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法律有界 思索无疆——评徐菁著《公司法的边界》

时间:2009-03-31 点击:
公司是什么?是法律的构建,还是合同的集合?
如何让公司以最有效率的方式运作?依赖市场调节,还是依靠强行法的管制?
如果说市场失灵导致了公司的兴起,那么管制失灵,是否是公司治理的诱因?
效率与公正这一对天生的矛盾,将如何在公司内实现共存?
公司法是否存在一个边界?
公司法是否存在一个清晰的边界?
如果存在,那么,它的外部边界在何处,内部边界又在何处?
似乎从没有哪一部部门法,对其边界的问题,讨论的会如此深入。但公司法,在近半个世纪以来,却是例外。这是经济学的推动,更是法学的进步。而上述问题,在《公司法的边界》中,徐菁博士一一提出,又一一破解。他从法学的角度,将整部公司法解剖;又从经济学的角度,将市场与公司相连;最后,以一个拥有经济学与国际法双重背景的专家的视角,将经济学的经典,化作法学的逻辑。
公司法的边界成为一个问题,始于新古典经济学的淡出,以及对公司内部研究的兴起。从将公司作为一个黑盒研究到深入公司内部研究其优于市场之处,直接的后果,就是公司法的边界开始模糊。法律无法进行商业判断,法律对商事活动的干涉,是基于市场提供的指标进行的。但当公司的门坎成为市场止步的界限,法律,又是否应当深入公司内部?这,是许多研究起步的地方。对此,可以用几千字的论文回应,也可以用几万字的著述展开。而徐菁博士的思路,则是将公司法解剖,分成六大领域,再从每一领域中,探寻法律的界限。这六大部分,包括公司的本质、公司的组织结构、公司的内部效率、外部效率,以及法律的目标:即效率与公平的关系。这一问题看似与公司法关系不大,然而,引用波斯纳的比喻,如果不能将馅饼分配的更加公正,那么,至少要让每个人分得的面积更大。公司这一制度,从经济的角度是追求效率的产物;但效率到极致,还要法律进行公正的协调。
从这六大领域的分析起步,整本书,实际围绕三个概念展开:市场、公司、法律。市场,代表一种绝对的个人主义和自由竞争;公司,代表个人在对抗政府管制的同时,对市场失灵的主动回应;而法律,则代表国家在尊重私权和尊重经济规律的前提下,对宏观秩序的维护。其中,市场的局限引发了公司的产生;公司的兴起,引发了法律对其的管制;而法律对市场,同样也存在管制。三者的关系,具体到上述六大领域,又将得到怎样的体现?
举例来说,从上述第一个领域公司的本质来讲,从科斯开始,公司与市场之间存在界限就已经不是问题了。而另外两个概念之间的关系,即公司到底是法律的规制,还是合同的拟制?承认前者,并不意味着公司法全部是强行规范;而承认后者,也并不意味着公司是完全的自治。从法人拟制到法人否认再到法人实在说,探讨的实际都是国家在赋予当事人权利能力和行为能力上的作用,或者说,在公司法上哪些是历史性地法定规范。而现代的公司法合同理论,则主张公司是一系列合同组成的,那么,合同自由原则也应当主导公司法。公司法不可能比当事人更加明了自己的权利如何分配。而公司法的作用,不外乎标准合同和缺省合同。归结起来,法律,是否比私人的合同更有优势?作者回答道,法律,是国家的意志;而合同,是当事人的意志。整个公司法的大背景是传统公司法的偏向仍占主导,但合同理论下的公司法正在产生着影响。
当上述每一个领域都得到了详细的分析,在第三章,作者对市场、公司与法律的关系做出了如下的概括:在公司与市场之间,其边界正从封闭走向开放;在公司法内部,法律规范从注重实体权利,到偏向程序性规范;而在公司与公司法之间,存在从公司治理到公共治理这样一个模糊的边界。同时,当上述对公司法在应然状态下的分析结束,作者同时注意到,从理想到现实,必然面临一个过渡:法律并不生活在真空中,与法律并存的,还有其他调整社会关系的替代机制,例如自律机制、道德机制与暴力机制。每一个机制的存在,都需要一定的成本去维持。那么,这些机制可否相互替代?普通民众会不会被迫为并行存在的机制付出双倍的成本?法律这一机制,会不会被其他机制(尤其是暴力机制)架空甚至取代?这已经不是一个公司法的问题了,但将这抽象的法理问题放在公司法边界的大背景下讨论,此刻,却更加让人体会到它的意义。
