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试论对我国海外投资的外交保护

时间:2008-10-29 点击:
摘 要:伴随着世界经济一体化的步伐加快,受我国走出去政策的推动,近年来我国的海外投资无论在金额上还是地域分布上均呈现方兴未艾的趋势,如何对海外投资进行有效保护随之成为理论界研究的热点问题之一。在双边投资保护协定大量存在并继续增加、多边投资保护协定不断出现并试图对国际投资保护有关事项进行全面规范的情况下,传统的外交保护方法是否仍能在国际投资保护中发挥作用?国际投资保护中外交保护的行使应具备哪些条件?其对我国的海外投资保护具有怎样的作用?围绕这些问题展开论述。

关键词:海外投资;外交保护;投资保护协定

中图分类号:DF964文献标识码:A文章编号:100223933(2007)1020190207

OntheDiplomaticProtectionofOverseaInvestmentofP.R.China

DONGXiao,WUXiang2rong

(InternatoinalLawSchool,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088China)
Abstract:Alongwiththeglobalizationofworldeconomy,pushedbythepolicynamedgoingabroadbyChinesegovernment,theoverseainvestmentfromChinaisincreasingdramaticallywithinrecentyears.Thushowtogiveaneffectiveprotectionwithouroverseainvestmenthasbecomeanissuewhichdrawscloseattentionofacademiccircles.TakingconsiderationwiththeexistenceofanumberofBilateralInvestmentTreaties,MultilateralInvestmentTreatieswhicharetryingtoprovidedetailedstipulationsregardingtotheprotectionofinternationalinvestment,severalquestionsarise,whichincludes:coulddiplomaticprotectionstillmakeanysensefortheprotectionofinternationalinvestment?Whatkindsofconditionsmustbemettocarryoutdiplomaticprotection?What’srolewilldiplomaticprotectionplayfortheprotectionofChina’soverseainvestment?Thispaperwilltrytofindtheanswertothesequestions.
Keywords:overseainvestment;diplomaticprotection;investmenttreaties

一、中国海外投资的发展现状及面临的风险

我国自实行对外开放政策以来,国家综合实力不断提升,顺应国际投资发展的潮流,在吸引外商来华投资的同时,也积极进行反向投资,不断开拓海外投资市场。据统计,截至1999年初,经国家商务部(原对外贸易经济合作部)批准或在商务部备案的我国海外投资项目已逾5666个,中方投资总额达60.3亿美元1999年至2002年我国对外经济合作的合同额保持着稳步增长,平均增长率为11.1%,政府批准的对外投资企业数以每年平均261个的速度稳步增加。在加入WTO后的2002—2005年,我国企业对外直接投资实现了较大增长,迄今累计投资净额180亿美元,平均增长36%。截至2005年底,中国近4000家境内投资主体共在全球163个国家(地区)设立非金融类对外直接投资企业6426家,中国对外直接投资累计净额572亿美元,较上年增加124亿美元。2004年对外直接投资额由2003年的29亿美元增至55.3亿美元,扣除对外直接投资企业对境内的反向投资,投资净额为55亿美元,同比增长93%。2005年中国对外直接投资净额122.6亿美元,同比增长123%。联合国贸易与发展委员会(简称UNCTAD)基于对多家投资促进机构的调查,将中国列为2004和2005年第五大重要海外直接投资来源国。这样,中国取代了日本成为了继美国、德国、英国、法国之后的第五大海外投资大国,也成为了发展中国家对外投资群体中的领头羊。#p#分页标题#e#
我国对外直接投资的企业在经营过程中不仅面临正常商业活动会有的投资风险,包括投资决策管理、投资项目的投产运营及评估、公司经营权的行使、变更等;管理风险,例如工人罢工、管理人员流失等;财务风险,例如投资关系不明确、财务核算不统一等,同时还要面临较大的非商业性风险,即政治性风险。对外投资中的政治性风险本质上是与东道国政治、社会、法律有关的,人为的、投资者无法控制的风险,传统上政治风险包括战争和内乱风险(政治暴力风险)、征收风险、汇兑限制风险(转移风险)、违约风险、延迟支付风险五类。在商务部课题研究组2006年编写的《我国对外直接投资战略选择———〈对外直接投资公司调查问卷〉分析报告》中,从各省份411份调查问卷的回答情况看,大约有1/3的受访企业认为当地的政治环境不稳定是较重要的风险(126家),在海外子公司失败的原因上,有54家(占9.0%)企业把原因归结为当地法治环境恶劣和公共服务差。特别是非洲和南美的一些国家由于政治和军事等各方面原因,存在很大的投资风险。而根据《2005年度中国对外直接投资统计公报》(非金融部分)数据显示,2005年中国对外直接投资存量的地区分布情况看,亚洲、拉丁美洲、欧洲、非洲、北美、大洋洲所占比例分别为71%、20%、2.8%、2.8%、2.2%、1.1%,我国对南美和非洲的对外投资额呈不断增长的趋势,这些地方政局相对不稳定、政策多变、法律体制不完备,使得我国海外投资者面临的风险也相应增大。

