周仲飞 上海财经大学

关键词: 问责性/独立性/银行监管机构

内容提要: 对银行监管机构的问责不但是对其事后的责任追究,更重要的是对其进行事前、事中的持续监督。实现对银行监管机构问责的前提就在于围绕着问责基本内容设计合理的法律安排,这些法律安排由监管机构履职问责性、机构问责性和透明度三个方面构成。

研究表明银行监管机构的独立性对于金融体制的稳定起着至关重要的作用,但是,赋予银行监管机构独立性常常引发人们的担忧:独立的监管机构会游离于适当的政治控制之外。对于崇尚三权分立的国家而言,将关乎一国金融稳定的大权完全赋予监管机构中那些未经选举的官员,会形成政府管理的第四分支,意味着它们将脱离传统三权分立制衡机制的约束。所以,监管机构的独立性是相对的,不是绝对的；是对银行监管机构的问责不仅仅是对监管机构事后的责任追究, 而更主要的是对监管机构履职活动事前、事中的持续监督。相应地,法律对银行监管机构问责制度的安排就应该围绕着这个基本前提展开,包括监管机构的监管目标、履职程序、问责人与监管机构的关系、实现问责的保障等。换言之,一国对银行监管机构问责性的法律安排可以从履职问责性、机构问责性和透明度三个方面予以设计。

一、银行监管机构问责的界定

银行监管机构的问责性包含两层意思:一是对监管机构的不当行为进行责任追究；二是监管机构作为责任人向问责人就其履行职责作出解释。过去我们对问责的理解仅仅停留在对责任人的事后责任追究,而忽视了问责所蕴含的事前的、事中的持续监督安排。

国外通行的观点认为,监管机构的独立性和问责性是对立的,是一种此消彼长的关系,太强的独立性会导致监管机构成为国中之国,而太多的问责性则会威胁监管机构的独立性,监管机构越独立,问责性则越弱,反之亦然。这种观点之不当的原因在于其将问责等同于控制。问责不同于控制,它是指监管机构就其履行被赋予的职责向问责人进行解释,并在一定的情况下对其错误承担责任。问责性实际上就是一种法律制度的安排,目的是达到这样一种状态:没有人控制该独立的监管机构, 但它的确是处于控制之中。[1]遗憾的是,许多国家仍然采用控制措施作为监管机构的问责安排,比如,由财政部长或财政部的代表主持或参与监管机构管理层的工作,或者赋予财政部长干预监管机构工作的权利。更有甚者,有些国家的法律直接规定了财政部长在其认为适当的情况下有权干预银行监管机构的活动。#p#分页标题#e#

监管机构的独立性和问责性是相互补充而不是此消彼长的关系, [2]一个充分独立的监管机构可能有很高程度的问责性,而某个不独立的监管机构也可能缺乏问责性。独立性和问责性的关系取决于法律的安排,设计合理的法律制度既能保证监管机构独立履行职责、不受政府和利益集团的不当干预,又能充分实现对监管机构履行职责的问责。法律对监管目标的规定就是一个典型的例子。如我国《银行业监督管理法》（简称《银监法》） 第3 条规定银行监管的目标是促进银行业的合法、稳健运行,维护公众对银行业的信心。依据这个法定的目标,银监会有权拒绝政府的任何与该目标相违背的要求、指令；同时,该法定目标也是问责人评估银监会履职情况的工具和标准。透明度也是如此,如果监管机构的决策过程能够以适当方法向公众披露,那么就有助于公众和银行业审视监管决定,减少政治干预的可能性,而将监管决定公开披露又能保证公众对监管机构的问责。

二、履职问责性

履职问责性是问责人对银行监管机构是否勤勉实现法定的监管目标进行问责,履职问责性的法律保障机制包括法律对监管目标和监管目标实现程序作出明确的规定。

（一） 监管目标的法定性

履职问责性是指通过评估银行监管机构实现法定目标的程度来对银行监管机构实施问责。

在一个法治国家,银行监管机构的监管目标必须以法律的形式明确规定,监管目标的法定性是评价监管机构问责性的前提,也是评估监管机构履行职责的标尺,因为通过考核监管机构是否实现监管目标可以实现对其问责。尽管各国立法对监管目标的立法用语不尽相同,有的称之为立法目的,有的称之为监管机构目的,有的称之为监管目的,但其内涵所指却是一致的。《英国金融服务与市场法》第1 部分第2 （1） 和（2） 节规定英国金融监管署的监管目标是维护公众对金融体系的信心,促进公众对金融制度的了解,保护消费者的利益,减少金融犯罪,并要求金融监管署在履行监管职责时必须尽可能以符合监管目标的方式和其认为最适合实现监管目标的方式行事。《芬兰金融监管局法》第2 节规定了芬兰金融监管局的目标是促进金融稳定,维护公众对金融市场的信心。我国《银监法》第3 条规定了银行业监管的目标是促进银行业的合法、稳健运行,维护公众对银行业的信心。