宏观上讲,这是一本体系严谨的著作;微观上说,在宏大的体系内部,这本书的细节问题同样经得起推敲。在提到相关制度时,作者不肯一笔带过,在交叉学科中对相关概念的把握更是细致入微。例如,在讨论公司的本质时,一般的论述都会提到法经济学家会将公司视为合同网的集合。但对于合同的概念并没有界定。然而,在这里,作者敏锐地指出,经济学上的合同概念与法学中的合同并不相同,而合同网理论(nexus of contract theory)也并不能真正指出公司的本质,因为经济学中甚至可以将政府机关视为合同或者说社会契约并将缔约成本加以考虑。这有效地避免了初学者用法律的概念理解经济现象。又如全书中提到信义义务时,对于违反义务的责任,一直采用了受托人责任这一概念,并在书的结尾处对信义义务相关的概念译法作了区分。比起在学理上至今仍有人将信义义务当作诚信义务的代名词,这些小处的考证,也体现了作者深厚的法学基础。
同时,作为一本二十几万字的著作,在紧扣主题的同时,徐菁博士在不经意处流露的思维火花,也足以给人继续思索的空间。甚至可以说,对于这本著作最好的概括方式,是用一系列问题串起主题。例如,谈到法律与市场的关系,作者曾提到,有了好的市场才有好的法律,而并不像有的发展中国家所希望的,可以由好的法律催生好的市场。一旦达到了基本条件,法律不再是社会经济制度的决定因素,更大意义上,是社会经济制度发展的结果。谈到我国公司法是否需要加强强制性规范时,作者也指出,在我国,管制失灵的可能性将高于市场失灵。引入管制失灵的前提,是存在市场失灵。而当市场尚没有机会证明自己失灵时,过早登台的管制,就失去了存在的正当性。这样的观点,也许同目前某些主流学者呼吁加大公司立法力度的观点向背离,但这种思路却也指出了我国当前的困境:在不完全的市场和不完全的竞争中,尽力发挥法律应有的作用。
最后,徐菁博士严谨的治学态度,是这本著作相当大的亮点。长达十四页、212篇的参考文献,其中的104篇是英文文献。这份参考书目本身,就是对后来者相当有效的指引。从书目中,可以找到这一领域中相当全面的经典论述。而书中细密的脚注,有时甚至长于本页的正文。脚注中,不仅有引文的出处,更有案例的简介、文献的归纳,以及概念的对比。一个脚注,很可能就是一篇经典的浓缩。应该说,这本书是这一领域研究成果的集成,更是升华。
法律有界,思索无疆。徐菁博士给了我们公司法的框架、划分公司法边界的思路,却又在微言中显露大义。书中许多思维的小溪,读者向源头追寻开去,很可能推开另一个桃源。
附注:
《公司法的边界》,徐菁著,对外经济贸易大学出版社2006年4月第一版。系经贸法律文库系列之一。丛书主编为法学院院长沈四宝先生。
徐菁,1994年至1998年在浙江大学国际金融专业学习,获经济学学士。1998年至2001年在上海财经大学金融学院投资经济专业学习,获经济学硕士。2001年至2005年在对外经贸大学法学院国际法专业学习,获法学博士。
摘自《公司法的边界》封底
英文标题:
CORPORATE LAW KNOWS ITS BOUNDS, WHILE THE GREAT MIND KNOWS NOT
------A book review on THE BOUNDS OF CORPORATE LAW by Dr. Xu Jing
 
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