【关键词】不动产权属登记　房屋转让合同　合同效力　强制性规定

一、问题的提出

随着我国社会主义市场经济的深入发展,城市化建设步伐不断加快,居民住房政策由福利性分房转变为货币化、商品化的住房政策,房屋的价值日渐升高,因房屋转让所产生的矛盾纠纷也越来越多。其中未登记取得权属证书的房屋转让合同纠纷案件目前大量涌现。审判实务中较常遇到的未登记取得权属证书的房屋转让合同纠纷案件的类型主要有: (1)被拆迁人在拆迁安置房未办理权属证书前将该房屋进行转让的合同纠纷; (2)预售商品房的买受人在未取得所购商品房权属证书前将该商品房再转让的合同纠纷; (3)所转让的房屋虽未办理登记取得权属证书,但已经仲裁委员会作出法律文书确定权属的或者人民法院在强制执行过程中采取拍卖、变卖等措施并经裁定确定权属的; (4)所转让的房屋虽未办理登记取得权属证书,但该房屋已经办理买卖、继承、分割、分析、赠与等手续明确房产归属的; (5)将经建设等主管部门审批但未向房屋产权登记主管部门办理登记取得权属证书的自建房进行转让的合同纠纷。

对上述未登记取得权属证书的房屋转让合同的法律效力,司法实务中存在不同见解。一种观点认为《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称房地产管理法)第三十七条第(六)项规定,未依法登记领取权属证书的房地产不得转让,该法律规定系强制性规范,只要所转让的房屋未取得房产证,就违反了法律的强制性规定,根据《中华人民共和国合同法》 (以下简称合同法)第五十二条第(五)项的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,故上述合同应认定为无效合同。此种观点目前在相当多法官的认识中占据主导地位。

另一种观点则认为合同有效,具体理由又有所不同,主要的有: (1)有权处分说,认为权属证书应理解为产权证书以及其他能够证明当事人拥有房屋所有权的证明材料,出卖人虽未依法登记办理产权证,但只要能证明该房屋的所有权归其所有,仍有权实施包括转让在内的处分行为,故合同应属有效。 (2)合同权利转让合法说,认为出卖人在未取得房屋所有权证前,虽不享有房屋所有权,但享有买卖合同上的债权,而债权转让是合同当事人的权利,故该转让合同不违反法律禁止性规定④。 (3)立法解释说,认为对房地产管理法第三十七条第(六)项的规定应从房地产管理法的性质和立法宗旨来解释和判断,该条款属行政性法律,不能作为认定民事行为效力的法律依据。#p#分页标题#e#

笔者赞成认定合同有效的观点,但认为具体理由值得进一步研究完善。在论述理由前,需对引发上述合同效力之争的立法背景作一简要阐述。

二、产生争议的立法背景

(一)不动产物权登记制度的不同立法模式产生的影响。

房屋系不动产的重要组成部分,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,通常要以登记这一特定的方式加以公示才能产生法律效力。我国民商法制度源自大陆法系,大陆法系各国的不动产物权登记制度,主要有登记对抗主义和登记生效主义两种模式。

在我国,物权法出台之前由于没有明确的法律界定,对不动产的物权登记制度到底是登记对抗主义,还是登记生效主义,民法理论界与实务界存在争议。很多人认为,我国的房地产管理法、担保法等法律、法规以及最高人民法院的许多司法解释,均采用登记生效主义。但是,我国立法历来未采纳物权行为理论,也不承认物权行为的独立性和无因性。司法实践中对物权登记效力的认识经历了从不区分物权变动和合同行为到区分合同行为和物权变动的变化。例如1999年12月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第9条的规定已将合同是否有效与所有权是否转移加以区分。不同的不动产物权登记立法模式,必然会对未依法登记取得权属证书的房屋转让合同纠纷案件的处理,产生不同的结果。

