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金融消费者的独特内涵 |
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时间：2013-02-05
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——法律和政策的多重选择
【内容提要】金融消费者是“后危机时代”出现的重要法律术语，已逐渐为许多国家和地区金融法所接受。我国学者在解释其含义时，倾向于采用“消费者”—“金融消费者”的演绎法加以定义，在客观上扩大了金融消费者的外延。本文认为，广义上的金融消费者是从金融服务商处获得金融商品和服务的人；但在确定金融消费者的狭义范畴时，要考虑金融消费者与服务商的关系，更要考虑多种复杂的政策因素，却无需考虑金融消费者的消费目的。唯有如此，才能论证向金融消费者提供倾斜保护的现实合理性。
【关键词】金融消费者；金融服务；金融法；政策；金融商品
金融已渗透到社会生活的各个方面，金融消费已成为重要的消费形式。在2008年发生的全球金融危机中，多个国家和地区的金融消费者受损严重，保护金融消费者的呼声日盛。为了重建金融市场信心，许多国家和地区颁布了旨在保护金融消费者的法律，初步形成了金融消费者保护法的新框架。在此次金融危机中，我国受到的直接冲击较小，金融消费者受到的损失较少，却面临更为独特的双重问题：金融商品供给不足的窘境以及法律供给不足的威胁。我国在金融业快速成长的背景下，应当正确评价金融消费者的法律地位，尽快构建适合于我国金融发展状况的金融消费者保护制度体系。
一、金融消费者问题“浮出水面”
在上世纪初末以前，美国学者就提出金融消费者的概念，个别国家在有关法律中也偶尔提及消费者[1]，但却未就金融消费者制定专门的法律。在这个时期，金融消费者主要是一个生活概念，它的内涵和外延不很确定，可以泛指获得金融商品和金融消费的人。自本世纪以后，英国最先在2000年颁布的《金融服务与市场法》[2]中写入了“金融消费者”的概念[3]，规定了金融消费者的含义及其主要权利。在传统金融法体系中，只存在不同形态的金融消费者，而没有整体意义上的金融消费者,如银行法中的储户，保险法中的投保人、被保险人或保单持有人，以及证券法中的投资者或客户。就此而言，金融消费者“入法”，可称为英国金融服务法的重要创新。
美国金融业是现代金融业的代表，“金融消费者”却最先写入英国《金融服务与市场法》。究其原因，主要是因为英国此前采用了以“分散立法、自律监管”为特征的金融法体系，没有分别制定银行法、证券法和保险法，从而有别于由联邦证券法、联邦银行法和州立保险法构成的美国金融法体系。英国传统的金融法体系看似支离破碎，但在整合原有金融法过程中，这种分散立法的劣势反倒转变成制定统一金融服务法的优势，使得英国无需过度受制于旧法，而将当代金融理论屡屡采用的“金融消费者”写入制定法，开展了金融法制的创新。《金融服务与市场法》及修改后的《金融服务法》只适用于英国，其立法理念和技术深刻地影响了许多国家和地区。在东亚地区，它成为了日本制定《金融商品交易法》学习的榜样[4]，并经由日本而影响到韩国《关于资本市场与金融投资业的法律》[5]。在经历全球性金融危机后，许多国家和地区加快金融消费者保护立法[6]，明确接受了金融消费者的术语，明确规定了金融消费者的权利，最终实现了金融消费者从生活向法律的转变。
金融活动由来已久，金融消费者却是崭新的法律术语，它是现代金融发展到一定阶段的法律产物。金融消费者是现代法律术语，这一概念的创造，有赖于三个相互作用的重要前提，即金融业混业经营、复合性金融商品的出现以及现行法律不敷应用。
（一）金融业的混业经营
在金融混业的模式下，已无法将金融服务商的客户简单地贴上储户、投保人（或被保险人）和投资者等标签。通过一家金融服务商，人们可以获得不同的金融服务，还可获得兼具储蓄、保险和投资属性的金融商品或服务。金融服务商推动混业经营的动力，主要来自于客户资源的资产属性以及对客户资源的有效利用。金融服务商通过充分利用现有的客户资源，可以最大限度地节约交易成本，提高盈利水平；通过混业经营，还可以满足同一客户的多样化金融服务要求，避免客户资源流失。
金融机构具有从事混业经营的天然动力，却也容易因此损害客户的利益。例如，商业银行在拥有大量客户信息后，更愿意将其提供给从事保险和证券的关联企业。关联企业在利用银行储户信息时，通常获得了商业银行的同意，以避免侵犯银行的商业秘密。然而，商业银行在主动向关联企业提供客户信息时，是否要获得储户的事先同意？储户是否有权退出这种信息利用？未经储户同意而利用储户信息，是否侵犯了储户的隐私权？为了保护客户隐私权，美国国会于1999年11月12日通过《金融服务业现代化法案》，允许设立“金融超级市场”，一方面加强金融服务业的竞争，以服务于金融消费者;另一方面，借此提升美国金融服务业的国际竞争力[7]。对于关联企业利用储户信息，《金融服务业现代化法案》采用了“选择退出”的管理模式，即商业银行有义务将其向关联企业提供信息的做法告知储户，储户有权拒绝商业银行对外提供储户信息，采用这种做法的目的是为了平衡经济效率与保护隐私权的关系。但实际效果如何，还有待观察。
