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陈永强丨《私法的自然法方法》 |
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来源：北大出版社法律图书 作者：陈永强 时间：2017-01-21
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本书将自然法哲学的思想与方法引入到私法的分析中来，构建了"私法的自然法方法"的一般原理。由此推进了私法内在伦理价值体系的建设与思考，使得私法必须面对更为基本的伦理层面的价值统一性问题，而不是将民法问题仅仅限制在对法律条文的解释意义上的法教义学理论。 梳理了私法的自然法渊源与自然法方法的一般构成，并对形式主义法学进行了反思，提出了私法的一般道德原则体系，以及道德权衡方法。构建了诚信的四项子原则，并以这些伦理原则为基础，对诚信义务进行了体系化说明，提出了一般诚信义务的概念。
架起了私法一般技术规则与伦理原则之间关系的分析桥梁，更进一步推进了私法学理论与哲学理论、伦理学理论的知识互动和思想沟通，为私法人文主义的复兴开启了通道。
作者
陈永强，中国计量大学教授、复旦大学民商法学博士、中国社会科学院民法学博士后、中国人民大学访问学者。浙江省151人才、杭州市131人才。主持教育部、中国法学会、环保部等部级课题多项。在《比较法研究》《法商研究》《环球法律评论》《法学》《政治与法律》等核心刊物上发表论文多篇。
自序
长久以来，私法的观念被分为两种类型：不是形式的，就是伦理的；不是逻辑的，就是经验的。相应地，私法的知识也被构筑为两种类型：形式的法知识类型与伦理的法知识类型。当将私法理解为一种能够与“伦理”相分离的、在“概念、性状、种类”等“形式”上独立自存的规则统一体时，“形式类型”的法知识便被建构了起来。“伦理类型”的法知识则主张，私法应被理解为一个具有内在伦理结构的价值统一体，每一项法技术背后都有一个特定的法伦理所支撑。 “形式类型”的法知识属于法的“现实维度”，“伦理类型”的法知识属于法的“理想维度”或“批判维度”。私法的观念史总是随着时代的更迭在“形式的”法观念与“伦理的”法观念之间潮起潮落，当“形式的”法观念雄踞天下、占据主导地位时，“伦理的”法观念就随之衰落了。本书旨在重启私法的伦理观念，复兴私法的人文主义思想，探索私法的哲学论据。 “形式的”法观念曾代表一种具有普遍意义的法治理想方案，与其相对应的法学方法被称为“形式主义法学”。该方法论有三个命题所组成：法律的完备性命题、平等的普遍性命题、法律与道德的分离命题。这三大命题共同构筑了一种独特的被韦伯称之为“形式理性”的法律思想方法：法律可以一劳永逸地不分贵贱、不分性别地适用于全部的人，以此实现“相同事务相同对待”之正义原则。 然而，“形式的”法观念与“伦理的”法观念是可以决然割裂的吗？法学的任务就仅仅是探析私法之“概念、性状、种类”之“形式结构”吗？法学的目标就仅仅是实现“形式正义”而不需要考虑私法适用的“伦理正当性”问题吗？ 二十世纪以来，形式主义法学广受批评。自由主义法学、利益法学、现实主义法学、自然法学等均对法律形式主义提出了诸多质疑。自然法理论也因其丰厚的历史底蕴与深邃的人文思想而被重新提出，并屡有建树。实际上，相较法律形式主义，自然法思想远为悠久。早在古希腊哲学中，自然法思想已经初见端倪。亚里士多德说，有理性的生活就是有德性的生活，而公正则是德性之首，有公正的德性的人不仅能对他自身运用德性，而且还能对邻人运用其德性。亚里士多德区分了自然正义与实在法正义，认为，当两者发生冲突时，“衡平（公道）”便可以用来对实在法进行矫正。
