联邦贸易委员会非正式专家顾问意见

介绍
在您的信中，您说您的客户拥有一家连锁饭店，您的客户希望出卖其中的一家或者多家饭店。饭店销售中的有关术语和条件如下：
1、买方可以租赁饭店，租赁两年后可以选择购买饭店。
2、买方可以使用您客户的某些商号、商标以及菜谱。
3、对于菜谱的准备，有最低的质量要求。
4、有最低的清洁要求，以保证饭店秩序良好、维修良好。
5、除了这些最低的质量要求和清洁要求外，买方对饭店的经营有独家控制权。
6、只要买方使用卖方的商号和菜谱，卖方就可以从毛利润中收取一定比例的特许费。
您进一步说明潜在的买方经验丰富，不需要您的客户提供帮助。
您问这种业务安排是否属于联邦贸易委员会特许经营规则的范围。你应该知道，作为一个政策问题，联邦贸易委员会的特许经营执法专家不会对根据一系列特定的事实，一种商业关系是否属于特许经营规则的范围发表专家意见。不过，我们会对您确定您客户的商业关系是否构成特许经营时，希望考虑的特许经营规则提供一般的指导。

“特许经营”术语的定义
如果符合下列条件，则这种商业安排就是特许经营规则所定义的“特许经营”：（1）销售标有特许人的商标或者商号的货物或者服务；（2）对被特许人进行重大控制或者向被特许人提供重大帮助；（3）自协议签订之日起六个月内至少向特许人支付500美元。
从您的来信看，看起来已经满足了第一个条件和第三个条件，剩下的问题就是就特许经营规则来说，您的客户所施加的控制是否构成“重大”。