（二）复合性金融商品[8]的创新
金融机构不断推出新的金融商品，消费者也乐于获得适合其需求的新型金融商品和服务。混业经营不同于复合性金融商品，但往往伴随着复合性金融商品的不断创新。在现代金融社会，有些金融商品属于典型的银行、保险或证券产品，有些却是将多种传统金融商品组合起来，成为复合性金融商品。对于复合性金融商品而言，硬将其归入到银行、保险或证券产品中，在识别上必将遇到巨大困难。如投资连结保险（也称“投资型保单”）在美国最初是由保险公司开发的产品，原本具有保险和证券的双重属性，但在上世纪60年代，美国法院判决认定投资型保险属于证券，而不是保险产品，从而使得投资连接保险必须适用联邦证券法，而不是州立保险法[9]。
为了谋求自身利益的最大化，除非法律明确规定不同金融商品的认定标准，金融机构不太关注金融商品划分的法律意义，而首先关心金融商品带来的利益。从客户角度来看，确定金融商品的性质往往是非常重要的问题。如在2008年金融危机发生前，国际上有些著名的金融机构在我国港台地区大量销售雷曼债券（Credit Linked Note）和KODA（Knock-Out Discount Accumulator）产品。在金融危机发生后，港台两地投资者遭受了巨大损失[10]，以至于坚决奉行金融自由政策的两地政府不得不出面解决。金融机构销售与信用挂钩的金融商品，既是为了自身盈利，也是为了管理、控制和转移风险。多数消费者只看到金融商品的潜在利益，却忽视了衍生性金融商品的风险转移功能。
（三）传统金融法不敷应用
在英国《金融服务与市场法》出台前，各国金融法主要由银行法、保险法和证券法所共同组成（简称为“金融三法”），这种立法结构反映了金融活动的行业特征，却不符合金融商品和服务的实际运行情况。我国亦有金融三法，但其缺陷也是非常明显的。首先，三部金融法均带有管制法的色彩，脱离了私法或交易法的根本属性，无法反映金融法兼具私法与公法规范的二元结构。其次，三部金融法三足鼎立，无法适应金融商品和服务的多样性和综合性特征，尤其是对于场外金融交易，缺乏应有的规范。最后，三部金融法是金融业主导的法律，缺乏金融消费者等市场参与者的足够参与，过于强调金融业利益，对金融消费者利益的保护明确有所忽视。
金融三法通常将保护消费者利益作为其立法宗旨，乃至明确规定了“反欺诈条款”，但在金融服务商之注意义务、金融欺诈之认定标准以及消费者保护措施等方面，却存在重要且细微的差异。例如，证券发行人及相关人员应当全面、真实、准确地披露证券信息。商业银行在发放贷款或吸收存款时，却无需向储户说明商业银行的经营风险。保险公司应当向投保人详细说明保险条款的具体含义，却无需向投保人揭示保险公司的风险，相反投保人还应根据询问告知主义，向保险公司揭示保险标的之真实状况。与这些场合下，只要商业银行和保险公司的销售方式适当，就几乎不存在欺诈。
在金融业混业经营模式中，尤其是对于复合性金融商品而言，金融三法分立状况已不能满足金融市场的需要。一方面，金融服务商无论向消费者出售何种金融商品，都要遵守最低限的行为守则，必须诚实信用，不得以任何形式从事金融欺诈。另一方面，金融服务商不得采用误导性的销售手段，隐瞒自己转移风险的动机，却向消费者销售高风险金融商品。如汤欣教授在论及证券法时，就认为“为避免市场参与者利用法律的空白竞相从事违法‘创新’，急需借鉴发达市场上成熟的经验，在证券法上引入一般性反欺诈条款（Catch-all Anti-fraud Provision）”[11]，以概括地应对一切可能存在的不法行为的目的。笔者认为，诚实信用是金融法的核心原则，反欺诈条款是金融法制的主要规则，也是诚实信用原则在金融法中的具体表现，应当成为我国金融法的核心条款。
二、《消保法》“不敷应用”
英国《金融服务与市场法》最先提出了金融消费者，更多国家逐步接受了这个术语。在我国规范性文件中，首次使用“金融消费者”概念的是银监会2006年12月颁布的《商业银行金融创新指引》。2012年，保监会成立了保险消费者权益保护局，证监会成立了证券投资者保护局，银监会也正在筹备银行消费者保护局。可以说，我国“金融三会”的举动顺应了境外金融法的发展[12]，推动了国内学术界对金融消费者的关注，金融消费者在我国正在逐步成型。金融消费者是一个比较妥帖的法律术语，鉴于许多国家采用了金融消费者的称谓，我国金融法也有必要采用这一法律术语。