与中央银行目标可计量性（如通货膨胀率不得超过 2 %） 相比,银行监管目标通常是多重的、原则性的、不能计量的,从而对评价监管机构的履职问责性带来了困难。比如,用何种指标来衡量银行业的合法、稳健运行？ 是否可用银行倒闭和金融犯罪数量作为指标？ 如果可以,但银行倒闭和金融犯罪数量的减少有可能是监管机构政策成功的结果,也可能是其政策失败的结果,那又该怎么办。又如, 维护公众对银行业的信心可用何种指标予以说明？ 公众对银行业的信心涉及公众个人的心理状态和思想,虽然可以通过问卷调查得出部分结论,但总的来说无法准确计量所谓信心的程度。[3]为此,监管目标通常用监管机构的运作原则、标准、方法等予以具体化,如《英国金融市场与服务法》要求金融监管署在履行职责时必须考虑:以最有效和经济的方法使用其资源的需要、被监管机构管理层的责任、监管成本和效益的比例原则、促进金融创新的可行性、保持英国金融市场的国际竞争力、减少监管对竞争产生的消极影响,以及促进被监管机构之间竞争的可行性。[4]我国银监会在其网站上宣称其工作目的是通过审慎有效的监管,保护广大存款人和消费者的利益；通过审慎有效的监管,增进市场信心；通过宣传教育工作和相关信息披露,增进公众对现代金融的了解；努力减少金融犯罪。而其工作标准包括促进金融稳定和金融创新共同发展；努力提升我国金融业在国际金融服务中的竞争力；对各类监管设限要科学、合理,减少一切不必要的限制；鼓励公平竞争、反对无序竞争；对监管者和被监管者要实施严格、明确的问责制；高效、节约地使用一切监管资源。银监会这些工作目的和监管标准并未经过法律确认,而是通过其网站非正式地宣称,问责人是否可以此对其监管工作进行问责不得而知。笔者认为,监管目标以运作原则、标准、方法等具体化仍不能使监管目标具有可计量性,这就给评价监管机构问责性带来了困难。但是,这并意味着立法可以取消对监管目标的规定,立法对监管目标的定性规定本身就是监管机构问责性的制度保障。而且,对监管机构履职问责性的评价不能仅着眼于监管目标的实现程度,还要考察法律在实体和程序上对监管机构实现监管目标的过程（即履行监管职责） 的问责机制的安排；换言之,对监管机构制定监管规则和执行监管规则的实体法和程序法的规定是评价（或保障） 监管机构问责性的另一着眼点。这是因为银行监管机构的监管权作为一种行政权有自我扩张和摆脱约束的天性,因而必须通过实体法对其权力加以限定和通过程序法对其权力运作过程加以规范。#p#分页标题#e#

（二） 履职的正当程序

实体法对行政权控制的主要方式包括法律保留原则和授权明确性原则,这两个原则也可以适用于银行领域的立法机关、行政机关和银行监管机构在创制银行法律、法规、规章方面权限的划分。从各国的立法实践看,银行监管规则的规定方式有二:一是由银行法予以规定；二是银行法只规定一个基本框架,由监管机构颁布的具体规则对基本框架予以补充。但这两种规定方法也随着各国法律传统的不同呈现出不同的特点,在有些国家,主要立法和次级立法规定得非常详细,监管机构已无更多的空间制定详细的监管规则；而在有些国家, 主要立法和次级立法规定通常是原则性的,留给了监管机构足够的空间制定详细的监管规则,将原则规定具体化。从对监管机构问责的角度讲,把监管规则制定权全部或基本下放给监管机构,缺乏立法机关和行政机关在立法权限上的制衡,必定会助长监管机构的独裁和专断。

