名称：论中国民事审判程序体系的科学化 

时间：2012年3月22日

地点：外经贸大学宁远楼模拟法庭

鲍禄：各位老师，各位同学，晚上好！今天我们非常高兴地请到了北京大学法学院副院长：潘剑锋教授。让我们以热烈的掌声对潘老师的到来表示欢迎！关于潘老师今天的讲座题目，大家已经看到了，我这里不再重复。他是民事诉讼法律方面的专家。关于潘老师的介绍，我拿到了一份详细的、很长的资料。大家对潘老师都很熟悉了，我就不一一介绍了。一句话，潘老师是“老北大”。为什么由我来做这个开场白呢？我也是利用了一点点小便利：我有幸和潘老师是系友，他高我一个年级，是我的师兄。我们不是一个专业的。今天，就让我们一起来感受一下咱们北大的风格。不耽误大家的时间，再次感谢。

潘剑锋：各位同学，各位老师，晚上好，很高兴来到对外经贸大学跟大家一块交流民事审判程序相关问题。经贸大学虽然我是第一次来造访，但是对外经贸大学是很有名的，除了刚才鲍老师提到的我们是师兄弟之外，陈杭平老师是我的嫡系，是我的学生，我和王院长一起在硕士指导委员会里共事，前任院长沈老师也是我们的校友，从这些方面来讲，北大和我们对外经贸大学很有渊源关系，包括跟我个人。

另外，我很尊敬的，乃至崇拜的沈达明老师，他编著的《比较民事诉讼法》，是我上民诉课向学生推荐的必读的参考书，上下册，现在出了新的版本，总而言之，来到我们对外经贸大学感到很高兴，也很亲切。

今天谈四个问题，前三个问题基本上是铺垫，重点问题是谈第四个问题。概览是问题的提出，问题解决的出发点，民事诉讼制度与程序的设置，今天我们要重点交流的内容是对民事程序相关关系的深层次的反思，这是以我们这次民事诉讼法修改作为大的背景，讨论的重点是第四个部分。其中重中之重是关于诉讼程序之间的关系，关于问题的讨论，基本上采取一种点与面相结合的方式，做一个简要的交待。因为从缘起上来讲，为什么想谈这个话题，是基于这次《民事诉讼法》大的修改，它的修改背景大家都知道，三月份人代会没有通过民诉，刑诉通过了，去年法工委开会的时候对今年的立法计划就定下来3月份只讨论刑诉，民诉不要着急，在10月份人代会的时候会提交到大会讨论。对今年准备参加司法考试的同学来讲，是个好消息，它不包括这方面内容了，10月份再出，这是背景。

问题的提出也是比较传统，一个是从我们国家现行的法律制度来看，我们诉讼程序制度体系已经初步形成。学民诉的同学都知道，我们现在有10个程序，包括诉讼程序中的4个程序，特别程序中的4个程序。随着社会经济的发展，涉及到的民事纠纷类型在增多，复杂性在增强，而且还出现了一些新的问题，这也就意味着现有的民事诉讼程序制度已经不能够完全适应社会发展的要求，这是一个很老的套路，大家都知道，很客观。

由此给我们提出的问题就要进一步思考，如何使我们民事诉讼程序制度科学化。这里头有几个问题是值得思考的，一个就是各类程序自身的科学性及有效性，单一一个程序而言，这是我们要做最基础性讨论的。在这样的基础上，我们要认识各类程序的本质属性，以及不同程序之间相互之间的关系，这是第二个层次。在这样一个基础上，就进入到第三个层次，就是不同程序的衔接性、协调性，以及对各类需要通过民事诉讼来解决的社会问题的回应性，这实际上就是整个体系大的问题，实际上这次讨论基本上是按这样的步骤来展开的，第一个问题的提出我们就简单做这样的交待。