二、对海外投资进行外交保护的必要性

(一)外交保护是国家的主权行为,国家行使外交保护的权利是国际法的一项基本原则,合理行使外交保护手段有助于维护国际法规则的权威和国家的合法利益。
外交保护是指一国有权对其国民(包括自然人、法人和非法人实体)因另一国的国际不法行为而受到的损害以国家的名义为该国民采取外交行动或其他和平解决手段。国家行使外交保护权的根据是国家的属人管辖权,也称为属人优越权,即指国家对所有在本国国内和在国外的、具有本国国籍的人都具有管辖权。国籍是一个人作为某一特定国家的国民或者公民,而隶属于这个国家的一种法律上的资格或身份。国籍是一国国民与国家之间固定的法律联系,在国籍未改变的情况下,国家对具有本国国籍的人,无论其身处何处都可以行使属人管辖权。属人管辖权包括两方面的内容。一方面是国家有权赋予其国民服从的义务,要求他们对本国尽忠,加诸他们专属的义务,尤其是保卫义务;另一方面是国家有保护其国民合法权利的权利,即为保护其国民的合法权益而行使外交保护的权利。在领土最高权形成以前,各国对它们的国民的属人最高权已经存在。在领土最高权确立并取得了优越的地位后,属人最高权仍然继续存在。这一点在一国的领土被敌国完全占领的情形下,当政府及一部分国民逃亡到外国的时候,表现得很为明显,因为该流亡政府,在接受国的同意下,可以从那里继续行使对本国国民的属人最高权,虽然它没有一个地方供其行使领土最高权。由此可见,属人最高权甚至可以独立于领土最高权而存在。#p#分页标题#e#
一国享有行使外交保护的权利,这是国际法的一项基本原则,是公认的国际法规则。因为国家为其国民采取外交行动,该国实际上是主张自己的权利———保证国际法规则受到尊重的权利。《奥本海国际法》指出:虽然外国人在进入一国的领土时立即从属于该国的属地最高权,但是,他们仍然受他们本国的保护,根据这一普遍承认的国际法的习惯规则,每一个国家对于在国外的本国公民享有保护的权利。周鲠生教授在其所著的《国际法》中指出:主权国家,根据它的属人优越权,具有对本国在外国的侨民行使外交保护的权利。
外交保护作为国际法上的一项基本原则亦得到常设国际法院及国际法院的案例支持。1925年,国际常设法院在马佛罗马提斯案中称:当个人受到另一国家违反国际法的行为的损害时,在无法通过正常途径求得解决的情况下,这个人的本国有权为他行使保护,这是国际法的基本原则。为本国人提出诉讼,为本国人采取外交行动或诉诸国际司法程序,国家也就是在维护自己的权利,维护保证国际法规则得到尊重的权利。1970年,国际法院在巴塞罗那电车公司案中称:国家允许外国或外国国民在其领土上投资,就必须给他们提供法律保护,和有义务给他们提供某种待遇。……当其国民需要提供法律保护时,有权行使保护的国家第一是受害者是其国民的国家,第二是违反国际义务行为所针对的国家。在国际法规定的范围内,一国可采用其认为妥当的任何手段、在其认为妥当的任何程度上行使外交保护,因为国家维护的是本身的权利。如果它所代表的自然人或法人认为其权利没有得到充分保护,他们在国际法下是没有救济的。如有方法,他们也只能诉诸国内法,以期继续争取其利益或得到补救。必须认识到,只有国家可以决定是否提供保护,在何种程度上提供保护,以及何时停止提供保护。在这方面,国家保留酌处权,这种权力的行使可取决于与特定案件无关的政治考虑或其他考虑。
国家行使外交保护的对象是具有本国国籍的国民。从历史发展的角度来看,国籍本来是自然人特有的一种资格或身份。19世纪后半叶以来,为了适应迅速发展的国际商业交往的实际需要,各国在国内和国际实践中先后将国籍的概念适用于法人、船舶和航空器,借以表明它们与有关国家之间存在某种法律联系,从而便于国家对它们进行管辖和管理。这样,国家行使外交保护的对象除了自然人之外,自然还包括所有具有本国国籍的法人、非法人实体、船舶及航空器。联合国国际法委员会二读通过的《外交保护条款草案》中也明确规定国家外交保护的内容包括自然人、法人、非法人实体、飞行器、航空器。#p#分页标题#e#