通常而言,银行监管规则可以划分为经济监管规则、审慎监管规则和信息监管规则。经济监管规则涉及银行机构的准入、退出、危机救助等规则；信息监管规则是有关银行机构向公众和监管机构披露信息的规则；审慎监管规则包括资本充足率、最大风险暴露、贷款损失准备金计提、流动性比率等规则。审慎监管规则的基本内容涉及监管技术,如资本充足率中资本构成、风险资产的定义、风险权数的计算,流动性比率中的流动负债和流动资产的界定等,除了监管机构外,立法机关和政府不可能有一支专业队伍对这些技术性规则能够准确理解。同时,金融市场和产品总是不断和迅速地创新和变更,银行通过金融创新规避银行监管,而监管机构又必须尽快修改其监管规则,以规范金融创新,减少金融创新可能产生的风险。在这种猫和老鼠的游戏中,只有监管机构享有规则制定权,才能避免通过冗长的立法程序修改监管规则之不便,使监管规则不断更新以适应不断变化的金融市场和业务。所以,对于审慎监管规则的具体内容应该由监管机构独立决定,政府和立法机关没有能力也没有必要通过行政法规或法律的形式对此作出规定。而经济监管规则和信息监管规则以及审慎监管规则中的基本原则和标准（如资本充足率不得低于8 % ,最大风险暴露率不得高于15 %等） 多为刚性规则,修改频率不宜也不应过大,可以由立法机构和政府通过法律或行政法规加以规定。

但是,立法无论规定得如何详尽,都无法对银行立法权限的边界作出泾渭分明的划分,从而通过实体法约束监管机构规则制定权的扩张成为问题,为弥补这个不足,需要程序法对银行立法过程予以控制。在我国,银行立法的程序控制包括国务院对银行规章制定的行政审查、司法机关对银行规章制定的司法审查和公众对银行规章制定的参与。我国《宪法》第89 条第13 项和《立法法》第88 条第3 项规定了国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章。同时,我国法律明确排除了对行政规章的司法审查制度,《行政诉讼法》第12 条规定了法院不受理针对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼案件。公众参与银行规章的制定是指受到银行规章影响的利益相关人对制定银行规章的参与,法律应该为利益相关人在银行规章的启动、起草、审查阶段广泛和有效的参与提供充分的保障。《英国金融服务与市场法》要求金融监管署的规则在出台前要向公众征求意见,同时要向公众提供对规则的成本效益分析、对制定规则目的的解释、对制定规则是符合金融监管署法定职责的解释。[5]我国现行的法律、行政法规（如国务院的《规章制定程序条例》） 和部门规章（如银监会的《中国银行业监督管理委员会法律工作规定》） 没有赋予利益相关人制定银行规章的动议权,对银行规章起草时是否要听取利益相关人的意见、听取意见采用的形式规定得较为模糊和随意,而对在银行规章审查阶段如何处理利益相关人的意见也是语焉不详。笔者在此无意重复行政法学者对我国行政立法控制提出的建议, [6]而是认为这些建议对于加强银行监管机构制定银行规章的问责性同样是适用的。#p#分页标题#e#

银行监管机构执行监管规则就是将监管规则适用于监管实践的过程,在这个过程中,银行监管机构都不能脱离实体法和程序法的控制。与银行监管机构问责性有直接关系的是对监管机构行政处罚权的法律安排。《英国金融服务与市场法》出台前,许多人批评该法草案所规定的金融监管署内部程序缺乏透明和公正性,将检察官、法官和陪审团的功能集于金融监管署一身。为此,该法采取了查处分离的做法,将负责处罚调查程序的人与作出处罚决定的人分离。处罚决定由单独设立的执行委员会做出,该委员会的主席和其他成员均由金融监管署任命,但除了主席外所有成员均非金融监管署所聘用,也不会参与收集用于执行委员会作出决定的证据。当金融监管署决定采取处罚措施时,它首先要向当事人送达书面的预告通知,该预告通知要阐述拟采取的惩罚措施的理由。当事人收到预告通知后,有权向执行委员会陈述,有权查阅金融监管署作出处罚决定所依据的材料,除非当事人的查阅不是出于公共利益或是不公平的。当金融监管署作出处罚决定后,它必须向当事人送达书面的处罚决定书,处罚决定书必须阐明作出处罚的理由。

收到处罚决定书的当事人必须被告知其有权把案子提交金融服务与市场特别法庭审理,有权查阅金融监管署作出决定所依据的材料,除非查阅不是出于公共利益或是不公平的。《英国金融服务与市场法》草案规定的程序与正式通过的文本并不完全相同,原草案规定金融监管署作出处罚决定后,当事人可以就该处罚决定向金融服务与市场特别法庭提起上诉。而最后通过的文本则规定金融监管署通过执行委员会作出处罚决定,该决定只有在当事人放弃行使将案件提交金融服务与市场特别法庭的权利后才能生效；如果当事人行使该权利,金融监管署的决定只是作为将案子提交金融服务与市场特别法庭的依据,金融服务与市场特别法庭将重新听审此案。所以,根据上述规定,金融监管署只有在当事人同意的情况下才有权处罚当事人,这也促使金融监管署尽可能将处罚措施限定在当事人可以接受的程度,使当事人不至于因无法接受处罚程度而将案子提交金融服务与市场特别法庭。