(二)房地产管理法第三十七条第 (六)项及其配套法规、规章的影响。

房地产管理法第三十七条第(六)项规定的产生经历了一定的演变过程。从当时的立法背景看,立法强调房屋买卖办理登记手续的重要性,未经登记,房屋买卖是不合法、无效的。这就必然会对审判实践产生深刻影响。同时,由于房地产管理法属于基本法律,尽管部分法官在审理案件过程中越来越感觉到机械地适用该法第三十七条第(六)项的规定与民法合同自由原则和诚实信用原则相冲突,不利于维护房地产交易的安全和稳定,但仍然将该法律条款作为审理房屋转让合同纠纷案件的主要法律依据。

三、认定合同有效的合法性与合理性

合同成立以后,并非都为有效,依据其效力情形可分为有效合同、无效合同、可变更、撤销合同和效力待定合同。无效合同表明其不符合国家意志和立法目的,公权力得迳行加以干预,使其不发生法律效力。因此,认定合同无效的根本标准在于该合同损害国家、社会公共利益以及具有违法性。

笔者认为,未依法登记领取权属证书的房屋转让合同并不损害国家利益和社会公共利益,没有违反法律、行政法规的效力性禁止性规定,符合当事人意思自治原则和诚实信用原则,应为合法有效之合同。具体理由将从以下三个方面加以论述。#p#分页标题#e#

(一)不动产物权登记作为不动产物权变动的公示方法,其法律效果在于产生公信效力,不能决定不动产转让合同的效力。

从新近施行的《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第六条和第九条第一款的规定中不难看出,物权法采用了登记生效主义的观点。物权所具有的绝对权、对世权和支配权的性质,决定了物权在设立和变动时,必须将设立和变动的事实以一定的公示方法向社会公开,以避免第三人遭受损害并保护交易安全。物权登记的公信效力是物权公示制度的法律效果。但是,是不是不动产物权变动未经登记,不动产转让合同就属无效呢?物权法第十五条对此做了明确的规定。该法条实际上对不动产物权变动的原因行为和结果进行了区分。当事人为寻求物权变动结果而签订的不动产转让合同一经成立即具有债权法上的约束力,但债权不具排他效力,而不动产物权则是支配权、对世权,物权的变动必须要进行公示才能发生对世的法律效果。不动产转让合同所涉及的债权和物权变动建立在两种不同的法律基础上,生效要件完全不同。因此房屋转让合同是否有效,应根据合同法而非以不动产是否办理登记为标准进行评判。至于物权变动能否成就,并非该合同生效的必要条件。不论是采用登记对抗主义还是登记生效主义,均应将登记与合同本身加以区分。因此我们完全可以认为,房屋转让合同的成立并生效并不取决于所转让的房屋是否已经登记取得权属证书,即使未办理登记,房屋转让合同仍然可以有效。

根据登记的公信效力,经合法登记的不动产物权的权利人在法律上推定为真正的权利人,同时不动产登记簿和权属证书是确定不动产物权归属的重要证据。但是,这种效力只是法律上的推定,在当事人有相反的证据时,这种推定是可以被推翻的。即便在权利人办理登记取得权属证书后,利害关系人如对登记内容持有异议,不服房地产主管部门的颁证行为,也可申请发证机关予以撤销或向人民法院提起行政诉讼。因此,不动产物权登记并不具有绝对的唯一的证明效力。不动产物权登记不产生民法上物权确认的效果。只有法院的裁判和仲裁委员会的仲裁裁决对不动产物权所作出的确认,才真正具有确权意义。这种认识可以从物权法第九条第二款、第二十八条和第三十三条的规定中得到有力印证。

应当指出,出让人以合法的方式(如继承、建造、买卖、拆迁产权调换等)取得的房屋,即便未经登记取得权属证书,也不能否认其对房屋享有的处分权利。该房屋并非权属不明,而是已具备办证条件但由于当事人的疏忽延误没能及时去办理登记,或者限于办证流程的规定要求,在一定期限内暂时不具备办理登记条件,又或者是出让人继承、买受、受赠原产权人房屋后未及时办理权属变更登记等等。未取得权属证书的房屋只是表明该房屋未能按照规定办理相关登记手续,尚未得到房屋产权主管部门的认可,并不意味出让人无权处分该房产,出让人已事实上享有对所转让房屋的处分权。当然,此处分权尚受一定限制,出让人还负担有使所转让房屋具备办理产权过户登记到受让人名下的义务。但无论如何该转让合同并不属于合同法第五十一条规定的无权处分合同,不能适用该条规定来认定合同无效。根据合同法第一百三十五条的规定,在不动产买卖合同中,出卖人负有交付标的物(或所有权凭证)及转移所有权的双重义务。因此,出卖人转让未登记取得权属证书的房屋,应认定为不适当履约行为,买受人可以依据合同约定以及合同法有关合同履行、违约责任的规定,要求出卖人承担相应的违约责任。总而言之,未登记取得权属证书的房屋属于存在一定瑕疵的标的物,应适用合同履行等理论和规定来解决,但与房屋转让合同的效力问题不能混为一谈。#p#分页标题#e#