历史上发展中国家对于外交保护的反感只是由于发达国家过去常常滥用外交保护,对发展中国家进行不适当的干涉,影响发展中国家的政治独立及经济发展。但是,滥用一词实际上反映了外交保护自身并不违反国际法,发展中国家所反对的是发达国家借外交保护之名推行的强权政治,而并不是外交保护本身。发展中国家也可以借助外交保护来对本国国民实施有效保护。
(二)现有的国际投资保护制度不足以保证海外投资的安全
目前针对海外投资的法律保护机制除了外交保护之外,主要包括双边投资保护协定、多边投资保护协定及各国建立的海外投资保险制度。其中双边投资保护协定以其庞大的数量及快速发展的速度,被看作是海外投资的主要保护方式。但是,无论是双边投资保护协定,还是其他保护方式,都存在各种不足之处,无法对海外投资提供全面的保护。
双边投资保护协定的不足
双边投资保护协定是资本输出国和资本输入国之间所签订的,旨在鼓励、保护、保证及促进国际私人直接投资的双边条约。自从1959年第一个双边投资保护协定产生以来,双边投资保护协定的数目稳定增长。据UNCTAD统计,双边投资保护协定的数量在20世纪90年代增加了5倍。截至2003年,达到了2200个,涉及世界国家。
双边投资保护协定的不足之处主要体现在:
(1)国际投资主要发生在发达国际与发展中国家之间,两类国家由于政治、经济、历史等原因在国际事务的很多方面立场对立、观点分歧,在国际投资领域亦不例外。例如,发达国家为了确保本国私人海外投资的利益与安全,力图在条约中主要规定投资者的权利和资本输入国的义务,力图依传统的国际法来解释条约,但是发展中国家主张确立资本输入国对外国投资实行管制的权利,要求平等互惠,有些国家为维护国家主权和利益,不愿将有关投资事项置于国际法的管辖之下,因此,双边投资保护协定往往难于订立,订立后在解释、实施上也存在颇多争执
(2)双边投资保护协定有时不一定能取得预期的效果。任何条约既不可能完全确定未来可能发生的一切具体条件和情况,也不可能有约束一个国家未来立法的绝对效力。由于资本输出国(多数为发达国家)的坚持,资本输入国(多数为发展中国家)出于吸引外资、发展本国经济的目的,在签订双边投资保护协定的谈判过程中往往会做出一定的让步,从而使得双边投资条约规定的某些措施,如征收或国有化等,能收到一定的保证效果,但对其他事件,如战争、革命、内乱或因资本输入国经济陷入困境导致外汇短缺,继而限制或停止外汇交易等情况,则未必能收到协定所预期的效果,使得双边投资保护协定无法发挥预期作用。#p#分页标题#e#
(3)双边投资保护协定无法全面保护投资者利益。双边投资保护协定中对投资有关争端解决办法的规定成为其被广泛应用的重要原因,但是,由于谈判双方立场和观点的差异,往往无法在投资者与东道国(资本输入国)之间就争端的解决方式、受理机关、裁决效力等达成一致意见。所以,某些双边投资协定仅就两缔约国之间因对条约的理解和适用发生争端的解决做出约定,而对投资者与资本输入国之间的争端解决暂时不做出约定。例如1983年10月7日签订的《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》、1985年3月12日签订的《中华人民共和国和泰王国政府关于促进和保护投资的协定》就属于这种情况。在前述情形下,如果投资者与东道国政府发生争议,则投资者无法诉诸国际投资争端解决机构或者其他临时性仲裁机构,此时外交保护手段就显得格外重要。此外,即便双边投资协定中约定了投资者可以诉诸某些国际投资争端解决机构或按按约定进行临时仲裁,但是当东道国主张国家豁免原则而使得依据双边投资保护协定规定做出的仲裁裁决无法执行时,如何保护投资者的海外投资利益也非双边协定保护协定所能解决。