在我国,首先银行法明确设定了行政处罚的种类,包括警告、罚款、没收违法所得、责令停业整顿、吊销金融许可证、取消董事和高级管理人员任职资格以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。[7]其次,我国法律和部门规章对银监会实施行政处罚的程序作了明确的规定。为了保证行政处罚的客观、适当、准确和公正,《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》（简称《银监会行政处罚办法》） 实行了查处分离的制度, [8]并将《行政处罚法》的事先告知制度予以细化,赋予了被处罚人陈述、申辩和听证的权利。[9]从上述论述可以看到,《行政处罚法》和《银监会行政处罚办法》以法律和规章两种不同的立法形式对银监会行使行政处罚权作出了较为有效的监督。#p#分页标题#e#

与对银监会行政处罚权的监督相比,法律对银监会行使其他监管措施的监督则较为模糊和欠缺。《银监法》和《商业银行法》赋予了银监会广泛的监管权力,包括批准银行的设立、变更、终止,审批银行的业务范围,审查董事和高级管理人员的任职资格,采取早期介入措施,接管、重组、和撤销银行,等等。根据《行政诉讼法》、《行政复议法》和《中国银行业监督管理委员会行政复议办法》,有关银行的设立和变更、吊销经营许可证、取消董事和高级管理人员的任职资格等可以纳入行政复议和行政诉讼的范围,但对于银监会的其他监管措施,如接管、银行非因吊销经营许可证而被撤销、限制股东或董事、高级管理人员的权利等,相对人是否可以把这些措施视为具体行政行为而申请行政复议或提起行政诉讼,法律没有规定。又如,2006 年的《外资银行管理条例》规定了银监会可以根据外资银行的风险状况适用包括责令暂停部分业务、责令撤换高级管理人员等在内的特别监管措施,《外资银行管理条例实施细则》将《外资银行管理条例》的特别监管措施作了扩大解释,包括与有关人员训诫谈话,派驻特别监管人员对日常经营管理进行监督指导,对资金和利润汇出境外采取限制性措施,但这些措施是否属于具体行政行为实不易判断。在这种情况下,被银监会采取特别监管措施的外资银行能否获得法律救济就成了悬念。笔者认为,银行监管相对人的行政救济权是强化监管机构行使监管权的问责性的重要保障,而其保障作用的产生则依赖于我国银行法在实体和程序上对相对人行政救济权的法定化。

三、机构问责性

机构问责性包含两层意思:一是问责主体,即由谁对银行监管机构予以问责,换言之,银行监管机构对谁负责；二是问责主体如何对银行监管机构实施问责。银行监管机构的职权来自人民的授权,所以,作为代表全体人民的立法机关要对银行监管机构进行问责；由于银行监管机构还获得了政府的授权,因而它应该接受政府的问责；为了保证被监管机构和个体免遭监管机构的不公待遇,法律为前者提供了司法救济,即监管机构要接受法院的问责；银行按规定缴纳监管费,因而与监管机构建立了一种利益关系,这种利益关系使银行也获得对监管机构问责的主体地位。

（一） 立法机关问责

银行监管究其根源是属于公众的公共产品,但公众不可能直接对监管机构实施监督,他们通过选举他们的代表组成议会或人民代表大会代表他们的利益,对监管机构进行监督。所以,银行监管机构首先应对议会负责,由议会对其实施问责。议会通过立法权对监管机构实施事前问责和事后问责。所谓事前问责是指议会通过立法确定监管机构的设立,决定监管机构的目标和任务,以及规定监管机构必须遵守的义务。所谓事后问责是指议会可以通过立法解散监管机构,或者重新确定监管机构的目标、任务和义务。在国外,为加强事前和事后问责,议会通常以法律的形式通过与监管机构建立一些制度化的联系机制,以便能定期地检查、评价监管机构的履职行为。这些制度化的联系机制包括年报、向议会的专门委员会报告、接受议会的质询、议会派代表参加监管机构的管理层或监督层、授权财政部直接监督,等等。[10]在英国、澳大利亚和加拿大,法律规定监管机构应就其履行监管职责的情况向议会或者通过财政部向议会递交年报。由于议员通常缺乏时间和专业知识审议银行监管机构的监管活动,所以向议会提交年报可能仅仅停留在形式上,常常不能发挥问责的实际效果,为此,有些国家要求监管机构向议会的专门委员会报告其履职活动。如在英国,议会通过财政部的专门委员会审议金融监管署提交的年报。而在芬兰,议会专门设立议会监管委员会监督金融监管局的活动,金融监管局应向议会监管委员会提交其履职年报。作为议会的一般性权力,议会有权要求监管机构出席听证会或其他会议,接受议员的质询。#p#分页标题#e#

