【书名】《商事破产：全球视野下的比较分析》

【作者】[美]查尔斯·布斯，美国夏威夷大学法学院教授

[德]克里斯托弗·保勒斯，德国柏林洪堡大学法学院教授

[英]哈里· 拉贾克，英国萨塞克斯大学荣退教授，萨塞克斯大学法学院前院长

[美]杰伊·劳伦斯·韦斯特布鲁克，美国德克萨斯大学奥斯汀分校法学院教授 

译者简介：王之洲，美国威斯康星大学法学院（University of Wisconsin-Madison Law School）博士研究生。他曾于上海交通大学取得法学学士、硕士学位，于美国威斯康星大学取得法学硕士（LL.M.）学位。他是一名商法与法社会学研究者，微信公号“微思客”法律版编辑之一。他也是一名美国宪政史爱好者，目前常住美国威斯康星州麦迪逊市。

【出版社】中国政法大学出版社（2018年12月）

【简介】本书基于全球视野，采取比较分析法，对世界主要国家的商事破产法律制度与立法模式进行了精彩介绍，同时亦对商事破产制度中的核心概念、关键制度、以及主要政策目标进行了归纳与反思，由此总结出了商事破产制度改革与发展的应然方向与理想模型。本书不仅将债权执行、担保制度、庭外重组机制、金融机构债务危机等传统破产法之外的议题有机地融合到讨论之中，更有意识地跳脱了臧否不同国家制度选择的窠臼，以更为中立的视角审视共性问题，归纳不同制度方案的优劣并提炼基于情境的正当性，为商事破产领域中的具体制度设计与制度改革提供了有效指引。

导言

我们所处的时代见证了一个世纪以来破产法的首次全球性变革。随着投资与就业日益全球化，作为商事与企业法律制度重要组成部分，破产程序的运用受到的关注急剧上升。 跨国企业在不同国家与地区存在资产与营业的事实也使得律师与法官们对域外破产法律程序的了解越来越有需求。

本书旨在为读者提供世界范围内现存破产法律制度的系统性概览。本书的目标读者包括学者、法官、律师以及政策制定者。本书的主要研究对象是企业而非自然人破产问题。[1]我们希望能向读者展现应对企业债务人整体性违约的一些主要思路与方法。我们也将分析各国不同立法政策所引发的成本以及带来的效益。在这一过程中，我们将尤为强调一套破产法制度中不同制度安排的紧密关联与相互作用——将它们视为一个整全体系的一部分，而不是相互孤立的、仅仅关于特定规则 （例如启动破产程序的方式，或撤销权效力的边界）的立法决定。希望这种努力能让我们免于太过抽象的空泛讨论，亦不至于过度纠结在繁冗的细节之中。

我们也将抛弃那些在破产法相关讨论中常用的标签，例如所谓的“亲债务人”或“亲债权人”制度。某些抽象与提炼的确有益，但破产制度运作的现实是，其试图同时实现多元——而且往往是相互冲突的——政策目标。我们将指明这些政策目标与冲突何在，并探讨不同国家与地区在破产法立法上就这些冲突作出的妥协。我们不打算在那些多少让人有些听腻的问题上——例如“破产的目的是债权人平等受偿”——花费太多笔墨，我们会更关注那些我们认为最终最终立法决策的成本与收益因素。因此，在本书中，我们最为关切并将不断强调破产法制度的三大根本目标：透明，可预测，高效。

一、保证债权实现与处置过程的透明是个重要的问题。透明性的实现有赖于司法判决与执行顺位的信息能够获得准确与及时的记录（例如在土地权属登记簿上记录影响权属的各类判决），担保权利人能够迅速方便地完成权利登记，以及破产程序的有关通知能够有效送达。明确债权属性与并确保破产程序透明，不仅在授信的过程中至关重要，也是当企业陷入整体性偿付危机时有效管控危机并确保有序兑付的关键所在。

二、与过程透明这一目标密切相关的是程序结果的可预测性。如果实现债权的结果在法律制度中无法预见，那么债权实现的不确定风险将必然导致授信成本激增。相反，如果法律制度能够大致确保债权实现的可预见性，这一成本自然会降低。因此，结果可预期性的重要程度不言而喻。一言以蔽之，法律制度越简明清晰，其就越具有可预见性，且更为公平。

三、高效是一个很好理解的概念，但在现实中却难以衡量。我们将从债务人与债权人双方的诉求与权利这个角度切入，来具体理解这一概念。

可以说以上三个根本目标，是为各国破产法立法者们所普遍接受且共同追求的。但是，不同国家的破产法制度也必然要以本国国情为基础来体现公平与正义。因而，每个国家的破产法都无法孤立于该国其他法律制度而存在，也必然会体现出该国政法系统的根本价值追求。

尽管本书会为破产法改革者们提供帮助，但读者们仍然应该研读联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》、世行发布的《确保破产与债权人权利保障制度效用的基本原则》、以及美国法学会针对破产法改革提出的建议。我们的任务是对全球破产法体系进行白描，帮助律师、法官、以及学者们理解既有的制度方案以及最新浮现的制度设计。以此为基础，读者们可以在同类或相关的制度谱系中，深究他们特别感兴趣的某个具体问题。