就我国而言,双边投资保护协定在保护境外投资方面的不足还体现在:对外资的国民待遇标准未普遍采用,使我国境外投资企业在资本输入国相应受到不应有的限制,影响境外投资的积极发展。自1982年与瑞典签订了第一个投资保护协定后,到2005年初为止我国已与112个国家签订了115个投资保护协定。但是从我国缔结的所有双边投资保护协定可以看出,在1986年4月以前,我国只采用最惠国待遇标准或者公平合理标准等,没有国民待遇标准。直到1986年5月中国与英国签订的双边投资保护协定,才首次采用国民待遇。在所有投资保护协定中,到2000年为止,采用国民待遇的协定仍只占极少数。究其原因,主要是由于过去经济水平尚不发达,出于维护我国经济主权独立、保护国内企业的目的而未采用国民待遇标准。但同时也是由于我国经济体制处于转型时期,国内存在全民、集体、个人三种所有制经济,三者在市场准入、经营权利、要素供给、融资方式、进出口权、税收政策、法律保护、司法救济等方面存在较大的差别。例如国有企业在享受国家物资供应、贷款和政府补贴等方面的特殊支持的同时,也在负担其他企业所没有的完成国家计划、解决工人就业与福利待遇等义务。国内企业的待遇标准在国内尚且不能统一,使得对外国投资者实行国民待遇在执行中十分困难和复杂,因此我国签订的双边投资保护协定中未对国民待遇进行普遍规定,而是以最惠国待遇、公平待遇等规定取而代之。这种规定,在我国主要吸引外国来华投资时期固然起到了作用。但随着我国境外投资规模的不断扩大,其制约性也逐渐显现出来。#p#分页标题#e#
多边投资保护协定的不足
随着国际经济合作的不断深入和国际直接投资的持续发展,多边投资保护协定也呈不断发展的趋势,以期对国际投资进行规范、保护及促进。目前达成的全球性多边投资保护协定主要有:在外国投资者待遇保障和投资保护方面,主要有1985年世界银行通过的《多边投资担保机构公约》(以下简称MIGA公约)和1992世界银行通过的《外国直接投资待遇指南》;在投资自由化和市场准入方面,主要是世界贸易组织(以下简称WTO)所通过一系列协议,即《与贸易有关的投资措施协议》(以下简称TRIMs协议)、《服务贸易总协定》(以下简称GATS)和《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPs协议);在投资东道国主权确认和维护方面,主要是联合国大会所通过的一系列决议,如《关于自然资源之永久主权宣言》和《各国经济权利义务宪章》等;在投资争端的解决方面,则主要有1965年世界银行通过的《解决国家与他国国民投资争端公约》(以下简称ICSID公约)以及可供利用的WTO争端解决机制。
区域性多边投资条约主要有:1961年经济合作与发展组织(以下简称OECD)通过的《资本流动自由化法则》和《经常项目无形资产交易自由化法则》,1969年安第斯共同市场通过的《安第斯次区域一体化协议》,1973年加勒比共同体通过《加勒比共同体条约》,1975年中非关税经济共同体通过的《中非关税经济共同体跨国公司法则》,1992年北美自由贸易区通过的《北美自由贸易区协议》(以下简称NAFTA),1992年欧洲联盟通过的《欧洲联盟条约》,1994年亚太经合组织(以下简称APEC)通过的《亚太地区无约束性投资原则》,1994年欧洲能源宪章会议通过的《能源宪章条约》(以下简称ECT)等。
通过对这些全球性及区域性的多边投资保护协定的研究分析,可以看到,多边投资保护协定也存在诸多不足,尚待改进,主要表现在:
(1)多边投资立法的效力参差不齐。目前的多边投资文件中,既有具有约束力的国际多边投资条约,例如MIGA公约、ICSID公约、WTO系列协议,也有仅具有指导意义或示范法性质的国际文件,例如《外国直接投资待遇指南》。