“自然”一词，在希腊哲学中，存在不同含义。最初，“自然”是指物质宇宙；后期的哲学家则在“道德”意义上适用“自然”这个词。在斯多葛派哲学看来，“自然”被看作是一种理性的品格，依“自然”而生活被认为是依“理性”而生活，这种“理性”决定着何为正义、何为不义。
自亚里士多德、西塞罗等以来的自然法思想认为，自然法代表着“善”与“公正”，“真正的法律是与本性（nature）相结合的正确理性”，任何法律如果与自然法相违背，都不能称之为法律。当自然法学家们将法律描述为包含正义的“正确理性”时，法律就与正义永久相关了，人间制订的法律也就必须符合正确理性与正义。罗马法创设了一种高于实在法的自然法，它代表了正义法的原则，并成为审查各种形式的实在法是否正当的标准，这是罗马法理学的一个重大贡献，也是后世自然法理论的核心理念。
私法是一项证明正当的事业，它在伦理上一定是一种可以被接受、可以被理解、可以为被承认的规范体系，法学方法的任务也就是要去证明私法规范的可被理解性、可被接受性与可被承认性。无疑，自然法方法比形式主义法学能够更好地满足“私法是证明正当的事业”这一界定所要求的私法程序与法学目的。私法的自然法方法有意将自然法哲学之思想精华与私法方法结合起来，以此推进私法学理论与哲学理论、伦理学理论的知识互动和思想沟通，为私法人文主义思想的复兴开辟道路。
方法论上，自然法方法强调原则理论。由伦理所构建的私法原则不同于私法规则。规则是“冷的”，它在事实上和法律上可能的空间内拥有确定性，它的适用具有“全有全无”特征，它既不能被权衡，也不需要权衡。原则是“活的”，不同原则所蕴含的伦理分量不同，其分量的确定须依赖于法益的权衡。原则之间是一种优势关系，当一条原则不具有优势时，并不是说这条原则是无效的，而是说当反对的理由足够强大时，这条原则在该当具体案件中将不起决定性意义。
私法的自然法方法所主张的私法伦理是多元的，私法是由一个多元伦理所组成的能够和谐并存的共同体。自治是一项价值，诚信也是一项价值；公平是一项价值，平等也是。私法是宽容的，容纳着多样的价值。私法就像是爱，私法平等地爱每一个个体，自然法方法彰显了私法之爱。爱意味着协作，协作的理想要求一个人从来不能在不考虑其行为可能对他人造成损害的前提下，利用法律权利来追求个人自己的目的。
爱意味着利益的均衡，它要求从事市场交易的人们在施展才华获取利益时应考虑他人的利益。爱意味着宽容，它要求对待他人的错误行为应给予适当的理解与容忍。只有当我们以他者为立足点时，自我与人性才能够真正地被认识和理解，私法也才能真正建立正确的规则。
陈永强
乙未年秋月霜降
杭州守拙斋
后记
自博士论文《英美法上的交易自治与交易安全》到博士后的《英国土地登记法研究》一书，我的研究大致都集中在英美财产法、物权法领域，尤其是对财产法之经典论题——物权变动问题，有着浓厚兴趣。然而，当我从英美法的视角来看待大陆法传统的物权变动理论时，越来越发现我们大陆法无论是思维方式还是分析方法，都倾向于一种相当高度的“形式论证法”。
举个例子说，二重买卖：
甲将房屋出售于乙，乙支付价款，甲交付房屋于乙，乙对房屋占有使用，但未登记。后，甲将房屋出售于丙，并办理房屋产权登记。丙起诉乙，要求乙腾退房屋。
在这个例子中，我们传统的民法理论会说，丙因办理登记取得所有权，而乙未办理登记，只能是债权人，按照物权优先于债权之原则，丙的所有权优先于乙之债权，从而取得胜诉。这里，传统民法理论的思维方式是：丙依据登记获得所有权，而依据所有权本身自然就可以主张返还占有、拥有使用等全部权利；对于乙而言，乙依据契约之占有，对丙而言，便属无权占有，故不能对抗丙。