(二)房地产管理法第三十七条第 (六)项的规定不属于效力性规范,不能作为认定合同无效的法律依据。

11强行性规范中的效力性规范与管理型规范。鉴于主张未登记取得权属证书的房屋转让合同无效的观点的最主要依据是认为房地产管理法第三十七条第 (六)项规定系强制性规定,而依照合同法第五十二条第(五)项的规定,违反法律强制性规定的合同无效,因此笔者认为要判定房屋转让合同是否为有效合同,最为关键的还是要从分析房地产管理法第三十七条第(六)项规定所属的法律规范性质来着手,从源头上彻底解决合同效力之争。这就不能不先对合同法第五十二条第(五)项的规定作一番深入的研究。笔者以为,合同法第五十二条第(五)项所使用强制性规定”的措辞从立法规范角度来考察并不够严谨、准确,存在两个方面的问题:

其一,混淆强制性规范与禁止性规范的涵义。按照王泽鉴先生的讲法,强制性规定是指命令当事人为一定行为之法律规定,而禁止性规定是指命令当事人不得为一定行为之法律规定。理论上往往将二者统称为强行性规范。但合同法却未对强行性规范与强制性规范进行区分,亦未区别出强制性规范和禁止性规范。其实违反强制性规范要么即使会对合同效力产生影响,但却根本不会导致合同绝对无效;要么根本不会对合同的效力产生影响。”合同绝对无效一般是指没有生效可能的合同,其无效是确定的、无法改变的,而违反强制性规定往往只会使合同因不具备规定的生效条件而不能生效,并不意味着该合同有损国家利益或者社会公共利益。而且合同不能生效,很有可能只是暂时的,一旦合同生效的障碍得到解决,生效条件具备,该合同仍可继续履行。而只有禁止性的强行性规范才有可能导致合同的绝对无效。

其二,合同法未确立并区分效力性规范和管理型(或称取缔性)规范。按照禁止性规范对合同效力的影响,民法理论又将禁止性规范划分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范。违反管理性的禁止性规范的合同,并不当然导致合同的绝对无效;只有违反效力性的禁止性规范,才导致合同绝对无效。上述两种禁止性规范的核心差别正如史尚宽先生所言强行法得为效力规定与取缔规定,前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。”强行规范,是否为效力规定或为取缔规定,应探求其目的以定之。即可认为非以违法行为之法律行为为无效,不能达其立法目的者,为效力规定;可认为仅在防止法律行为事实上之行为者,为取缔规定。”

笔者认为可将合同法强行性规范按立法目的和法律效果的不同直接划分为效力性规范与管理性规范。审理案件中,可运用以下判断标准和方法

(1)特定合同损害国家利益和社会公共利益,法律禁止的是该合同本身的,为效力性规范;

(2)法律禁止的不是某类合同,而是某类合同的履行行为 (如交付)的为管理性规范。若法律、法规所禁止的是结果的发生,而不论过程行为如何均为禁止时,其行为无效。但如禁止的仅仅是行为方式的,不能认定为无效。

(3)法律禁止的是当事人的合同主体资格的为管理性规范。

在审判实务中,对本文讨论的房屋转让合同,部分法官由于担心认定合同有效违反现行法律规定,会被指责为未依法办案,就简单化地认定该合同无效。这种做法,看似严格依法办案,但事实上违背了鼓励交易、促进财产流转和不轻易认定合同无效的现代民事司法理念,损害了当事人的合法权益,最终损害到司法的权威。