(2)缺乏全球性、综合性的实体法投资公约。这主要是因为发达国家与发展中国家在国际投资领域的利益本难达成一致,随着国际经济的发展,发达国家、发展中国家集团内部利益也开始出现分化,尤其是发展中国家集团。随着全球化进程的加快,各发展中国家参与全球化的范围和程度的不同,以及本国国情的差异性,发展中国家间国别利益的个性表现的越来越明显,越来越多的国家开始关注其自身利益,而只有在不妨碍其本国利益时,才情愿接受发展中国家集团的整体立场。加之各种非政府组织,例如消费者组织、环境保护组织、劳工组织、产业联盟等为维护其代表的特定主体的利益,在多边投资条约谈判中成为新的不可忽视的力量,利益主体的多元化使得多边投资规则形成之路更显得步履维艰。#p#分页标题#e#
(3)现有的多边投资保护协定未发挥预期作用。以ICSID体制和WTO体制为例。ICSID体制在实践中由于组成人员来源结构不合理导致裁决有偏向发达国家利益的倾向;案件仲裁的时间长、费用高;裁决撤销制度显然有滥用的危险;不断扩大中心管辖权、减少东道国对争议的处理机会;国家援引豁免原则时其裁决有不能被执行的危险等,使ICSID未能发挥出快速、便捷地解决国际投资争端的作用。对于WTO体制,就目前的情况而言,WTO体制对投资立法和投资政策的影响是有限度的,主要集中在与贸易有关的投资措施、与贸易有关的知识产权、补贴与反补贴措施、服务贸易的市场开放与国民待遇等几个有限的方面,尚不能称之为一个全面的、综合的多边投资保护协定。
我国1993年1月7日正式加入《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》,在某些双边投资保护协定中也写入了将可能发生的投资者与东道国之间的投资争端提交ICSID仲裁解决的条款。但迄今为止,尚未见到我国投资者或政府作为当事人启动或参加ICSID仲裁程序的公开报道。在利用WTO争端解决机制解决海外投资争端更是缺乏经验。此外,国内相关立法滞后,对可于提交仲裁的适格主体、争议的范围等规定不尽合理,使得我国未能充分利用ICSID机制及WTO机制保护境内及境外经济利益。
3.我国海外投资保险制度尚未健全。海外投资保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险,投资者向本国投资保险机构申请保险后,若承保的政治风险发生,致投资者遭受损失,由国内保险机构补偿其损失的制度。各投资大国都将海外投资保险制度作为保护本国海外投资的重要手段,我国自2002年底也开始海外投资保险业务。但是,由于起步较晚,加之我国海外投资政策体系尚未完善,导致我国海外投资保险制度立法几近空白,主要由承担我国海外投资保险业务的中国出口信用保险公司的《投保指南》进行指导。但该《投保指南》也存在诸多不足,主要表现在:(1)承保机构的设置采取保险审批机构和业务经营机构合一的模式,均由中国出口信用保险公司负责,不利于海外投资保险业务的商业化运作。(2)投保人设置不合理。例如将依中国法设立的由香港、澳门、台湾的企业、机构、公民或外国的企业、机构、公民控股的企业排除在投保人的范围之外,不恰当地缩小了投保人的范围。(3)承保险别设置不合理。战乱险未包括骚乱和敌对行为,不适应当前的国际形势。对于争议较大的政府违约险则不宜纳入我国海外投资保险的承保范围。(4)对代位求偿权的行使无明确规定,不利于索赔及争端的解决。
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综上,笔者认为,外交保护是国际法上的一项基本原则,是主权国家的一项基本权利,在现有的双边投资保护协定、多边投资保护协定尚不足以全面保护、促进国际投资的发展,而我国的海外投资保险制度又刚刚起步,缺陷尚多的情况下,外交保护应作为保护我国海外投资的有效手段之一,必要时付诸实施。为保证外交保护的行使合乎国际法规则的要求,在保护我国海外投资利益的同时获得国际社会的认同和支持,当下对于外交保护行使所应具备的条件、是否存在及如何认定例外情况等理论问题应当予以细致研究。