论及金融消费者，国内学者多将其与我国《消费者权益保护法》（简称《消保法》）相联系。《消保法》第2条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。基于该条规定，有的学者认为消费者是“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”的自然人，金融消费不是生活消费，社会成员取得金融商品或接受金融服务的，不是消费者。笔者认为，在解释金融消费者的含义时，不应拘泥于《消保法》第2条规定，而应根据金融商品及其消费特点，合理确定金融消费者的内涵。
（一）《消保法》并未规定消费者的内涵
《消保法》采用了“消费者”的术语，《产品质量法》、《计量法》、《反垄断法》以及《反不正当竞争法》等也多次提及“消费者”。例如，《产品质量法》不仅13次提及“消费者”的术语，第1条还明确规定了该法的立法宗旨，即“加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序”。此外，我国法律还采用了有关消费者的多个术语。如《产品质量法》采用了“受害人”、“他人”、“当事人”等术语；《反不正当竞争法》采用了“购买者”的词语，《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》还采用了“用户”的称谓。这些用语未必专指“消费者”，却包含消费者在内。
#p#分页标题#e#我国法律屡屡提到“消费者”，却未给出消费者的定义或解释[13]。从法条文义来看，《消保法》第2条所称“生活消费”，不是消费者的定义条款，而只是《消保法》的适用条件。换言之，《消保法》只是调整消费者的生活消费关系，社会成员从事生活消费的，属于消费者，受到消保法的特别保护；社会成员从事其他消费的，也属于消费者，却不受《消保法》的特别保护。在此意义上，《消保法》规定的消费者仅为一个开放的术语。合乎逻辑的解释是，消费者存在于生活消费领域，也存在于非生活消费领域。当消费者从事生活消费时，优先适用《消保法》，《消保法》未做规定时，适用民法和《合同法》等其他法律的规定。消费者从事金融消费等其他消费的，却不适用《消保法》。就此而言，消费者不限于从事生活消费的社会成员，还包括从事其他消费的社会成员。
笔者认为，《消保法》将“生活消费”作为该法的适用条件，不甚恰当。在日常生活中，生活消费主要是指社会成员的衣食住行。在法律上却几乎无法清晰解释“生活消费”的含义。一方面，随着社会进步，社会成员的生活方式和水准不断变化，昔日的奢侈品可以变成今天的日用品，多数人眼中的奢侈品却是少数人的生活必需品。在此情况下，无论采用价格、产地抑或其他标准确定生活消费的范围，都有极大的不确定性。另一方面，在传统社会中，“金融消费”通常不是人类生存和延续的必需消费，它与生活消费存在理论上的差异，但在现代社会，消费者已广泛借助金融商品满足其消费需求，金融消费已进入日常生活的方方面面并与生活消费结为一体[14]。如果过分强调《消保法》适用于调整生活消费关系，必将限制《消保法》的适用，难以有效达成保护消费者利益的立法宗旨。
（二）《消保法》遭遇的尴尬
我国于1993年制定《消保法》，迄今尚未颁布施行细则或者实施条例。在《消保法》颁布初期，消费者很少采用金融手段，也几乎无人提出金融消费问题。加之，我国后来先后制定《保险法》、《商业银行法》和《证券法》，形成了“金融三法”格局。学者要么将金融三法当作独立的法律领域，要么当作与投资有关的法律，很少金融三法与生活消费联系起来。
《消保法》没有解释“生活消费”的含义，不仅造成第2条的文义不清，在适用该法解决金融纠纷时，也遭遇法律适用上的困境。例如，对于投保人或被保险人是否为消费者、保险纠纷是否属于生活消费纠纷、《消保法》是否适用于解决保险纠纷等问题上，我国消费者协会、地方法规和人民法院远未达成共识[15]。
1、消费者保护组织的肯定态度，认为保险纠纷属于生活消费。中国消费者协会以及地方消费者保护组织（统称消费者协会）是消费者投诉的主要受理机构，保险投诉向来是消费者协会受理数量较多的案件。中国消费者协会在其编写的《全国消协组织投诉调解案例选编》（内部资料）以及《保护消费者权益案例精选集》[16]中，共收录金融保险方面的投诉案件17桩，其中涉及保险的投诉案例为11桩。这说明消费者协会当然认为调解保险投诉案件是协会的固有职能。
2、各级法院和学者的回避态度。对于《消保法》可否适用于解决保险纠纷，最高人民法院没有做出过司法解释，《最高人民法院司法观点集成》（三卷本）[17]“保险”一章也没有收录相关问题。内地保险法学者和实务者采用回避的态度。虽然最近陆续有学者开始关注消费者与保险合同的关系，保监会也成立了消费者权益保护局，但内地保险法学者在论及保险时，几乎不触及消费者保护问题[18]。
