摘 要：《维也纳条约法公约》（以下简称公约）自1969年制定以来，距今已有近40年的历史，但其中有关条约解释规则的规定却是在最近15年才开始广泛为国际社会所关注和运用。公约中有关条约解释的规则是公约重要的组成部分之一，反映在公约第31-33条，是对条约解释规则的国际习惯法的编撰，得到国司法和仲裁机构广泛采纳和引用，并被WTO明确规定为在解释WTO相关协定时所必须采用的解释原则。伴随公约第31-33条在国际司法实践中的广泛运用，围绕第31条和第32条解释规则之间的关系的分歧也随之产生。尤其在最近，国际上不少学者基于目的解释法或动态解释法理论，开始对公约第32条中关于条约准备资料在条约解释活动中的作用和地位等问题提出了新的观点，成为条约解释领域当前的热点之一。因此，本文旨在前人研究的基础上，公约第32条有关条约准备资料的相关问题做简要探讨。

关键词：维也纳条约法公约、目的解释、补充资料

 

一、问题的提出

不久以前，美国学者针对索马里海盗的审判管辖权的问题的讨论中，【1】有学者提出，根据1982年的《联合国海洋法公约》（以下简称UNCLOSⅢ）第105条【2】的规定，对海盗的审判权限于实施扣押的船舶或飞机所属国法院。因此，美国不能将其俘获的索马里海盗交给肯尼亚审判。相反，有学着指出，美国尚未批准UNCLOSⅢ，并非其成员国，即使UNCLOSⅢ第105条构成对海盗审判管辖权的限制性规定，也不能对美国构成约束；其次，UNCLOSⅢ第105条中措词为may(The courts of the State which carried out the seizure may decide upon the penalties to be imposed, and may also determine the action to be taken)，根据用语的通常意思，该条对扣押国而言应被视为授权性规定，而非强制性规定。因此，美国将其俘获的海盗交给肯尼亚法院进行审判，无任何不妥。对此，另有学者提出，美国虽然不是UNCLOSⅢ的成员国，但却是UNCLOSⅠ（1956）的成员国，在UNCLOSⅠ中存在着相同的规定，因此UNCLOSⅢ第105条所反映的内容显然对美国构成约束。他们同意公约该条的规定是对实施扣押国的国内法院的授权，但根据公约规定，扣押国可以行使管辖权意味着其排除了扣押国以外的国家的内国法院行使管辖权的可能性。为了证明上述结论，他们引用了国际法委员会（ILC）的一份报告，【3】其中说到：This article gives any State the right to seize pirate shipsand to have them adjudicated upon by its courts. This right cannot be exercised at a place under the jurisdiction of another State.

上述争论的提出，折射出对准备资料相关问题分歧，例如，ILC的资料应在多大范围内被采纳？是否只限于ILC对相关条款的评论？准备资料是否只能用于证明缔约方之间存在条约的事实？抑或可用于评估和确定各缔约方的缔约意图？概括的说，以上问题主要涉及两个方面，即准备资料的范围问题和准备资料的作用问题，下面，本文将围绕这两方面展开论述。

二、准备资料与条约解释

条约的解释是指条约解释者为了确定缔约方之间的具体权力、义务，便于缔约方行使条约权力和履行条约义务，或为了解决缔约方之间的特定争端，分清是非曲直，运用各种手段和方法，揭示、阐明、确定条约规定的真正意义的行为。换言之，就是对条约作正确的阐释。【4】1969《维也纳条约法公约》（以下简称公约）第31-33条规定了关于条约解释的具体国际法规则，由于条文内容反映了国际社会的普遍实践，因此被视为是对国际习惯法的编撰而具有普遍的约束力。有关准备资料的规定见于公约第32条，与条约缔结情况一起成为解释的补充资料。【5】实践中，对于究竟应在什么范围内考察准备资料，以及如何使用这些资料，一直是争议最大的问题。为解决上述问题，首先需要了解国际上有关条约解释最主要的三个理论学派：主观解释学派、客观解释学派和目的解释学派。