三、对海外投资进行外交保护的条件

外交保护是国际关系上一个非常敏感的领域。国家行使外交保护不当容易影响东道国的属地管辖权,严重的情况下还会影响到相关国家的正常国际关系。因此,以外交保护手段对本国海外投资进行保护,必须严格限定其行使条件。概括起来,主要应当遵循实际损害原则、连续国籍原则、用尽当地救济原则三项要求。鉴于对投资者造成的实际损害的认定作为一项事实问题较容易获得解决,本文将特别针对国籍原则及用尽当地救济原则进行讨论。

(一)连续国籍原则

国家行使外交保护的根据在于根据国籍享有的属人管辖权,因此外交保护在没有特别协定的情况下,行使对象只能是具有本国国籍的国民。相对于自然人的国籍确定而言,公司的国籍确定更为复杂。
1.公司国籍的确定。目前,对如何确定法人的国籍,国际上尚无统一的标准。比较常见的确定法人国籍的主要做法有:(1)成立地标准,即公司在何国依该国法律成立,便具有该成立地国国籍;(2)主要利益标准,即公司中商业利益主要部分(一般以50%以上为准)归何国国民拥有,公司便具有该国国民的国籍;(3)公司住所地标准,即公司的国籍应以其住所所在地而定;(4)准据法标准,即法人的国籍应以设立时依据的法律确定;(5)复合标准,即将公司的成立地和住所地结合起来,或以其他双重因素来确定法人国籍。
以上标准,在实践当中分别为不用的国家所采用。但是,就每一项单独的标准而言,在运用当中都有其欠缺之处。例如,成立地标准,虽然使法人的国籍较易识别并相对稳定,但是却未能适当考虑公司与其所谓国籍国之间的真实联系,使得有的公司虽具有一国国籍,但可能其主要利益为另一国国民所有,从而使公司受到东道国不法行为侵害时,国籍国怠于对其进行外交保护。主要利益标准虽然考虑了公司与国籍国之间的真实联系,但却有难以认定的缺点。由于法人多采取股份制,认定法人的主要利益为哪些股东所有并不容易,而且公司的股东常处于变动状态,使得公司的主要利益所有者有可能相应处于变动状态。再者,采取主要利益标准,也有可能使得少数股东的利益受到忽视。法人住所地标准,住所可能由法人随意设定,法人可能为了自己的私利而通过虚设住所以达到改变其属人法和规避法律的目的。准据法标准,由于法人的设立往往牵涉一个以上国家,可能将一些同设立准据法国没有必然联系的法人视为该国的内国法人,并不合适。复合标准,虽然排除了法人双国籍或多国籍的情况,但是也有可能将一些法人排除在国家的外交保护之外。#p#分页标题#e#
1956年在海牙召开的第七届国际私法会议上通过了《关于承认外国公司、社团和财团的法律人格的公约》,该公约采用的是将法人的住所地和法人的登记注册地结合的复合标准。1970年国际法院在巴塞罗那电车公司案中采用依其法律成立并在其领土内拥有注册办事处的复合标准确认公司的国籍。联合国国际法委员会《外交保护条款草案》中对公司的国籍进行了如下规定:公司的国籍国是指公司依据其法律成立并在其领土内设有注册办事处或管理机构或某种类似联系的国家。