第二，我们要比较宏观给大家说一下解决问题的出发点。这次《民事诉讼法》修改，应该说法工委，最高人民法院，最高检察院，以及学界都参加了，我自己也很有幸去参加了几次活动。参加活动就有这样的一个体会，就是我们在对相关制度完善的讨论过程中，有时候会陷于一种就事论事的境地。或者用另外一种说法就是只见树木不见森林的这样一种思考方式，这样就会导致一旦问题进一步深入讨论的时候，就会发现原来所设立的或者被认为是比较有效的制度相互之间不协调。为什么会出现这种情况呢？不知道大家在学习各个部门法过程中有没有这样的体会，就某一个知道而言，你要谈如何完善它相对是比较容易的，但是你一旦跟相关联的制度进行配套研究的时候，你会发现有时候制度与制度之间会打架，更大范围内，整个法律体系范围内，你要使部门法之间协调起来，它有时候也会打架。这个问题在讨论过程中对我的影响比较大，或者是有一定启发，我觉得对这个问题的讨论要回到问题的根本上。

就是说在具体的程序制度设立过程中，有几个方面的问题需要考虑，最根本的就是从民事诉讼的目的出发，就是围绕着民事纠纷的解决，这是最基本的，所有的程序和制度都是服务于这个目的，这是第一。二是要判断这项制度是不是有效的时候，就看该制度和该程序它是否体现民事诉讼最基本的价值，这就是公正与效率。再下来我们考虑民事诉讼制度与程序应当如何科学地配置，在这样的一个基础上，我们再进一步考虑，我们今天这样的话题就进一步考虑各种程序之间它的衔接与协调。所以，这个问题解决的出发点基本上是按这个思路来的。讨论问题的时候，最后是从第四点慢慢往第一点推引过去，这是第二个我们解决问题的出发点，给大家简单做这样一个交待。

民事诉讼制度与程序的设置，这是我自己研习这么多年《民事诉讼法》的一个最基本的体会，民事制度程序与制度的设立，最主要就是解决两个问题：一是审判权与诉权的合理配置，设立各种制度程序的时候就是考虑这个问题。而这样的一个配置结果，它对诉讼模式有着至关重要的影响，讲起来可能会比较抽象，我们具体举举例子，大家就很容易理解。讲到审判权与诉权的合理配置，实际上要讨论的问题就是在民事诉讼过程中需要解决的相关事项是借助审判权的力量，还是借助诉权的力量？或者是借助两者的合力。

举例来讲，有纠纷存在要求解决纠纷，首先就要明确需要解决什么问题。纠纷存在于当事人之间，比如说诉讼请求的提出，大家觉得是借助诉求的力量还是审判权的力量？肯定借助诉权的力量。最后整个案子审理完了，法院要做出判决，确定双方当事人权利义务，你说是借助谁的力量，借助审判权的力量，这个是比较明显的。诉讼过程中相关事项，比如说要查明案件事实，要借助什么东西？要借助证据。证据要进入到诉讼状态，进入到诉讼中来，是借助诉权的力量还是审判权的力量呢？或者说是当事人提供证据，还是法院依职权收集调查证据，都是当事人吗？法院有没有发挥作用？有。但是可能比较多的是诉权在发挥作用，审判权同时也在发挥作用。各种事项实际上都是依据一定的规律来确定的，在诉讼过程中，基于不同的诉讼理念，在不同的国家，它在设立相关诉讼制度和程序的时候，对审判权与诉权的配置就有不同的侧重，由此就形成了不同的诉讼模式。

有什么诉讼模式？我们讲诉讼模式经常会讲什么模式？当事人主义，职权主义。什么是当事人主义，最基础来讲当事人主义模式中就是各类民事诉讼中需要解决的事项，比较多的借助当事人诉权的力量。相对应的，如果诉讼中的相关事项比较多地借助审判权的力量，形成的诉讼模式是什么？这是职权主义。当然在关于相关模式的讨论过程中，还提出过一种模式，协同主义。这个模式的提出，我个人是不大赞同的，什么是协同主义？主张者会提出比较好的论据，就是说在诉讼过程中需要借助审判权力量的就审判权发挥作用，需要借助诉权发挥力量的就诉权发挥作用，两者协调得很好，这就是协同主义。