3、地方法规的不同做法。在我国31个省、自治区和自治区中，地方人大或者政府均制定了保护消费者权益的地方法规。在《消保法》与《保险法》的关系上，上述地方法规分为三类：一是，明确规定保护消费者权益的地方法规适用于保险合同或者保险公司，计有安徽、甘肃、黑龙江、吉林、陕西、云南、重庆以及内蒙古自治区，共8个省、直辖市和自治区。二是，明确规定格式性保险合同适用于地方消费者权益保护地方法规。此如福建省、贵州省和河北省，共3省。三是，完全不提及“保险”的地方性消费者权益保护法规。除了前述第一、二类外，其余19个省、直辖市和自治区颁布的保护消费者权益的地方法规，均没有提及“保险”、“保险公司”或者“保险法”。
《消保法》在实际适用中遭遇尴尬，原因非常复杂。除了消费者保护尚未引起社会足够重视、多数学者忽视《消保法》研究以外，《消保法》自身的缺陷以及行政管理体系的特殊性是造成这种状况的主要制度原因。一方面，《消保法》第2条将“消费者”与“生活消费”连接起来，在字面解释上，排除了“为生活消费以外的其他目的”而购买、使用或者接受服务的情形；在解释习惯上，也排除了“自然人以外的消费者”主张适用消费者权益保护法的情形。自然人购买保险主要是为了实现财产或者人身保障为目的，这在通常含义上确实有别于“生活消费”，甚至远离了“生活消费”的通常含义。在这种理解下，主张《消保法》适用于保险合同的见解，实证法基础有失牢固。另一方面，我国现有行政机关处于“条块分割”状态，妨碍了《消保法》在保险纠纷解决中的适用。按照这种条块分割体制，《保险法》和《消保法》分别由保监会和国家工商行政管理总局负责实施。中国消费者协会及各地消费者协会分别由国家工商行政管理总局和地方工商行政管理机关归口管理或者代为管理。在这种条块分割的体制下，《保险法》更像是保监会专有的法律，《消保法》更像是工商行政管理机关的专有法律。在保险公司的设立、变更和终止上，保监会和工商行政管理机关存在职能重叠和配合，依法由保监会负责审批，再由工商行政管理机关办理登记。至于涉及保险法的其他事项，在原则上由保监会负责实施，这是导致法律障碍的重要体制原因。
地方消费者保护法规明文规定《消保法》或有关地方法规适用于保险合同，这种做法本身就是打破严格的条块分割体系。如果规定地方性法规适用于保险合同，就说明工商行政管理机关将有权介入保监会负责的固有事务，从而扩大了工商行政管理机关的职权，进而与保监会承担的保险市场监管职权发生重合或者冲突。因为地方人大和政府在打破行政管理体制条块分割上存在不同认识，才使得有些地方性消费者保护法规明文规定了保险合同，而其他的地方性法规则回避了这一敏感问题。
（三）重新认识《消保法》
《消保法》将“生活消费”作为该法适用的限定条件，这种立法看似更易于理解，在涉及保险及其他金融消费时，却遇到了巨大障碍。在保险纠纷是否适用《消保法》问题上，内地和台湾的看法明显不同。
台湾制定有《消费者保护法》及其《消费者保护法施行细则》。台湾学者认为，“保险契约为典型之定型化契约，除海上保险及再保险外，具有消费者契约之性质，因此消费者保护法上开定型化契约规制之规定，应可适用于保险契约”[19]。叶启洲先生还将台湾学者意见分为两种：即主张消费者保护法为特别规定之见解以及主张保险法为特别规定之见解。笔者认为，学者之间的分歧仅在于保险法和消费者保护法孰为一般法律或者特别法律，而无涉两者是否为独立法域的问题。就此而言，保险合同除了海上保险和再保险以外，皆有适用消费者保护法之可能，在台湾社会及法律实务界应为共识。在我国内地，关于《消保法》适用于投保人的问题，有的学者提出“投保人购买保险产品的行为与普通消费者一样，具备了生活消费的要件，本质上是一种消费行为。另因保险合同的成立而获得利益的保险人与受益人，作为接受保险人服务的主体与投保人一道成为消费者，其消费行为亦应适用《消费者权益保护法》”[20]。
笔者认为，扩张解释《消保法》固然是解决《消保法》适用障碍的途径之一，在尚未作出扩张解释以前，《消保法》适用于保险纠纷却不是法律解释和适用问题，而首先是法律制定和改革问题。2009年，立法机关已完成了《保险法》的最新修订，国务院在同年启动了《消保法》修改程序。能否明确地将《消保法》扩张适用到保险法领域，其核心在于是否取消“生活消费”之限制[21]，实为值得期待的重大问题。
三、金融消费者的“一般内涵”
世界上多个国家和地区业已单独颁布保护金融消费者的法律，或者颁布涉及金融消费者权益的法律。从主要立法例来看，立法者在界定金融消费者的含义时，通常采用“一般规定”+“排除法”+“限制法”的表述方法。其中，一般规定，是指立法文件针对金融消费者做出抽象规定[22]。排除法，系指在一般规定的前提下，明确将某些消费者排除在“金融消费者”之外，使之不受特别保护[23]。限制法，是指规定适用金融消费者保护法时存在的其他限制[24]。在这种独特的立法表述中，必须首先确定金融消费者的一般含义。
（一）金融消费者与服务商的对应关系