“重大”控制的定义
我们从特许经营法规的文本开始分析这个问题。对于可能的控制因素，法规规定：
“特许人能够或者有权对被特许人的经营模式施加很大的控制，包括但不限于特许人的组织机构、促销行为、管理、营销计划以及商业事务。”
特许经营规则的最终解释性指南明确规定，要构成“重大”，该控制必须与被特许人的全部经营模式有关：
“应该强调的是，要认定为“重大”，控制或者帮助还必须与被特许人的全部经营模式有关——而不是销售一种特定产品的模式或者销售只占被特许人业务一小部分产品的模式。确定控制或者帮助是否重大时，对一种特定产品销售的控制或者帮助至多对被特许人的经营全部业务的模式产生轻微影响的，则不予考虑。”
“重大”控制的类型通常为：（a）未设立业务的场所审批；（b）地点设计或者外观要求；（c）营业时间；（d）生产技术；（e）会计实践；（f）人员政策和实践；（g）要求被特许人参与的促销手段或者财政资助；（h）对消费者的限制；以及（i）地点或者销售区域限制。
只要存在其中一种情形，就表明存在重大控制。
最后，联邦贸易委员会将考虑这种控制对潜在投资者的重要性。如果这种控制使潜在的被特许人依赖特许人，则很可能认定这种控制是“重大的”：
“控制的标志因行业而异，只能在个案基础上，通过审查合同规定以及特许人随后的实际做法来确定如何构成“重大控制”。不过，“重大”这个术语主要是传达这样一个概念，即被特许人实质上依赖特许人的控制。控制是否“重大”不可避免地视其对分销商的重要性而定，在一个适当的案例中，任何一种控制都有可能是重大的。”
从您的来信看，您的客户不需要通过一定的方法或者对买方如何经营其业务施加任何控制。买方自行决定其组织方法、开展和销售其业务。概括上述内容，您的客户所施加的最低控制应该是保护您客户的商标和信誉，以保护公共健康。最后，您说潜在的买方具有丰富的饭店经营方面的丰富，在开展业务方面不需要依赖您客户的专业技术。（如果您的客户开始将饭店要约出售给没有经验的个人，那么我们对重大控制因素的分析就可能不同）。根据这些事实，看来就特许经营规则而言，您的客户索施加的控制并不是“重大的”。专家意见2 [非正式专家顾问意见98－4 1998]
本专家顾问意见是对您询问的答复，是我们对联邦贸易委员会的特许经营法规适用于许可协议的意见，尤其是对您询问我们，您客户的商业安排是否满足规则中的重大控制要求或者重大帮助要求的意见。
根据您的来信，您的客户（称为“许可人”）提供了经营活动环境实验室的机会。您问其许可协议是否构成特许经营。你应该知道，作为一个政策问题，联邦贸易委员会的特许经营执法专家不会对根据一系列特定的事实，一种商业关系是否属于特许经营规则的范围发表专家意见。不过，我们会对您确定您客户的商业关系是否构成特许经营时，希望考虑的特许经营规则提供一般的指导。
一种商业关系是否构成“特许经营”并不依当事人对他们之间关系的称谓而定。如果符合特许经营规则中列出的“特许经营”的三个要素，就是特许经营规则规定的特许关系。
我们从“特许经营”是指一种持续的商业关系开始分析。根据您的来信，被许可人获得了使用您客户的商标和专有信息的权利，作为回报，要求被许可人向许可人支付一定比例的毛利润作为许可费，并且要接受审计，以保证准确的报告其销售额，并且被许可人还签订了合同期限内不竞争以及合同结束后不竞争的协议。根据这些事实，看起来许可人与被许可人之间具有持续的商业关系。
要成为特许经营规则规定的特许经营，一种商业安排还必须符合规则中列出的三个定义性要素，即（1）销售标有特许人的商标或者商号的货物或者服务；（2）对被特许人进行重大控制或者向被特许人提供重大帮助；（3）自协议签订之日起6个月内至少向特许人支付500美元。根据您的来信，看起来已经满足了第一个要素和第三个要素。因此，我们只需要解决您的客户是否提供了重大控制或者重大帮助。
根据您的来信，很明显许可人对被许可人施加了某些控制。例如，被许可人要接受审计，以保证支付适当的许可费，不能在独占区域外使用被许可的财产，不能进行同业竞争，此外，许可人还通过提供附有公式的技术性操作手册、其他的科学信息、以及如何使用许可人体系的有限培训来帮助被许可人。所以剩下的问题就是这种控制以及帮助是否是“重大的”。
特许经营规则的最终解释性指南明确规定，要构成“重大”，该控制必须与被特许人的全部经营模式有关：
“应该强调的是，要认定为“重大”，控制或者帮助还必须与被特许人的全部经营模式有关——而不是销售一种特定产品的模式或者销售只占被特许人业务一小部分的产品模式。确定控制或者帮助是否重大时，对一种特定产品销售的控制或者帮助至多对被特许人经营全部业务的模式产生轻微影响的，则不予考虑。”
而且，重大还是“被特许人能够有理由地依赖这种控制或者帮助的依赖程度参数”。在特定业务中，对于没有丰富经验的投资者更是如此。联邦贸易委员会在个案基础上解决“重大控制以及重大帮助”问题。其中，联邦贸易委员会会考虑特定行业的性质、投资者的经验水平、以及对投资者的控制和帮助方式。
在您的来信中，你主张许可人没有规定任何经营标准，也没有对被许可人的全部经营模式施加任何控制。例如，许可人不需要对经营地点加以控制、不控制营业时间或者生产技术，不规定会计方法。相反，你主张这种有限的控制是为了保护特许人的权利以及其专有信息的价值，以核对许可费的计算是否适当。我们不同意这种意见。
对于只为保护特许人根据联邦商标法和州的商标法所享有的商标权（例如标识展示要求和检查权）而施加的控制，您认为联邦贸易委员会不会认定为重大控制，这是正确的。而且，我们注意到还使用了通常在特许经营体系中使用的不竞争合同来保护专有信息。不过，许可人规定的独家销售区域则超出了商标保护的范围，与被许可人开展业务的整个模式有关。这些限制有可能对被许可人造成严重的经济损失，因为通过限制被许可人的市场，最终限制了被许可人的利润。而且，最终解释性指南明确规定，在对被特许人经营模式的控制类型中，“消费者限制”以及“地点和销售区域限制”会被认为是重大控制。
而且，许可人提供的帮助也可能是重大的。您的咨询要求所附的许可协议草案表明，许可人会将其体系提供给“在环境咨询和测试业务中经验丰富的受过专业培训的环境咨询专家”，在您的来信中，你还说许可人会通过手册以及有限的培训提供技术帮助。不过对于许可人体系的性质没有更多详细的信息，所以我们不能确定许可人提供的这些帮助对潜在的被许可人是否重大。即使潜在投资者在环境测试领域经验丰富，也不一定就使许可人的帮助变得无关紧要。例如，许可人的体系可能使用独特的技术或者非常复杂的技术，即使是在该领域经验丰富的个人，也需要某些培训，以准确、高效地使用该体系。如果培训或者其他帮助对于保证正确使用至关重要，那么这种帮助就是重大的。
根据您提供的信息，看起来您的客户有可能符合上面列出的“特许经营”的第二个定义性要素。