1. 条约解释理论和准备资料

在国际条约解释的各理论流派中，主观解释学派对条约准备资料的推崇最甚，其代表人物为劳特派特。该学派认为，条约解释的目标在于探求和确定缔约各方的真正的共同的缔约意图，而缔约意图除明确表达在约文中以外，还可能存在未表达的隐含动机。而条约用语的通常含义只是用来推定缔约方真实含义的工具，且在某些情况下很可能实际上是含糊甚至意义完全不同的。因此，解释者为探寻缔约者的真实意图，研究和参照条约的谈判资料无疑是探询缔约方真实意思最好的方法。

相反，以贝克特、麦克奈尔为代表的客观解释学派强调条约文本的客观性而主张严格限制滥用准备资料，他们认为，国际关系如同商务关系，确定性是其最主要的价值所在，而许可求助于准备资料，无疑将不确定性输入国际关系当中，从而动摇缔约各方对约文权威性的信赖。因此，客观学派认为准备资料只能在采用约文解释方法发生困难时作为辅助方法谨慎使用。值得注意的是，少数该学派的学者甚至主张完全抛弃准备资料作为条约解释的一种资料。其中Wheaton和Field两位学者提出吸收归并理论，即后来的条约吸收或吞并了其诞生前的材料，使这些材料不复存在。因此，任何对准备资料的参考均应不被允许。英国法学家Fachiri也认为，包含各缔约方共同意图的是条约的最后约文，再次之前，可能只是单个或部分缔约方的意图。

在主观解释学派和客观解释学派之外，出现了以美国学者的观点为主的目的解释学派，其历史相对于前两种学说而言比较短。目的解释学派强调，解释一个条约应符合该条约的目的和宗旨，条约解释方法和规则的有效性以符合条约的目的为标准。目的解释方法的最明确的阐述，见于1935年哈佛大学国际法研究部发表的《哈佛条约法公约草案》第19.1条的规定中：对于一个条约的解释应按照该条约意在达成的一般目的。该条约的历史背景、准备资料、该条约缔结时缔约各方的情况、企图对这些情况作出的改变、缔约各方在缔约以后适用该条约规定中的行动、以及解释条约时所流行的情况都应联系该条约意在达成的一般目的来考虑。【6】曾担任国际法院法官的安齐洛蒂、阿尔伐勒兹、田中和卡斯特罗四位学者都持该派观点，并把这种解释方法运用于其所发表的对案件判决的个别意见或异议意见之中，推动了目的解释方法在国际司法实践中的运用。目的解释学派主张有条件的使用准备资料，即当其有助于了解和实现条约的目的时，应当给予准备资料必要的考量，而具体分量则因案而异。相对于主观解释学派对准备资料的极力推崇和客观解释学派的严格限制甚至是反对而言，目的解释方法似乎是在两者之间找到了一个平衡。

2. 准备资料的范围

准备资料是指在条约的谈判、缔结过程中为条约的缔结所做的准备工作而形的资料。对于准备资料的范围，学者们对此是见仁见智：《奥本海国际法》认为准备资料包括缔结条约前的谈判记录、通过该条约的国际会议的议事记录、条约的历次草案等【7】。台湾学者陈志世认为，准备工作资料一般包括协定签署前的各种草案、文书、记录和函件。还有的学者概括性的认为准备资料就是条约的成立史。维也纳条约法公约也未界定准备资料的具体范围。有学者提出，国际法委员会有意回避界定准备资料的范围，是因为他们认为这样做可能只会导致对相关证据的排除。【8】