各国均实行不同程度的金融管制，金融消费者通常只能从金融服务商处获得所金融服务。对于金融服务商，各国和地区的称谓不尽相同。英国《金融服务法》称之为“被授权人”，台湾《金融消费者保护法》称其为“金融服务业”或“金融服务业者”。我国也实行金融管制政策，提供金融服务的组织必须领取金融监管机关签发的金融许可证，否则，不得对外开展金融服务。基于金融管制体制，只有在与金融服务商的对应关系中，才能展现金融消费者的准确含义。当然，金融是不断变化的概念和范畴，某种服务是否属于金融服务，某个机构是否属于金融服务商，各方有时难以达成共识。在互联网交易中的第三方支付，就曾成为各界争议的焦点。为了避免机械地确定金融服务商的身份，英国《金融服务法》适度扩大了金融服务商的范围，认为提供支付服务的服务商也应视为金融服务商。
笔者认为，金融消费者与服务商的关系，在性质上主要属于合同关系。从具体情形来看，金融服务商在与消费者的往来中，可能分别具有两种不同的身份：一是，金融服务商以“交易商（Dealer）”的身份与金融消费者之间形成合同关系。即金融服务商向消费者销售金融商品或提供金融服务，并向消费者收取约定的价款。在这种交易商交易中，金融服务商与消费者的利益呈现了此消彼长的状态。二是，金融服务商以“经纪商（Broker）”的身份，与消费者形成合同关系，即金融服务商向消费者提供其他机构销售的金融商品，并按照消费者获得的商品或服务质量和数量，向消费者收取一定比例的佣金。为了避免金融消费者对服务商身份发生错误认识，金融服务商在提供金融商品或服务前，应向金融消费者告知其身份。
金融服务合同带有“继续性合同”[25]的性质，通常采用金融服务商提供的格式条款。在确定双方当事人关系时，既要关注当事人明示约定的条款，还要关注合同默示条款。相比于普通消费关系，金融消费者所处的不对称地位更为明显；首先，多数金融消费者几乎无法辨别金融商品或服务的品质，尤其无法识别金融商品的法律结构和财务指标；其次，金融消费者必须在金融服务商处开立账户，金融消费者的盈亏多以账户损益加以体现，金融消费者的举证难度巨大；最后，金融服务商通常只承担“行为义务”，而不承担“结果义务”[26]。立法者应当清晰规定不同金融服务商的义务范围，以避免金融消费者遭受更大损失。当存在保护金融消费者的特别法时，应当适用该特别法；在法律没有做出特别规定时，应当适用合同法的一般规范。
（二）金融消费者与金融服务的依存关系
各国有关金融消费者保护的法律是逐渐形成的，即使有关法律明确采用了金融消费者的术语，旧有法律中依然存在投资者的术语，保护金融消费者的特别法也并未彻底放弃投资者的术语#p#分页标题#e#[27]。在客观上造成了金融消费者和投资者并存的局面。我国《消保法》引入了“生活消费”的限定词，在认定消费者的身份时，相当于采用了主观或目的标准。笔者认为，在确定金融消费者的含义时，必须澄清金融消费者与投资者的差异，必须摒弃主观或目的定义方法。
1、金融消费者和投资者的相互关系
投资者只有依赖于证券公司提供的证券经纪服务，才能完成股票买卖，并因买入股票而成为公司股东，或因卖出股票而不再是公司股东，在此场合下，股票买卖者即兼具了投资者和金融消费者的双重身份，即上市公司的股票投资者以及证券公司的金融消费者。
由此可见，投资者和金融消费者的区别主要有二：一方面，投资者和金融消费者是不同法律关系中的概念。在与被投资者或上市公司的关系中，才采用投资者的术语，在与金融服务商的服务关系中，则采用金融消费者的术语。在投资关系中，投资者仅得向公司主张权利；在金融服务关系中，消费者只能向服务商主张相应的权利。因此，在证券公司挪用客户资金时，证券公司违反了与客户达成的金融服务协议，却未必影响客户的公司股东地位。另一方面，投资者和金融消费者的风险来源不同。就投资者风险而言，主要来源于被投资者或公司的经营状况以及公司股票的价格波动，为了避免和减少投资风险，证券法规定上市公司承担全面、及时、准确地披露信息的义务；就金融服务风险而言，主要源于金融服务合同约定的条款以及金融服务商的违约情势，合同法要求金融服务商严格履行合同义务，以减少消费者的风险和损失。
还要看到，《证券法》主要适用于证券场内交易关系，主要反映了上市公司与投资者之间的投资关系；在证券场外交易以及金融衍生品交易中，“绝大多数金融消费者只能通过金融机构推介和帮助，才能初步了解复杂的衍生金融商品的概况，才能从事衍生金融商品的投资。为了保护金融消费者的合法利益，必须建立金融机构对金融消费者的诚信义务，以形成一种抗衡金融服务商的特殊法律机制”[28]。
2、金融消费定义中的主观和客观因素
迄今为止，学术界对金融消费的解说还有欠充分，但可以肯定的是，金融消费主要是一种消费形式，与消费目的没有直接关系。在解释金融消费或金融消费者的含义时，不应将主观或目的因素纳入其中，而应采用客观标准认定金融消费和金融消费者。即凡属于金融消费的，无论从服务商处取得金融商品或服务的人是出于生活目的或其他目的，皆为金融消费者。