综上所述,笔者认为合同法第五十二条第(五)项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,应依其立法目的解释为违反法律、行政法规的效力性规定的合同无效。

21房地产管理法第三十七条第(六)项规定属于管理性规范,违反该规定并不能导致合同无效。通说认为,房地产管理法属于行政性法律,其立法的目的在于加强对城市房地产的规范管理,制止房地产业存在的违法违规行为。其法律名称中带有管理法”字样,已清楚地表明了其作为管理性规范的法律性质。从其内容分析,房地产管理法中并没有规定民法规范性质的规范性条款,即便规定了有关不动产物权方面的内容,也是基于对民事权利的行政性管理的需要。该法第三十七条对房地产转让限制的规定目的是为了维护房地产市场秩序,避免国家收益的流失,减少交易纠纷,保障房地产业健康发展。”该条第(六)项是关于尚未确权发证的房地产禁止性转让的规定。房地产未依法登记领证表明该房地产来源不明、权属不清,难以得到法律保护。因此,如允许进入市场流通,则违背了市场交易产权清晰的规则,不利于市场秩序的稳定,不利于当事人合法权益保护,不利于国家管理和监督。”

其实,在物权法已对不动产物权变动的原因行为和结果进行区分,明确未办理物权登记不影响合同效力的情况下,审判实践中在理解和解释该法第三十七条第(六)项的规定时,应将其调整范围限定在规范不动产的物权变动方面,即转让未办理权属证书的房屋的合同行为不能直接产生该房屋物权变动的法律效果,行政主管部门可暂不予办理不动产物权变动的登记,但不应将该条款作为认定转让合同效力的依据。这样,既符合房地产管理法作为管理性规范的法律性质,又能与物权法的立法精神和具体规定相衔接。#p#分页标题#e#

认定合同无效有悖于民法意思自治原则和诚实信用原则。

合同法第三条规定确立了当事人意思自治原则这一民事活动基本指导原则。合同法第四条规定:当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则被誉为民事活动的帝王规则”,对于指导民事审判实践有着重要的意义和作用。在房屋买卖合同关系中,出卖人的主要义务是交付房屋,并协助买受人将房屋的权属登记到买受人名下,买受人的主要义务是支付购房款。在买受人履行了付款义务的情形下,依据诚实信用原则,出卖人除须交付房屋外,还应负有使所转让的房屋具备办理权属登记条件,以及将房屋过户登记到买受人名下的义务。如果仅仅因为所转让的房屋未办理登记取得权属证书,就武断地宣布该转让合同无效,则无视买受人的合法权益,反倒鼓励违约方,让出卖人通过违约行为合法”地获取利益,这违反了诚实信用原则,严重损害了社会的公平正义。而且,在当前房屋价格不断飙升的市场形势下,还会助长出卖人的投机心理,动辄毁约进而影响民事交易活动的稳定和安全,不利于培育和谐、守信的善良风俗。同时也会因当事人不服判决,以各种方式给法院的审判工作施加巨大压力。

四、结语

对于未办理登记取得权属证书的房屋转让合同纠纷案件,笔者认为审判实践中在确认此类合同合法有效的前提下,可按以下方法进行具体处理:

其一,转让之房屋的建设和取得存在违法行为,确实不能进行登记取得权属证书的,则出卖人因交付不能,应当承担相应的违约责任。该合同亦可依合同法关于合同解除的相关规定,以及合同法第一百一十条关于法律上或者事实上不能履行的相关规定,予以解除。

其二,转让之房屋的建设和取得合法,能够具备办理权属证书的条件,只是手续未办或者办证条件暂时未齐备的,可依据合同法第一百三十五条的规定,并参照有关房屋权属登记的法规、规章的相关规定,判令出卖人继续履行合同,补办所转让房屋的登记手续,协助买受人将房屋的权属过户登记到买受人名下,并承担相应的违约责任。

在此,笔者强烈呼吁立法机关尽早修改现行合同法第五十二条第(五)项和房地产管理第三十七条第(六)项的规定,明确界定强制性规范的含义,引入效力性规范这一法律概念;或者由最高人民法院对此制定新的司法解释加以解决。