我认为，公约之所以不对准备资料的范围予以具体界定，除上述原因之外，还可能基于以下五方面原因：（1）公约第32条被认为是对条约解释的国际习惯法规则的编撰，对各国具有普遍的约束力，而该条中准备资料的内容及其范围，并未在国际实践中形成统一的认识，且至今仍存在较大分歧。若公约同时界定准备资料的范围，极可能减损该条的国际习惯法地位；（2）缔结条约乃各国际法主体意思自治的体现，缔约者原则上只对其签字确认的条约约文负有遵守的义务。若公约对准备资料的范围进行界定，实践中可能出现要求缔约者承担本不该其承担的责任而造成不公；（3）条约形式的多样性决定了准备资料的多样性，要决定哪些资料构成条约的准备资料以及哪些准备资料是公约32条规定的补充资料，并非易事；（4）公约无法对准备资料的关联性做出事前判断，只有在明确具体争议的情况下，这样的判断才具有合理性；（5）如果笼统的界定条约准备资料即有利于揭示缔约方意图的任何与缔结条约有关的资料，并没有使实际问题得到解决，反而增加了准备资料认定过程的不确定性，因为缔约方绝不会放弃在有利于、有关这样的弹性用语上做文章，从而增大了缔约方有意利用国际争端解决途径的动机。

因此，公约起草者一方面旨在赋予准备资料以广泛包容性的立法意图，另一方面，对于条约解释的准备资料的可采性、相关性极其证明内容，赋予解释者根据案件的具体情况可自由裁量，从而避免了事前的限定可能带来的武断和遗漏。因此，对于缔约当事方而言，一切能够被用来揭示其意图的准备资料，均有可能被用来作为解释条约的补充资料。

实践中，WTO的相关裁定表明其在认定准备资料的可采范围的问题上走的比较远。在加拿大药品专利保护（欧共体申诉）案【9】中，专家组指出，在TRIPS协定框架下，专家组应考虑的上下文不限于TRIPS自身的约文、序言极其附件，还包括被并入TRIPS协定中的有关知识产权的国际法律文件的条款以及缔约方有关这些协定的维也纳条约法公约第31.2条意义上的任何协定【10】，由于解释TRIPS协定条款时必须考虑的上下文被延伸，考虑到TRIPS协定的谈判历史，专家组认为，解释可以超越(go beyond)TRIPS协定固有的谈判历史，并探究被并入的有关知识产权的国际法文件的谈判历史。【11】藉此，在WTO体系中，被并入的条约的谈判历史、准备资料也被允许在解释相关条款时予以考虑和应用。可以预见，今后在有关中国的争端解决中，完全可能遇到应用入世谈判中达成的中美协定或中欧协定等双边协定的某些具体约定来解释中国介入议定书的某些条款内容的情况。

而在美国对墨西哥不锈钢产品的最终反倾销措施案【12】中，上诉机构拒绝了美国提出的将东京回合达成《反倾销守则》的谈判历史用于解释缔约意图的要求。上诉机构指出，谈判历史只能反映一部分缔约者的立场和观点，且东京回合《反倾销守则》是独立于GATT1947体系之外且因1995年《反倾销协议》的实施而终止。两个条约是彼此独立的，有不同的订约背景、不同的成员方、不同的约束力和效力期间，因此，其各自的谈判历史不能被简单的交叉替代。最终，上诉机构认定《反倾销守则》对解释《反倾销协议》中完全不同的词组和条款上没有丝毫关系（of little relevance）。【13】

可见，WTO争端解决机构对准备工作的范围的认定标准并不一致，司法实践的做法也比较混乱。张东平教授认为，专家组和上诉机构对于准备资料的应用采取一种比较宽松的态度，因为准备资料的作用根据维也纳条约法公约的规定已被置于次要、辅助的地位，其应用旨在证实格局公约31条得出的结论，对成员方的条约实体权利义务并无实质影响。因此对准备资料的自由开放的应用无可厚非。【14】