如前所述，我国《消保法》第2条引入了“生活消费”的限定词，无论该词语是消费者的定义要素还是《消保法》的适用条件，多数学者已基于《消保法》规定而将“生活消费”视为行为人的目的因素，即为生活目的而从事消费活动者为消费者。这种主观或目的定义方法已造成了实践的混乱。在定义金融消费者时，不应继续采用主观或目的标准，不应人为割裂生活消费和金融消费的关系。一方面，《消保法》本身存在问题，其将“生活消费”作为限定词，却没有说清或许也无法说清“生活消费”的概念，这就产生了从一个原本模糊的词语（“生活消费”）导伸出另外一个更为模糊的词语（“金融消费”）的结果，由此提出的“金融消费者”术语是不可能准确的。另一方面，即使在日常生活意义上，生活消费未必不包括金融消费，金融消费可以充当生活消费的手段，既可能与生活消费结为一体，也可能与生活消费全无关系。就此而言，学说上的诸多错误源自将生活消费和金融消费对应起来。
笔者认为，如果说消费者是与经营者对应的概念，那么，金融消费者则是与金融服务商对应的概念。通过揭示金融消费者与服务商的相互关系，已足以揭示金融消费者的一般属性，无需再考虑该等消费是生活消费抑或金融消费。在此意义上，笔者支持这样的主张，即金融消费者是“购买或使用金融机构提供的金融商品，享受金融机构提供的金融服务的社会成员” [29]。这种主张采用“关系定义法”，符合境外法律的一般做法，也准确表达了金融消费者和服务商的相互关系的相对性，是一种更为合理的主张。
四、金融消费者的“政策特性”
金融消费者是否泛指所有的金融消费者，抑或是限于特定范围的金融消费者？金融消费者是否包括专业投资者以及财产规模较大的消费者？在确定金融消费者的范围时，应否考虑金融服务商以及金融商品和服务的特点？是否应考虑金融市场的存在状况？理由如何？
金融消费者与服务商处于金融服务关系的两端，作为交易双方，它们既有交易上的合作，也有利益上的此消彼长，立法者必须从金融服务的特质出发，兼顾经验法则，向金融消费者提供倾斜保护。单纯采用法律关系定义方法，不足以合理反映金融消费者与服务商之间的利益关系，容易诱发过度保护倾向，还容易影响金融服务业的健康发展。在确定金融消费者的含义时，在向金融消费者提供倾斜保护时，应当斟酌金融市场、金融商品和市场参与者的特点，作出合理的政策选择。
（一）是否适用于场内交易市场
金融市场可分为场内交易和场外交易市场，在不同市场中，金融消费者受到侵害的成因和程度明显不同，在向金融消费者提供倾斜保护时，应当斟酌场内交易和场外交易市场的差异。台湾《金融消费者保护法》第3条第1款在详细列举金融服务业的类型后，该条第2款特别规定，“前项银行业、证券业、期货业及保险业之范围，依行政院金融监督管理委员会组织法第二条第三项规定。但不包括证券交易所、证券柜台买卖中心、证券集中保管事业、期货交易所及其它经主管机关公告之事业”，即为其例。
在场内交易市场发生的交易，不仅要受到证券法的规范，还要受到交易市场组织者自律规则的规范。场内交易市场兼有自律和他律规则，在相当程度上减少了损害金融消费者或投资者利益的事件的发生。相反，场外交易市场却不受自律规则的约束，证券法的适用也受到限制，而要更多依赖于普通合同法。就此而言，场外交易市场的法律规管无疑最为薄弱，也因此需要向场外交易的金融消费者提供更多的倾斜保护。
场内交易市场是金融商品公开价格的主要形成机制，金融商品的公开价格又会通过各种媒介传导至其他金融商品上，从而形成复杂的价格影响机制。一旦不得不纠正场内交易价格，就必然影响到其他市场上的交易，诱发价格纠正的连锁性反应。在此意义上，立法者必须在倾斜保护金融消费者利益和保证公开价格形成机制的稳定性之间，作出艰难而恰当的政策选择。为了确保场内交易信息的有效传导，避免交易价格纠正而导致的连锁反应，即使金融消费者遭受了损失，却难以牺牲价格机制的稳定性。
在2008年金融危机中，各国和地区都发生了许多侵犯金融消费者的事件，但多数侵害事件都发生在场外交易市场中，在场内交易市场中发生的损害事件较少。在最近一两年间，有些国家开始要求将部分场外交易纳入场内集中结算系统，在性质上类似于场外交易的“场内化”。这至少说明场内交易规则无害于金融消费者，向参加场内交易的金融消费者提供倾斜保护，其条件尚不充分。
（二）是否适用于金融衍生产品
不同金融商品的特质有别。笔者同意这样的观点，即金融商品（尤其是场外交易的金融商品）是由金融机构提供的、以实现资金融通为目的的、一系列旨在发生法律拘束力的权利义务的组合。按照国际财务报告准则第39号的定义，各种金融商品的主要差别在于其合约的具体条款及性质归类，利息的支付期、保本、可换股票、现金流等之不同。上述金融商品普遍具有不对称性、非标准化以及双向性的特征，缺乏金融知识的消费者很容易受到损害。
