制就可以有效地控制零售商的行为,从而促使零售商提供合适的销售服务投入(参见Robert H. Bork,“The Rule of Reason and the Per Se Concept”,753 Yale Law Journal3734751966);B. YameyThe Economics of Resale Price MaintenancePitman Press1954pp.327)。
[28]还有一种情况是搭其它销售商声誉的便车。在此情形下,零售商销售制造商的产品,但同时销售比制造商的产品更低价格和质量的替代产品,会造成对声誉的搭便车(Marvel,“Exclusive Dealing”,25 Journal of Lavu and Economics#p#分页标题#e#11982))。但这一种情况在出版业中并不是非常严重的问题。
[29]参见吴玉岭:《契约自由的滥用与规制——美国反托拉斯法中的垄断协议》,江苏人民出版社2007年版,页192
[30]李剑、唐斐:“转售价格维持中的经销商服务理论:解释力与不足”,《东方法学》2008年第6期。
[31]Jürgen G. Backhaus Reginald Hansen,“Resale Price Maintenance for Books in Germany and the European UnionA Legal and Economic Analysis”,http//amo.unimaas.nl/show.cgi? fid568,最后访问日期:2012726日。
[32] R. E. CavesCreative IndustriesContracts between Art and CommerceHarvard University Press2002p.179.
[33]张书卿:“法国图书定价制度的变迁”,《出版发行研究》2004年第4期。
[34]林雪云:“美国图书出版业集团化现象及其文化与伦理议题之探讨”,台湾南华大学出版学研究所2000年硕士论文,页54
[35]杨胜伟、燕汉生:《法国图书出版社》,中国书籍出版社1993年版,页127
[36]崔保国等,见前注[14]
[37]吴赟,见前注[8]
[38]Neil W. Averitt Robert H. Lande,“Using the Consumer Choice Approach to Antirust Law”,74 Antitrust Law Journal1872007.
[39](美)赫伯特·霍温坎普:《联邦反托拉斯政策:竞争法律及其实践》,许光耀、江山、王晨译,法律出版社2009年版,页15
[40]See William M. Landes Richard A. Posner,“Market Power in Antitrust Cases”,94 Harvard Law Review9379391981.
[41] See P. Areeda D. TurnerAntitrust LawLittleBrown Company1978p.322.
[42] U.S. Dep't of Justice Merger Guidelines 1984.
[43] Neil W. AverittSupra note 38at 187.
[44]如以“消费者选择”是否增加来衡量反垄断法介入的程度。See Neil Averitt & Robert Lande,“Consumer SovereigntyA Unified Theory of Antitrust and Consumer Protection Law”,65 Antitrust Law Journal7131997);Neil W. Averitt Robert H. Lande,“Consumer ChoiceThe Practical Reason for Both Antitrust and Consumer Protection Law”,10 Loyola Consumer Law Review441998.但这一方法往往缺乏传统价格理论下的精确,适用的范围比较有限。
[45]还有学者建立模型,发现相比完全竞争,在转售价格维持下似乎有更多种类的图书出版。(See Frederick Van Der Ploeg,“Beyond the Dogma of the Fixed Book Price Agreement”,28 Journal of Cultural Economics1202004.但是,由于完全竞争的一个基本前提就是产品的同质化,因此,以完全竞争作为比较的基础,结论的说服力存在疑问。
[46] Dai MiyamotoSupra note 24.
[47]See Brian Moeran,“The Field of Japanese Publishing”,Creative Encounters Working Paper No.46http//openarchive. cbs. dk/bitstream/handle/10398/8051/46-Moran-Field_ of _ Japanese_ Publishingpdf? sequencel,最后访问日期:2012519日。
[48] Michael Utton,“Books Are Not Different After All”,71International Journal of the Economics of Business1151262000.
[49] Brian MoeranSupra note 47at 21.
[50] Francis FishwickSupra note 6at 359377.
 
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