由此可见,公司的成立地在确定公司国籍的过程中起到了十分重要的作用。但是,如果情况表明公司与另一国具有更密切的联系,而公司的管理总部和财务控制权均处另一国,则该国应视为有权行使外交保护的国籍国。对此,应当满足以下条件:(1)该公司必须是受另一国国民控制。(2)公司必须在成立地国没有实质性商务活动。(3)公司的管理总部和财务控制权均须在另一国。在上述条件全部满足后,公司的国籍国便是管理总部和财务控制权所在国,否则仍是公司的成立地国。如果管理总部和财务控制权在不同的国家,则公司成立地国仍是有权行使外交保护的国家。因此,实践当中,对公司行使外交保护权利的国籍国应是公司成立地国或者公司管理总部和财务控制权所在国。
2.公司国籍的连续性。国际法上一国行使外交保护不仅要求受害人具有保护国的国籍,而且要求受害人持续地具有保护国的国籍。这种国籍持续的要求包括三个方面的内容:(1)受害人在受侵害时具有保护国国籍;(2)保护国在提出外交保护时,受害人具有其国籍;(3)受害人自受到侵害到提出赔偿要求前,必须持续具有本国国籍。对于公司国籍的持续性,原则上采取推定原则,即如果公司在受到侵害、正式提出赔偿要求的两个日期都持有一国国籍,则推定该国籍是持续的。另外,公司一般只能通过在另一国重新组建或重新成立才能改变国籍,在这种情况下,公司具有了新的人格,因而中断了公司国籍的持续性。
3.股东的国籍国行使外交保护的情况
法人一经成立便具有独立的法律人格,法人权利和股东权利的明确区分是法人概念建构的基础。这一理念延伸到国际法外交保护领域,便是对于公司的外交保护应由公司的国籍国来保护,而不是由公司股东的(单个或多个)国籍国来保护,这是国际法最基本的一项原则。国际法院在巴塞罗那电车公司案中对排除股东的国籍国为公司行使外交保护的原因予以了进一步阐述:首先,当股东对一家在外国开展业务的公司投资时,他们承担了风险,包括这家公司的国籍国可以行使酌情处理权、拒绝为其行使外交保护的风险。其次,如果允许股东国籍国行使外交保护,可能导致各国提出繁多的赔偿,因为大公司常常由多国股东控制。第三,法院不愿以类推的方式适用有关公司和股东双重国籍的规则,也不愿允许两者的国籍国行使外交保护。#p#分页标题#e#
因此,股东的国籍国行使外交保护,一般只能是针对股东作为与法人相独立的法律主体,在其股东权利受到所在国国际不法行为侵犯的情况下,例如,出席会议权、表决权、收益权、选择管理者权等。联合国国际法委员会《外交保护条款草案》第12条对此亦有规定:在一国的国际不法行为对股东本人的权利(即包括分红、出席股东会议、行使表决权以及在公司清盘时分享剩余资产的权利等),而非公司的权利,造成直接损害的情况下,这些股东的国籍国均有权为其国民行使外交保护。
但是,在公司由于所在国国际不法行为已经消亡,或者公司受到国籍国国际不法行为的损害时,再坚持排除股东的国籍国行使外交保护,将会造成股东尤其是外国股东权利不可挽回的损害。因此,股东的国籍国在一定情况下,为保护其国民的利益,可以行使外交保护权,这也为联合国国际法委员会《外交保护条款草案》所确认,该草案第11条规定:在公司受到损害的情况下,公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护,除非:(a)由于与损害无关的原因,按照成立地国的法律该公司已不存在;或(b)在受到损害之时,公司具有所指对其造成损害负有责任的国家的国籍,并且按照该国法律成立公司是在该国开展经营活动的前提条件。