与我国《人民银行法》规定人民银行应当向全国人大常委会提出有关货币政策情况和银行业运行情况的工作报告不同,《银监法》并没有要求银监会直接或者通过国务院向人大或者其常务委员会提出工作报告。在我国,人大对银监会的监督主要体现在人大会议召开期间银监会有义务接受人大代表的质询和人大专门委员会的监督。依笔者之见,由于银行监管的复杂性和技术性,以及人大代表的时间和专业知识的限制,采用年报、质询等方式可能使对银监会的监督流于形式。如果把监督银监会能够纳入人大专门委员会（如财经委员会） 的日常工作,由财经委员会以其委员的专业知识和时间精力代表人大行使监督权力不失为有效的监督方式。[11]

（二） 政府问责

银行监管机构既可独立于政府,也可隶属于政府；无论何种体制,政府对本国的银行稳定和金融发展承担着最后的责任,从而对银行监管机构的问责也负有主要和直接的责任,法律也通常规定银行监管机构要对政府负责。政府对监管机构的问责通常有以下四种方式:

第一,监管机构定期或按照要求向政府提供信息,提供信息的形式包括定期报告（月报、季报、年报） 和定期对话。尤其是在监管机构独立于政府的国家中,法律通常明确规定信息提供的频率、内容、政府在信息提供中的作用。如《英国金融服务与市场法》附表一第10 节要求英国金融监管署每年至少向财政部递交其年报,内容包括其履职情况、监管目标实现的程度等事项。瑞士联邦银行监管委员会要向财政部提交年报,并每年至少一次向联邦委员会汇报其履职情况。我国银监会作为国务院的直属事业单位,对国务院负责是不言自明的,银监会有义务按照国务院的规定向后者提供银行监管信息,但是信息提供如何不违背信息保密和客户隐私保护的要求似乎尚未引起足够的重视。

第二,政府直接向银行监管机构派驻代表,但派驻代表的做法可能会演变成政府对监管机构具体活动和政策的干预。在Marc Quintyn 等人对32 个国家所做的调查中,20 个国家的法律规定财政部长或政府代表主持或参与银行监管机构的管理委员会,[12] 2 个国家的法律甚至直接规定财政部长有权干预监管机构的活动。如德国的财政部长、经济部长和司法部长都是联邦金融监管局管理委员会的成员；韩国财政部副部长是金融服务监管委员会的成员；法国的银行监管委员会由6 个成员组成,其中包括财政部部长。与此相反,有不少国家法律通常规定政府派驻的代表只能在监管机构担任非执行成员,这些非执行成员不享受表决权。#p#分页标题#e#

鉴于政府向银行监管机构直接派驻代表实际上是体现了政府对监管机构的控制,而不是问责,所以有些国家法律规定了财政部对银行监管机构实施监督。监督不同于控制,它是通过报告、商讨、利用独立机构进行评估等形式来实现问责,以避免政府直接控制监管机构活动而影响监管机构的独立性。比如《英国金融服务与市场法》第12 节规定,财政部可以委任独立人士对金融监管署在履职时使用资源的经济性、效率和有效性进行评估。如果发生了对金融体制造成重大风险或可能损害消费者利益的事件或者出于公共利益的需要,财政部可以任命独立的调查人员进行调查,而不需要通过金融监管署进行调查。[13]但是,监督与控制是一线之隔的两个手段,有时候在实际操作上无法明确区分,而一些国家的立法也的确未能区别这两种手段,而都作为政府对监管机构的控制或问责（立法者尚未认识到控制和问责的不同） 的手段。如《德国联邦金融监管局法》一方面规定了德国的财政部长等是金融监管局管理委员会的成员,另一方面又规定德国财政部有权监督金融监管局的活动,确保后者依法履行职责。

第三,政府拥有对银行监管机构负责人的任免权。作为政府事后问责的手段,政府通过行使任免权对银行监管机构进行问责。为了防止政府通过任免权对监管机构进行肆意干预,政府的任免权必须法定化。任免权的法定化既是监管机构问责性的保障,也是其独立性的保障。《澳大利亚审慎监管署法》第31 条和第40 条明确规定了审慎监管局管理委员会成员和主席免职的原因,包括成为被监管机构的董事、高管和雇员；从事不当行为或身体或心智丧失能力；破产；从事与其履行职责相冲突的有报酬的工作；缺席管理委员会会议达到法定的次数等。但是,很少国家的法律象澳大利亚那样对银行监管机构负责人免职条件和程序作出规定。如《加拿大金融监管局法》第5 节仅仅规定总督可以因故免除金融机构监管局副局长（主监管官） 的职务。在我国,《银监法》并没有明确规定银监会负责人的任免条件,但是中共中央的《党政干部选拔任用工作条例》对党政干部的任用、免职的条件和程序作了明确的规定,从而使国务院任免银监会负责人有了规范性依据。