本书的篇章结构反映了我们看待破产法的基本立场。我们认为，一国破产法应该是一套整全的制度体系；它不仅包括名为“破产法”的专门法典或法规，也同样包括与之密切相关的其他法律规范以及这些规范适用的法制框架。因此，本书开篇将以个别债权实现为重点，讨论破产程序之外的判决执行与担保物权变现制度。之后我们才会转向本书的核心部分：企业破产法——即针对企业债务人整体性偿付危机的概括清偿制度。[2]

首先，我们将沿着企业清算的大致时间顺序，探讨从破产申请资格到破产财产分配等一系列有关企业清算的法律问题。之后，我们将探讨所谓的企业“重整”（reorganization）程序——也有人把它称为企业“更生”（rehabilitation）或企业“拯救”（rescue）程序。采用这种程序的目的往往在于维持债务人财产的营运价值并保住至少部分就业岗位，相关当事人也经常寄望通过此类程序令债务人企业获得重生。此外，与重整程序密切相关的庭外债务重组与和解（out-of-court workouts）努力，也愈发流行——其无需经过由法官主持的破产司法程序。此外，鉴于劳动债权这一问题在企业破产法律制度中的特殊与重要性，我们也将专辟一章予以探讨。接下来，我们将关注破产程序中的具体机关——尤其是法院、协助法院的政府破产管理机构以及由法院指定担任管理人的中介机构——是如何执行和操作破产法规则的。在这一章节中，我们也将对比分析，各国是如何监管在破产程序扮演重要角色的各类职业人士（律师、会计师与其他职业者）。最后，由于跨境破产问题随着全球化进程而变得愈发重要，我们也将考察各国在这一问题上的制度设计。

本书尽管会引用部分理论研究成果，但其关键任务是阐释并分析既有制度，而不是提出理论批评或创见。当然，我们会在破产法制度的一些根本问题上阐明我们的理论立场；也会提供（我们认为）被当前各国大多数破产法专家与政策制定者们共同接受的理论观点。我们的出发点是：破产程序是与依赖法院执行的个别清偿制度相对的概括清偿制度。粗略来说，个别清偿制度涉及的是“拒不清偿”的债务人，而破产程序则针对的是“无力清偿”的债务人。但是，个别清偿制度也具有“曝光”无力清偿债务人、并迫使其进入破产程序的制度功能。债权担保制度对（个别）债权执行与破产程序都有重要影响： 对于担保债权人而言，它是一种效力超常的个别清偿手段，在很多国家其效力都优先于一般执行程序。而在绝大多数国家的破产法下，取得担保物权的债权人也往往就其担保物享有最优先的受偿地位。担保债权人在破产程序中这种特殊地位，要么源自破产程序特别规定的结果，要么则是担保债权不受概括清偿程序约束的结果（担保债权人往往更偏爱后一种结果）。综上，个别执行制度、债权担保制度以及破产制度三者尽管形式与功能各有不同，但其相互关联紧密而复杂。

在本书各章开头部分，我们都会围绕该章主题介绍各国法制体系与制度进路，并由此展开针对具体问题的比较法探讨。尽管我们的任务并非对不同制度体系与设计的优劣进行评判，但我们会努力分析并揭示不同制度运作的成本与效益。希望我们的分析与结论为制度改革者与政策制定者们提供可靠的决策依据与参考。

本书将尽力避免美式风格的文献堆砌。对于破产执业者与法官来说，东一榔头西一棒的文献挑拣与堆砌毫无实益。本书并未做到对各国破产立法进行全面调查与详尽对比，但我们的确查阅并分析了多种有关破产立法模式与制度设计的法案、文献与研究资料，并将它们列入了本书的文献索引中。无疑，写作本书不会让我们成为外国破产法专家 ，但我们通常会在阐释观点时引用某一国家或地区的立法例。读者如果对于某国或某地的具体法律问题存有疑问，应当查阅该国法律规范与相关文献并咨询当地法律专家。

即便在同一种语言中，有关破产法的术语也往往有多种称谓。例如，绝大多数英语国家都采用“insolvency proceeding”这一词汇来指称处理企业财务困境的专门法律程序。有些时候，这一词汇仅指清算程序，但越来越多的人开始用它来统称包含企业重整或拯救程序的破产程序。在北美以及其他一些地方，人们则采用“bankruptcy proceeding”这一词汇来表达类似含义。本书一般采用“insolvency”而非“bankruptcy”来表示“破产”。

本书四位作者来自不同国家，学术旨趣也不尽相同；他们的合作将带来相映成趣的不同视角。来自美国的两位作者中，有一位与拉丁美洲以及加拿大破产法学者合作十分密切，同时与其他各国破产法学者也有广泛交流。另外一位则长期在香港执教，对亚洲各国破产法制度与动向颇有研究。来自英国的作者主要研究英国以及英联邦国家的破产法律制度，他在本书中也援用了多名欧洲破产法专家的研究成果。最后一位作者来自德国，是大陆法系破产法研究的领军人物，也曾担任世行与国际货币基金组织的破产法问题顾问。希望作者们的多元背景与视角能有机融合于本书之中，为读者们系统地归纳世界各国破产法制度的共同属性与主要特点。

在今天，仍然有很多人认为破产法只是终结企业生命的法律程序；但实际上，破产法恰恰为因为经营失策或市场波动而陷入困境的企业提供了转圜生机。在各国，破产程序与其他法律制度的衔接与协调都是尤为特殊与重要的问题。此外，它也是平衡企业股东、雇员、债权人之间权利冲突的终极杠杆。只有有效达成这种平衡与衔接，经济活动才会发挥最大效用。因此，破产法研究不仅意义深远，也有重大价值。