面对传统民法的这一经典分析方法，我提出三个问题：
第一、当甲将房屋交付给买受人乙占有使用后，他还是完全的所有权人吗？尽管在登记名义上他是所有权人。
第二、当买受人乙获得房屋的交付后，其对房屋占有使用的权利仍然是一种债权吗？
第三、法律制度不需要考虑第三人丙是否善意吗？能排除知情的第三人的权利取得吗？
按照请求权基础之分析方法，丙对乙的权利主张需要落实在我国台湾地区民法第767条、大陆《物权法》第34条来讨论，即所有权人向无权占有人主张返还之规范。我在《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》（《环球法律评论》2013年第3期）一文中的结论是，甲不再拥有完全的所有权，乙也并非是纯粹的债权人，丙只有在极少的善意的情形才能依据第767条或第34条之规定主张返还。在另一篇论文《物权变动三阶段论》（《法商研究》2013年第4期）中，我进一步提出了未登记已占有的房屋买受人的权利属于一种介于债权与物权之间的一种中间型权利之理论结论。
这些研究中，我提出了一些英美法的论据，比如按照英美法的思想，所有权是一个权利束，其权能是独立可分割的；再比如英美法主张第三人有调查房屋的义务，否则构成知情。然而，就其核心论据而言，这些论据仍然是一种“形式论据”，按我所想，私法是一项证明正当的事业，私法制度的正当性始终不能仅仅满足于“形式论据”上。
那么，私法制度的正当性应建立在何处？一个已经将房屋出卖的人为何还能再次卖给他人？一个知情的第三人为什么还能通过登记从一个已经将房屋出售的出卖人处取得所有权？这些问题，需要我们重新思考私法制度的伦理正当性问题。于是，我想到了诚实信用原则，并进而思考诚实信用的法哲学问题，对于法哲学也是我多年的兴趣所在。也许，这就是本书的缘起吧。当然本书主要不是要解决二重买卖问题，而是旨在建立一个伦理正当的私法体系与私法方法。
本书将视角进一步追溯到那些久远而经典的自然法思想与论著中，这不足为奇，因为毫无疑问，它们是我们当今社会任何法律理论的重要知识资源，我们不能忘却那些伟大的经典之论，更不能避开它们，只有在它们的基础上前行，我们的私法才能触摸到希望，才能展望未来。
我在引述各家思想与学说时，并不求面面俱到，因为本书是一部私法的方法论之作，而不是一部自然法的历史著作，不能期待对全部的自然法学家的思想均作细致阐述。本书也不在于比较各家思想与学说的差别，比如罗马法学家们对自然法的不同定义；排他性实证主义与包容性实证主义的区分等也不是本书所要关注的重点。
本书的重点在于通过概览历史上的与私法方法相关的经典理论家的重要思想与学说来勾勒与总结自然法理论的核心命题，并依据这些命题来建立一种一般的私法的自然法方法论，然后将其具体应用于诚信的私法理论的建构上。
本书出版之际，感谢中国社会科学院法学研究所孙宪忠老师、谢鸿飞教授、北京大学法学院薛军教授、华东政法大学金可可教授、杭州师范大学法学院陈云中老师等师友对诸多问题的建议和讨论。感谢复旦大学胡鸿高老师、中国人民大学张新宝老师对本书出版的关心。感谢我的学生汪梦涵同学对书稿的认真校对。感谢中国计量大学法学院陶丽琴教授对本书出版的支持。感谢北京大学出版社编辑周菲女士、李昭女士的辛勤工作。
今天是立冬，西湖水波兴来，微冷。心中却荡起暖暖春意，正如女儿在写话本上的那首诗：
柳树，在风中摇摆
知了在不停地鸣叫
地上，绿草如茵
鲜花盛开。
陈永强 乙未年立冬
中国计量大学法学院
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