第四,政府对银行监管机构拥有与立法机关相类似的问责手段,即政府为了实现其自身的目标,可以针对银行业和银行监管机构本身颁布法规,要求监管机构遵守执行。但与代表民意的立法机关不同,政府通常有与社会福祉相悖的自身利益,因而一些国家的法律对政府（财政部） 和银行监管机构的规则制定权限作出了较为明确的划分。如《英国金融服务与市场法》第 144 节和145 节分别规定了财政部可以通过命令（by order） 限制金融监管署在制定有关价格稳定和金融产品营销规则方面的权力。《瑞士联邦银行和储蓄银行法》第23 节规定,联邦银行监管委员会下设的分委员会颁布的有关其自己的组织和管理方面的规定必须经过瑞士联邦委员会的批准,而联邦银行监管委员会则有权颁布为实施法律和监督遵守法律所必需的决定。#p#分页标题#e#

上述政府对银行监管机构的问责方式,除第一种方式外,均可以演变成政府对监管机构的控制、干预,这些方式是作为政府问责手段还是作为干预手段的确也难以泾渭分明。但是,如果一国的立法更多地允许政府向银行监管机构派驻拥有表决权的代表,未能明确规定政府免除银行监管机构负责人的原因和程序,未能明确划分政府和银行监管机构对规则制定权的权力,该国的银行监管机构就更加容易受到政府的干预。

（三） 司法问责

权力分立的限制和议会运行特点决定了议会不能对银行监管机构的日常监管活动进行个案式地审查和监督；在银行监管机构隶属于政府的体制中,政府对监管机构的问责只是一种内部监督,由于监管机构的失败往往意味着政府的失败,所以政府对监管机构问责的效力常常要打折扣。在这种情况下,法律为补议会问责和政府问责的不足而规定了司法救济手段,通过司法的权威性、法官的独立性和专业性以及司法程序的公开性,一方面保证银行监管机构能合法、合程序地行使银行监管这个公权力,另一方面为受银行监管影响的机构和个人提供权利救济。由于我国法院无权对银行行政法规和规章的制定这类抽象行政行为进行审查,同时对某些监管措施是否属于具体行政行为而纳入司法审查范围在立法和司法实践上也含糊不清,这些缺陷使司法救济要作为问责我国银行监管机构的有效手段仍任重道远。

对银行监管活动的司法救济需要把握一个度的问题。在有些国家,法律对相对人针对监管机构监管活动向法院提起诉讼采取了较为宽松的态度,其弊端也是显而易见的。例如,当监管机构作出对问题银行关闭的决定时,法律一般允许银行可以就关闭决定向法院提起诉讼,其结果有可能是:第一,延长了该问题银行的生存期限,从而影响整个银行体系的安全；第二,让不懂银行监管专业知识的法官干预银行的监管活动,损害了监管机构的名声和监管职能的完整性；第三,使监管机构不能集中精力关注其它监管问题,因为监管机构有可能数月甚至数年不断地纠缠于纷争之中；第四,如果问题银行可以通过法院来胁迫监管机构的话,监管机构遭受监管俘获或政治干预的可能性就会变大。[14]所以,法律要在司法救济和监管职能的完整性之间达成一个平衡。

也许实现这种平衡的较好方法是避免非银行监管专家型的法官参与,组建专门法庭,由具有银行监管知识的法官来审理案件。如《英国金融服务与市场法》专门规定建立独立的金融服务与市场特别法庭,处理金融监管署和被监管机构或个人之间就金融监管署的监管决定发生的纷争。#p#分页标题#e#