我认为上述观点并不完全，从上文提到的美国对墨西哥不锈钢产品的最终反倾销措施案及美国1988年综合拨款法第211节案【15】中，上诉机构持相当谨慎的态度，对谈判历史被认定为准备资料提出了较高的标准，即要求其与解释事项具有实质性关联；而在加拿大影响牛奶进口和奶制品出口措施案、美国海龟案、欧共体香蕉案、欧盟电脑配件关税分类案和加拿大期刊案中，专家组和上诉机构虽然都在一定程度上使用了准备资料，但都以对其做严格审查为前提，并反复强调准备资料在条约解释中的辅助性作用。因此，我认为专家组合上诉机构对准备资料类似于一种大胆假设，小心求证的态度，即不限制范围，一般性的认可谈判历史可以作为准备资料予以考虑，但具体应用时，则需对其进行严格的审查。

3. 准备资料和共同意图

根据主观解释学派学者麦克奈尔的观点，准备资料反映了缔约各方的共同的真实的意图。这种观点目前以为越来越多的学者所摒弃。诚然，条约准备资料能够反映缔约各方的共同意图，尤其是双边条约，准备资料基本上都能在最后的协定中得到反映，更由于只存在两方主体的原因，准备资料相对确定，故依其确定缔约双方共同意图，基本不会出现太大的分歧。但是，在多边条约中，尤其像WTO这样参加者广泛的多边组织，准备资料是否确能反映成员共同意思，及其能在多大程度上反映各缔约方的共同意图，并不是容易回答的问题。

一方面，在国际法背后，并不存在一个单一的立法机构【16】，国际条约法亦如此。WTO条约体系包含一系列协定，这些协定的参加方也不尽相同。各国往往自发地组成谈判小组，针对某一特定事项或不同事项在成员间进行交替磋商。谈判小组的成员方越多，就越难形成单一语言的约文，而此时的准备资料不可能，或几乎不可能反映所有参与谈判的当事国的共同意图。共同意图的初步汇集只能是在相关草案形成之际，并且面临着反复的修改和新成员的不断加入，所有这些不确定的情形，均可能影响最后约文的生成及生效。因此，在该草案最终被通过并被当事国签字批准之前，任何反映当事国利益、价值、目标的表述，均只能被认为是某个或某些当事国的意图，或其阶段意图。上诉机构关于美国对墨西哥不锈钢产品的最终反倾销措施案的报告，很好的说明了上述问题。该案中，上诉机构认为没有必要考虑谈判的历史资料，因为其与案件争议事项之间缺乏实质性的关联：...(it) did not resolve the issue of whether the negotiators...intended to prohibit zeroing(para131)。而所谓实质性关联，按照美国学者Isabelle Van Damme的观点，是指如果不利用该准备资料解释条约，则无从知晓条约上下文所表达的真实意思。【17】

另一方面，如果从行为的现实理性出发，解释者与其幻想参与谈判的各当事国怀有共同的缔约意图，不如承认当事国以本国利益为中心的谈判动机和策略，然而，可能是因为利益的耦合，但更多的是因为权衡利益得失，当事方得以最终在妥协的基础上就相关事项达成一致。此时的准备资料，不但内容庞杂，还不乏矛盾、抵触之处；同一当事方前后立场观点的突变在多边谈判中是极其普遍的，各中原因可能只能在幕后的私下会谈中找到。所以，条约解释者需要对大量的准备资料进行深入研究，并从中筛选出对准确反映缔约方意图和正确阐释条约意义有用的那部分准备资料。实践中，由于解释着资源有限，这样的要求并不现实。

4. 准备资料在条约解释规则中的地位

公约关于条约解释的规定包含在第31—33三个条文内。前两条分别规定解释的通则和补充的解释资料，后一条规定关于以多种语文认证的条约的解释。一般认为，上述三个条文反映了公约在条约解释的问题上的观点,即坚持以客观解释为主，以主观解释方法为有条件的补充。准备资料的使用仅出现在用来证实依约文解释（第31条）所得出的结论和对适用第31条的结果仍然不明或结果显得荒谬或不合理时。可见，准备资料的适用并不是条约解释的必经程序或必备的因素，仅是特定情况下为特定目的而加以运用的辅助的，次要的因素。因此，第31条规定的各要素和第32条规定的准备资料之间有主次之分。【18】