(二)用尽当地救济原则

一国对其公司行使外交保护,并不意味着一旦其公司受到另一国国际不法行为的侵害,公司国籍国便可以行使外交保护。外交保护的行使必须以用尽东道国救济方式为其前提之一。1959年,国际法院在国际工商投资公司案中指出:在提起国际诉讼前须用尽当地救济已构成习惯国际法的一项确定的规则,这条规则在实践中得到了普遍遵守。在诉诸国际司法前,国际不法行为发生地国家应该有机会在本国司法体制中通过自己的手段予以救济。联合国国际法委员会1996年一读通过的《关于国家责任的条文草案》第22条也规定:如一国的行为所造成的情况不符合关于对待外国人,不论是自然人或法人的待遇的国际义务规定它必须达到的结果;但该项国际义务容许该国以其后的行为达成这项结果或相同的结果,则该国只在有关外国人用尽他们所能利用的一切有效的当地补救办法,而仍未能得到该国际义务所规定的待遇,或者此为不可能,然亦未能得到相同的待遇时,才算违背该国际义务。
之所以将用尽当地救济作为外交保护的前提条件之一,是因为外交保护的行使依据在于国籍国对其国民享有属人管辖权。但是,一国行使其属人管辖权必须以不损害另一国属地管辖权为前提。任何主权国家都有权在本国行使其立法、司法和行政权力,对于其领域内的一切人、事、物都享有排他的管辖权,外国人负有遵守所在国法律、法令和规章的义务。因此,外国人一旦受到所在国国际不法行为的侵害时,国籍国应当首先尊重加害国的救济方式,以便补救,而不是直接诉诸外交保护,这样才能避免不必要的国家间纠纷。《奥本海国际法》亦对用尽当地救济要求的原因总结如下:(1)一个国家内的外国居民在寻求本国以外的协助之前,应该先求助于当地法院,通常也是这样的做的,因此这项规则是反映通常发生的,而且在法律制度正常运行时应当发生的情况;(2)在要求一个国家在国际上为自己的行动承担责任前,必须给它以机会,用它自己的方法,在它的法律体制内对外国人所受的任何不法行为予以救济;(3)在国际义务要求一个国家实现一定的结果的情形下,确实地未实现该结果,从而违反该义务,在纠正起初未实现该结果的程序尚未采取并未失败之前是不正确的;(4)在当地救济方法尚未用尽之前,拒绝司法就未确实发生;(5)在当地救济方法尚未用尽之前,外国人所遭受的损害的性质程度以及他的本国的国际求偿的基础都是不确定的;(6)由当地的法院对事件进行初步调查要方便得多,应当允许直至级别最高的当地法院有机会这样做。#p#分页标题#e#
对于当地救济的内容,应当包括所在国可利用的一切救济手段,包括立法手段、司法手段、行政手段。国内救济的内容,既可体现为司法判决、仲裁裁决,也可体现为其他国内有关主管机关的处理、决定;仲裁机构,不仅指国内仲裁机构也包括协商指定的第三者仲裁。外国人的合法权益受到侵犯时,应根据所在国的法律,依其法定程序向所在国司法或仲裁机关申诉,按该国审级规定,直到终审为止。在诉讼审理过程中,有关事实问题的鉴定、法律问题的解释和适用,一概依照所在国法律规定为准,不能任意以所在国司法不健全或法制不完备等为借口,回避国内救济。
但是,用尽当地救济的要求也不是绝对的,不区分情况一概要求受害者用尽当地救济之后才能寻求本国外交保护,当所在国当地救济不可能或不合理的情况下,可能使受害者得不到任何救济。因此,在下列情况下,无需用尽当地救济:(a)不存在合理地可得到的能提供有效补救的当地救济,或当地救济不具有提供此种有效补救的合理可能性;(b)救济过程受到不当拖延,且不当拖延是由所指应对损害负责的国家造成的;(c)受害人与所指应负责的国家之间在发生损害之日没有相关联系;(d)受害人明显地被排除了寻求当地救济的可能性;(e)所指应对损害负责的国家放弃了用尽当地救济的要求。

结 论

国家针对本国国民由于外国国际不法行为受到损害而行使外交保护,是国家根据属人管辖权而享有的主权权利,也是国际法的一项基本原则。尽管双边投资保护协定、多边投资保护协定在当前的国际投资保护中发挥了日渐重要的作用,而且为数可观的双边投资保护协定及多边投资保护协定在有关国际投资争端解决措施的规定中常常排除投资者本国行使外交保护,但这并不能得出外交保护在国际投资保护中不再发挥作用的结论。在投资保护协定不被遵守、仲裁裁决不被执行、投资保护协定未涉及投资者作为当事人的投资争端解决途径及投资保护协定有关投资争端解决的规定并不排除外交保护行使的时候,国籍国积极行使外交保护可以有效地对本国海外投资权益进行保护。在双边投资保护协定、多边投资保护协定存在诸多不足、我国海外投资保险制度尚未健全的情况下,外交保护更应成为我国保护海外投资利益的重要手段之一。同时,由于外交保护作为一种政治方法,在实际适用中具有不确定性,而且如果适用不当容易造成对东道国的不当干涉,引起国际关系的紧张,因此外交保护必须在符合实际损害、连续国籍、用尽当地救济的条件下才可行使。而且外交保护只是保护我国海外投资的方法之一,需与双边投资保护协定、多边投资保护协定及海外投资保险制度等结合,方能实现对我国海外投资利益的全面和有效保护。#p#分页标题#e#
 
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