金融商品还可分为基础的金融商品和衍生金融商品。对于股票、公司债券和证券投资基金等基础金融商品而言，投资者与发行人或服务商之间也存在信息不对称问题，但金融衍生商品存在的不对称更为明显。这些金融衍生商品普遍地具有非标准化的特点，必须依赖金融服务商与消费者逐一谈判才能确定，而消费者普遍缺乏议价能力，甚至难以争取到合理的交易条件。有些金融衍生商品本身就是金融服务商创设的风险转移工具，即将自己无法承受或不欲承受的风险转移给金融消费者。后者，有时被称为“有毒金融”产品，它们可能给金融消费者带来高收益，也往往带来更高风险。
基于金融衍生商品具有较大杀伤力，金融消费者面临的风险巨大，服务商却可能收益颇丰，为了减少金融消费者的风险和损失，应当在关注基础金融商品的同时，将倾斜保护的重点放在金融衍生商品上。这无疑是立法者不得不做出的重要政策选择。
（三）是否考虑金融消费者的承受力
平等保护是现代法治的重要内涵，向部分市场参与者提供倾斜保护措施，必须存在若干预设的前提条件。人们常将金融商品的信息非对称性作为倾斜保护的重要前提[30]，进而将信息披露作为保护金融消费者的重要手段。笔者认为，信息不对称或许揭示了金融消费者无辜受损害的主要原因，却未必是直接原因，更不是全部原因。过分强调信息披露，近乎于开出了一剂无效药方。一方面，在瞬息万变的金融市场中，几乎没有哪个金融消费者来得及搜集和分析市场信息，也几乎没有哪个金融消费者具备合理分析信息的能力，信息披露充其量是金融服务商免责的理由，而不是保护金融消费者的有效手段。另一方面，信息披露无法提升金融消费者的议价能力，也无法消除金融消费者之法律和财务知识的不足，也无法解释不同金融消费者的风险承受力。因此，在向金融消费者提供倾斜保护时，还要考虑金融消费者风险承受力低、发生争议时投诉成本高等社会因素。
换言之，资财雄厚的市场参与者即使损失较重，也能勉强承受，加之申诉能力较强，尚不至于引起社会动荡。资财较少的市场参与者，难以承受交易损失，也难以提出有效申诉，更容易造成社会动荡。考虑到现实情况，各国通常考虑市场参与者的资财状况等因素，排除了专业投资者和资财雄厚的市场参与者，以确定受保护金融消费者的合理范围。刘燕和楼建波教授在分析雷曼债券和KODA产品销售者受损的案件时，指出“雷曼迷你债事件影响的是普通市民百姓，而KODA交易影响的是富裕的个人。换用金融监管的专业术语来表达，前者属于“零售客户”或“普通投资者”，是包括证券法在内的金融监管立法保护的重点；而后者属于“专业投资者”（professional investor），理论上说具有自我保护的能力，因此不需要证券法的专门保护”[31]。这种分析结论略显残酷，却反映了美国和我国港台地区法律的主要状况。我国台湾学者甚至将类似法律条款称为“排富条款”，即在台湾《金融消费者保护法》上，金融消费者仅指一般民众，不包括专业投资机构及符合一定财力或专业能力的自然人或法人[32]。就此而言，金融消费者像是一个方便的提法，它不是一个逻辑或整体概念，保护金融消费者的法律也不是同等地保护各种金融消费者。
五、结束语
在定义消费者含义时，民法学者为了在整体上反映消费者与经营者之间的关系，多从与经营者的关系角度定义消费者。受此影响，多数学者采用演绎法定义金融消费者，即将消费者作为大前提，再将金融消费者作为消费者的具体形态，进而得出金融消费者系消费者的基本结论。但在实证层面上，这种分析结论是值得怀疑的。金融消费者是金融工具有效作用的前提，如果不保护金融消费者，金融市场必然充斥欺骗并最终将走向崩溃。保护金融消费者是现实需求，不是理论演绎的结果，在定义方法上应重视归纳法。
“金融消费者”一词已植入我国法律体系，其含义虽尚待厘清，但可有广义和狭义之分。在广义上，金融消费者泛指从金融服务商处获得金融商品或者服务的自然人；在狭义上，需要根据市场结构、金融商品的特性以及消费者风险承受力等综合因素，作出妥当的政策选择，确定需要获得特别保护的金融消费者的范围，进而确定金融消费者在不同场合下的不同含义。立法者要在斟酌社会实践，识别需要保护的特定利益之前提下，确定需要保护的金融消费者的具体范围。换言之，金融消费者是立法者在政策考虑后筛选出来、加以特别保护的金融消费者的统称。
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【作者简介】
叶林，中国人民大学法学院教授。
【注释】
[1]参见：Robert P. Chamness，Roland E. Brandel，Alan S. Kaplinsky，Fred H. Miller：Introduction to the Symposium: Consumer Financial Services Law in the 1990s，Georgia State University Law Review，Volume 9，Issue 4 June 1993。
[2]为了回应全球金融危机带来的挑战，英国于2010年将《金融服务与市场法》改名为《金融服务法》，并增加了监管目标和责任，扩大了监管机关权限。
[3]参见2000《英国金融服务与市场法》第404E条。