对此，目的解释学派提出，对于条约的历史背景、准备资料、条约缔结时缔约各方的情况、缔约后各缔约方适用条约的行动等各种因素，只要其可能对确定或促成条约的目的和宗旨，均应给予适当的考量，而具体各个因素的重量因个案而异。因此，列举的次序并不重要。解释者不应忽视任何一种因素。【19】尤其在准备资料无疑或者主要反映缔约方共同意图的场合，准备资料的作用与其在条约解释规则中的地位可能极不相称。比如上文提到的美国—墨西哥不锈钢案，假设美国满足了证明缔约历史资料和争议的实际关联性的要求，那么，被视为解释之补充资料的缔约历史将如何被证明反映了缔约方的共同意图呢？也许，此时的缔约历史资料，似乎可以等同与公约第31条规定的上下文，抑或是第31条第4款的其他方法。#p#分页标题#e#

我认为，在最终达成条约之前，缔约各方的任何行为都是缔约历史的一部分，但历史并非可适用的法律，过度信赖准备资料在条约解释过程中的功用，置各缔约方经过长期努力达成的最终约文于不顾，是本末倒置的做法，有悖于有约必首的国际习惯法原则。补充的解释资料，不论其有时候在阐明各当事国的合意在约文中的表示方面怎样具有价值，不是权威性的解释因素。【20】因此，应当重视对准备资料的运用，但相对于公约31条所规定各解释规则而言，其仍处于补充和辅助性地位。

5. 国际组织对准备资料的态度

国际法院条约解释的实践对应用准备资料的态度是从最初的不感兴趣到逐步肯定。其标志性的转折点反映在1951其就《防止及惩治灭种罪公约》的保留问题提供的咨询意见中，其中，法院明确地利用了公约的准备资料，也参考了公约不同草案的评论和会员大会第六次委员会的讨论材料。【21】这一咨询意见开启了国际法院在条约解释活动中求助准备资料的历史，并一直延续至今。在2002年关于Pulau Ligitan和Pulau Sipadan主权争端案的裁决中，国际法院指出，虽然没有必要援用解释的补充方法，但是，也可以援用以确认法院对该条约文本的解释，包括谈判起草过程。【22】

GATT最准备资料的态度，以1983年和1995年为节点可分为三个阶段：1983年之前，专家组成员主要是经贸外交官，对解释条约的方法不是从法律的角度考虑，在对条约作解释时通常习惯到GATT谈判、起草和准备文件等资料中寻找解释依据。这一时期，专家组过多地重视条约的起草历史和准备文件的态度一直遭到学者的诟病。1983年GATT秘书处设立法务部为专家组提供法律帮助后，专家组的态度开始发生变化，开始注意解释的习惯规则，并在随后的专家组报告中征引维也纳条约法公约第31条、第32条，并以此作为解释GATT的指导。【23】1995年WTO组织的成立彻底改变了上述状况，并明确承认维也纳条约法公约第31-33条是条约解释的国际习惯法规则，专家组和上诉机构在涉及解释条约的问题中，无一例外的参照公约的规定。

三、结语

综上，我认为对准备资料的使用只应限于证实依约文解释所得到的意义，而不能用以确定缔约各方的共同意思，即使在缔约各方的共同意思已依约文解释方法得以明确，对准备资料的使用也只能限于证实该结果，而非检验其是否符合缔约各方的共同意思。除非依约文解释方法得出的缔约方的共同意思本身显得极不合理。因此，准备资料只有在采用约文解释法发生困难时作为辅助方法谨慎地使用。