金融服务与市场特别法庭原先设计为上诉机构,后来明确为初审庭,审查每个案件的事实,并有权将自己的决定取代金融监管署作出的决定。

（四） 被监管机构的问责

在某些国家,银行监管机构的运行资金或全部或部分来自被监管机构缴纳的监管费,这样,被监管机构或多或少有权对监管机构实施问责。但被监管机构的问责不是对监管机构活动进行干预从而演变成监管俘获,而是法律要建立机制能保障被监管机构对监管机构的履职（包括监管规则的制定、实施具体的监管措施） 发表自己的意见、了解监管过程。这些机制包括被监管机构派代表参加监管机构设立的委员会,参与监管规则草案的起草或者讨论,对监管活动产生的成本效益提出评估意见等。象英国这样有着长久自律监管传统的国家,即使《英国金融服务与市场法》已经彻底放弃了自律监管方法,监管机构对银行负责的传统仍是根深蒂固的。《英国金融服务与市场法》第8 节规定金融监管署必须制定和维持向业界和消费者咨询的有效机制,以使其一般的政策和做法与法律赋予的监管职责相一致。这些机制包括英国金融服务监管署应建立从业者委员会（以及消费者保护委员会） ,代表从业机构的利益；从业者委员会的主席由金融服务监管署任命,对其的任命或免职须经过财政部长的批准；金融服务监管署如果不同意从业者委员会提出的观点或建议,必须向后者作出书面解释。在德国,金融机构可以参加监管机构的咨询委员会,咨询委员会成员多来自学界、中央银行和消费者保护委员会。在我国,银监会的部分经费来自被监管机构的监管收费,但无论是银监会、银行还是立法机构都没有意识到银行基于监管收费可对银监会实施问责,相应地,保障银行问责监管机构的法律制度在我国基本上是空白。

四、透明度

透明度是指银行监管机构向公众或者利益相关人披露有关监管活动的信息,它被认为是监管机构良好治理结构的基本要求。透明度既是监管机构问责的一种形式,又是影响监管机构问责程度的因素,因为公众和利益相关人对监管机构的问责在很大程度上取决于监管机构披露信息的多少和披露的信息是否准确、及时。同时,由于监管过程通常以非公开的方式进行,容易遭受政府和利益集团的干预,如果将监管机构的监管过程透明化,可以使监管机构和干预者心存顾虑,从而也能增强监管机构的独立性。

监管机构通过披露信息实现其透明度,因此,监管机构披露信息的形式和内容应该由法律明文规定,而不应由监管机构自由裁量。我国《银监法》第12 条仅仅对银监会应当公开监督管理程序作出规定远不足以使银监会成为一个透明的监管机构。通常而言,披露信息的形式包括网站发布监管规则和信息、出版定期公报、编制和公布年报、定期举办新闻发布会等,而编制和公布陈述当年度履职情况的年报则是多数国家银行法为监管机构规定的法定义务。为了能使监管机构与被监管机构和消费者有充分的沟通机会,《英国金融服务与市场法》甚至还要求金融服务监管署在完成年报编制后的3 个月内召开公众年会,讨论年报的内容,并在年会召开后的1 个月内公布会议记录。[15]#p#分页标题#e#

在讨论中央银行的问责性时,经常要涉及的一个问题是是否要向公众披露中央银行会议记录和表决记录,各国中央银行法对此有截然不同的规定。与此相对照,从银行监管机构问责性的角度出发,是否要将它的会议记录和表决记录披露于众,多数国家银行法均未作出明确的要求。笔者认为,向公众披露监管机构的会议记录和表决记录可以使公众了解监管机构的成员在作出决定时的争论过程和决定形成过程,从而使监管机构的成员为了维护自己的声誉和职业操守,必须在作出决定时采取认真负责的态度,提出符合自己专业水平的高质量的独立意见。但是,将监管机构对被监管机构采取的所有监管行动,特别是对问题银行采取的立即纠正行动或早期介入措施都事先公布于众,可能在增强了监管机构问责性的同时,会对金融稳定产生不利后果,因为事先披露对问题银行采取监管措施的消息不但会影响对问题银行的调查,而且会损害存款人对这家银行的信心,可能引发银行挤兑。所以,笔者认为向公众即时披露监管机构作出决定的会议记录和表决记录有不妥之处,但在事件发生后的一段时间内应当进行公开披露。实际上,对于增强监管机构问责性而言,并不在于是否事先、即时还是事后披露此类信息,而在于法律事先向监管机构施加披露此类信息的义务已在很大程度上能够促使监管机构成员尽职尽责。

财务公开是银行监管机构透明度的重要内容,根据经费来自财政拨款还是被监管机构缴纳的监管费用,监管机构必须分别向纳税人或被监管机构说明其如何使用经费。多数国家的银行法明确要求监管机构的财务必须经过独立的审计,并向社会公开,如英国财政部对金融监管署的财务实施独立的评估；在德国,对联邦金融监管局的财务进行独立的审计,审计报告要递交给联邦金融监管局主席、管理委员会、财政部长；澳大利亚总审计师要对澳大利亚审慎监管局的财务报告进行审计,审计报告作为审慎监管局年度报告的一部分递交给财政部长。我国《银监法》第14 条也规定了国务院审计机关对银监会的活动进行监督,而且我国审计法律也允许审计机关可以向社会公布审计结果。[16]尽管依照现行法律是否向社会公布审计监管取决于审计署的决定,但近来审计署已越来越倾向于把审计结果公布于众。这种做法如适用于银行监管机构,无疑会增强监管机构的问责性。