[4]【日】神田秀树称其为“参考”，转自何颖：金融消费者权益保护制度论，第54页，北京大学出版社，2011年6月版。
[5]简称“资本市场法”，于2007年8月3日通过，并于2009年2月4日正式实施。
[6]郭丹：金融消费者之法律界定，载于《学术交流》，2010年第8期
[7]Edward J.Janger & Paul M.Schartz:the Gramm-Leach-Billy Act,Information Pravacy,and the Limits of Default Rules,86Minn.L.Rev.1219,1222-1223(2003)
[8]本文所称“复合性金融商品”类似于通常所称“金融衍生商品”，但强调多种不同传统金融商品的相互结合。
[9]叶林：投资型保单：保障抑或投资，载于月旦民商法学，2010年3月，第27期，第147页。
[10] 参见陈小秋：“170万雷曼债券被通知可能瞬间为零”，载于《21世纪经济报道》2008年9月24日。
[11]汤欣：证券市场虚假陈述民事责任制度评析——兼论证券法上的一般性反欺诈条款，载于：中国民商法律网，登陆时间：2012年4月20日
[12]金融三会是指银监会、证监会和保监会，有时还与中国人民银行合称为“一行三会”。
[13]在我国的规范性文件中，原中国国家标准局参照《国际标准化组织和国际电工委员会（ISO/IEC）第37号指南《消费品使用说明书》，于1985年6月29日颁布了《消费品使用说明总则》，该总则称，“消费者——为满足个人或家庭的生活需要而购买使用商品或服务的个人或个体社会成员”。
[14]叶林、郭丹：我国证券法的未来走向，河北学刊，2008年第6期，第160页
[15]参见叶林：投资型保单：保障抑或投资，载于月旦民商法学，2010年3月，第27期，第152-153页
[16]中国消费者协会编：《保护消费者权益案例精选集》，中国工商出版社，2005年版。
[17]刘德权主编《最高人民法院司法观点集成②》，人民法院出版社，2009年1月版。
[18]邹海林所著《保险法》（人民法院出版社，1998年版）、徐卫东所著《保险法学》（科学出版社，2004年版）以及许崇苗、李利合著《中国保险法原理与适用》（法律出版社，2006年版），完全没有提及消费者保护的问题。
[19]叶启洲：论保险契约之批单、任意终止与内容控制之法源依据，载于：保险法专题研究（一），元照出版有限公司，2007年版。
[20]郭丹：金融服务法研究—金融消费者保护的视角，第53页，法律出版社，2010年6月版。
[21]参见《德国民法典》第13条和第14条。
[22]参见台湾地区《金融消费者保护法》第4条第1款前句
[23]参见台湾地区《金融消费者保护法》第4条第1款前句。
[24]参见《英国金融服务与市场法》第404E条第（2）项，《金融服务法》第425A和425B条。
[25]继续性合同是与一时性合同对应的合同，指履行在一定的继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同，参见屈茂辉、张红：继续性合同：基于合同法理与立法技术的多重考量，载于《中国法学》，2010年第4期，第26-30页。
[26]法国合同法创造了行为义务和结果义务的分类。行为义务，即为一定行为的义务；结果义务，即义务人不仅应为一定行为，还要保证其行为达到某种结果。医生应当积极救治病人，却无法保证病人康复，为行为义务；承运人要实施运输行为，还要保证将标的物安全、准时交付收货人，为结果义务。参见：Harris & Tallon: Contract Law Today, Oxford, Claredon Press,,1989. P.19
[27]美国《金融服务现代化法案》同时采用了投资者和消费者的术语。
[28]叶林、郭丹：我国证券法的未来走向，河北学刊，2008年第6期，第160页。
[29]郭丹：金融消费者之法律界定，载于《学术交流》，2010年第8期
[30]参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，第235-237页，上海人民出版社，2004年版。
[31]刘燕和楼建波：《银行理财产品中的金融衍生交易法律问题研究——以“KODA血洗大陆富豪”事件为标本》。载于:《金融服务法评论第1卷》，郭锋主编，法律出版社，2010年版。
[32]参见陈佑寰：投资人保护与金融消费者保护法－以连动债纷争解决为例，出处：http://www.dgnet.com.tw/articleview.php?product_id=1623&issue_id=2499&article_id=12927，2012年4月23日登陆。
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