虽然对准备资料的使用只是作为一种辅助性的手段，但这并不意味这种使用例如缔约的历史背景及、缔约的谈判记录、条约的历次草案与讨论条约的会议记录等补充资料的解释方法不重要。事实上，几乎没有哪一个解释争端的当事方不试图利用准备资料来支持其立场和主张，至少当事一方如此。【24】实践中，无论是国际法院还是WTO得争端解决机构，抑或各国际仲裁机构，对准备资料的范围和相关性都未能给出一个相对具体统一的标准，似乎是有意地将此类未决问题留给解释争端的当事方和解释者，对当事方而言，准备资料的范围不确定，意味着为其开辟了一个新的游戏战场，因为具体游戏规则的含糊不明确，参与者可以利用准备资料到极致；对解释者而言，掌握着决定这些准备资料命运的生杀大权，因此，准备资料究竟能够在多大范围内被采纳，很大程度上取决于解释争端当事方和解释者双重因素的作用。

 

参考资料：

【1】http://opiniojuris.org/2009/02/17/one-solution-to-piracy-try-pirates-in-kenya/ 美军希望能够在肯尼亚等地,即索马里海域附近的国家对俘获的海盗进行审判,以解决索马里海盗审判执行难的问题。

【2】《联合国海洋法公约》（1982）第105条:海盗船舶或飞机的扣押

在公海上,或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方,每个国家均可扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机,和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚,并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动,但受善意第三者的权利的限制。

【3】Report of the International Law Commission pg.283, Commentary of Art.43

【4】万鄂湘、石磊、杨成铭、邓洪武著：《国际条约法》，武汉大学出版社，1998年版，第204页。

【5】《维也纳条约法公约》第32条为证实由适用第三十一条所得之意义起见，或遇依第三十一条作解释而：（甲）意义仍属不明或难解；或（乙）所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。

【6】李浩培著：《条约法概论》，法律出版社，1987年版，第420页。

【7】[英]詹宁斯•瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》第1卷第2册，中国大百科全书出版社，1998年版，第665页。

【8】张东平著：《WTO司法解释论》，厦门大学出版社，2005年版，第196页。

【9】WT/DS114/R 17 March 2000, available at http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/7428d.pdf visited June 27, 2009.

【10】WT/DS114/R 17 March 2000,para7.14.

【11】WT/DS114/R 17 March 2000,para7.15.

【12】2008年10月31日，世贸组织就美国对墨西哥不锈钢产品的最终反倾销措施案（DS344）发布仲裁报告：WT/DS344/AB/R 30 April 2008, available at http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/us-stainlessmexico(ab).pdf visited June 27, 2009.

【13】WT/DS344/AB/R 30 April 2008, para 132.

【14】张东平著：《WTO司法解释论》，厦门大学出版社，2005年版，第217页。

【15】WT/DS176/AB/R.

【16】Conclusions of the work of the Study Group on the Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law. 2006, available at http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft articles/1_9_2006.pdf,visited June 24, 2009.

【17】Isabelle Van Damme:Treaty Interpretation and Preparatory Work. available at http://opiniojuris.org/2009/03/02/treaty-interpretation-and-preparatory-work/ visited July 4, 2009.

【18】张东平著：《WTO司法解释论》，厦门大学出版社，2005年版，第24页。

【19】M.McDougal,H.Laswell and J.C.Miller,The Interpretation of Agreements and World Public Order:Principles of Content and Procedure.New Haven,London:Yale University Press, 1967.

【20】李浩培，《条约法概论》，法律出版社，1987年版，第427页。

【21】张东平著：《WTO司法解释论》，厦门大学出版社，2005年版，第199页。

【22】张乃根：《论WTO争端解决的条约解释》，复旦学报（社会科学版），2006年第1期。

【23】GATT1947 Panel Report on United States-Restrictions on Imports of Tuna, DS29/R, para.5.18.

【24】György Haraszti. Some Fundamental Problems of the Law of Treaties, 1973, Akademiai Kiadó (Budapest). P129. 转引自张东平著：《WTO司法解释论》，厦门大学出版社，2005年版，第200页。