五、结语

银行监管机构独立性和问责性是一个事物的两个方面,在我们谈到独立性时,自然而然要想到问责性。银行监管机构的独立性是相对的,其相对性体现在利益相关人（问责人） 对其的问责。#p#分页标题#e#

对银行监管机构问责的前提是一国要合理设计保障问责实现的法律安排,即在银行监管机构的履职问责性、机构问责性和透明度方面规定具有可操作性的内容。从全球范围看,对监管机构问责的研究和实施仅仅停留在起步阶段,其中的困难不但在于立法机构、监管机构、被监管机构和银行消费者尚未认识到监管机构问责性的重要性,而且在于常常无法区分问责性和控制（干预）之间的界限,从而有意识或无意识地将干预（尤其是政府的不当干预） 作为问责手段加以适用,既破坏了监管机构的独立性,又不能实现监管机构的问责性。

注释:

[1] 国外少数学者也持这种观点。See Eva Hpkes , Marc Quintyn Michael W. Taylor , The Accountability of Financial Sector Supervisors : Principles and Practices , IMF Working Paper , WP/ 05/ 51.

[2] See Terry Moe , Interests , Institutions , and Positive Theory : The Politics of the NLBR , Studies in American Political Development ,Vol . 2 , 1987 , pp. 236 - 299.

[3] See Charles A. E. Goodhart , Regulating the Regulator : An Economists Perspective on Accountability and Control ; Eilis Ferran Charles. A. E. Goodhart , Regulating Financial Services and Markets in the Twenty First Century , 2001 , pp. 152 - 153.

[4] 《英国金融服务与市场法》第1 部分第(3) 节。

[5]参见《英国金融服务与市场法》第155 节。

[6] 相关文章包括上官丕亮:《立法法对行政立法程序规定的缺陷及其完善》,《行政法学研究》2001 年第1 期;王丽:《论行政立法的程序控制》,《法学论坛》2002 年第5 期;孙潮、徐向华:《论我国立法程序的完善》,《中国法学》2003 年第5 期;湛中乐:《论对行政立法的监督与控制》,《国家行政学院学报》2003 年第4 期。

[7]这些行政处罚种类散见在《银监法》和《商业银行法》的法律责任一章中,银监会2004 年12 月发布的《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》第7 条依照《银监法》和《商业银行法》作了归类。

[8] 即银监会及其派出机构的监督检查部门负责行政处罚案件的立案、调查,提出处罚意见,执行行政处罚；法律部门负责审查处罚意见的合法性、适当性,组织听证；银监会及其派出机构负责人或主席会议（局长会议） 负责作出行政处罚决定。未经法律部门审查,不得实施行政处罚。参见《银监会行政处罚办法》第5 条。

[9] 参见《银监会行政处罚办法》第23 条、第24 条、第28 条；《行政处罚法》第31 条、第32 条、第41 条、第42 条。《银监会行政处罚办法》的这些规定与《英国金融服务与市场法》的相关规定十分相似,参见《英国金融服务与市场法》第26 部分第389 （2）节,第14 部分第207（1） 节,第26 部分第387（1） 和（2） 节,第14 部分第208（1） 节,第26 部分第388（1）节。#p#分页标题#e#

[10] Eva Hpkes , Marc Quintyn Michael W. Taylor , The Accountability of Financial Sector Supervisors : Principles and Practices , IMFWorking Paper , WP/ 05/ 51 , pp. 22 - 23.

[11] 对于全国人大的专门委员会是否有监督权,在此不作讨论,国内学者对此有不同的看法,参见刘松山:《专门委员会为何不能行使立法权和监督权》,《法学评论》 2000 年第4 期；周伟:《人大专门委员会监督权探讨》,《当代法学》2000 年第2 期；竺照轩、徐赛嫦:《论我国人民代表大会专门委员会体制的完善》,《理论导刊》2003 年第3 期。

[12] Marc Quintyn , Silvia Ramirez Michael W. Taylor , The Fear of Freedom: Politicians and the Independence and Accountability ofFinancial Sector Supervisors , IMF Working Paper WP/ 07/ 25 , February 2007 , p. 23.

[13]参见《英国金融服务与市场法》第14～17 节。

[14] See Marc Quintyn Michael W. Taylor , Regulatory and Supervisory Independence and Financial Stability , IMF Working Paper （WP/02/ 46） , March 2002 , pp. 18 - 19.

[15]参见《英国金融服务与市场法》第9 节、第11 节和附录一。

[16]参见《审计法》第36 条、《审计法实施条例》第35 条。