我就不大明白了，当事人主义两者不协调吗？要协调。职权主义两者不协调吗，它同样协调，只是在这两种模式下借助的审判权力量和诉权力量程度不同而已，这是民事诉讼程序制度需要解决的问题，需要解决什么问题的时候是要考虑的。

另外要考虑的问题，在诉讼程序和制度设立过程中，就是需要通过制度和程序解决的相关问题，在哪个阶段来完成？还是刚才那个例子。诉讼请求什么时候提出？这个问题很幼稚，当然诉讼开始的时候。裁判什么时候做出？当然诉讼请求结束的时候。那么，我可以进一步说，诉讼过程中可以不可以提诉讼请求？可以提是不是随意的？诉讼过程中可以不可以做出裁判，我们有没有中间判决，如果做出的时候有什么样的要求？就在哪个阶段完成？

再问一个问题，证据应该在什么时候提出？我们国家传统上来讲好像任何时候都可以提，实际上民事诉讼要让制度和程序科学，证据就要考虑到涉及这个案子的主要证据应该在哪个阶段提出相对是符合诉讼法规的，民事诉讼主要是解决这两个问题，一个是诉权和审判权，一个是在哪个阶段来解决什么样的事项，这是一个问题。

再有一个是程序与制度之间的关系，是什么关系呢？有什么样的制度就需要什么样的程序，制度决定程序，程序是用来反映制度的。我们说我们的民事制度不完善，表现在两个方面，一个是实际上在解决民事纠纷过程中，需要解决的相关事项我们没有相应的制度。另外是我们虽然有了某项制度，但是没有相对应的程序配置，这项制度它的功能同样没有办法实现。比如说和解制度，我们有没有诉讼中的和解制度？有人点头，我也赞同。那么我们的和解诉讼是什么，和解以什么方式进行，和解之后出现什么法律后果，有没有规定？咱们都没有规定。所以它没有这么一些程序性事项的规定，意味着我们这项制度在司法实践中是没办法推行的。诉讼中真的和解了，一个是撤诉，一个是调解，严格意义上来讲，和解是撤诉吗？它显然不是。和解等于调解吗？它也不相关。所以它必须要有一定的程序来承载它，这些东西我们做了交待，就要谈我们今天最重要的问题，民事诉讼程序之相互关系的深层次的反思，以我们国家《民事诉讼法》修改作为大的背景。

总概来讲，民事诉讼程序法它是一张无缝的网，处于各种程度，各种制度，甚至每一个规则之间都相互联系的这样一个状态。如果说这张网里头不管是钢，还是木，还是具体的绳索，它们联系得很紧密，很协调，那这个程序制度就是比较完善的。如果说这样的一种联系不协调，那这样的一个程序制度可能就是不科学的，这是总概这样的说法。

下面我们具体讨论一下，一是涉及到民事审判程序的概貌，这里我们就不讲了，因为很多同学都知道。二是民事诉讼程序与非讼程序之间的关系讨论，在已有的有限的讨论中，反映出我们对两者的关系认识十分模糊。我们可以把草案拿出来看看，它很模糊，挺有意思的，我附带说一下，对这个草案我个人也比较有意见，也提了不少建议。这次增加的内容不是很多，如果涉及到文字的修改，大概会全部有100个，但是新增加的制度只有6项，主要的比如说有涉及到司法确认，有涉及到诉讼程序之间的关系，涉及到恶意诉讼的防范，有涉及到小额诉讼，还有公益诉讼，这讲的就是原来法律制度中没有规定的，它新增加的制度一共有6项。

大家如果看这个草案你就会发现它有这样的一个现象，新增加的内容在条文形式上来看都规定得很少，从实质内容上来看规定得很原则。我参加立法的时候一直是有意见的，也提了很多具体的建议，但是参加了几次之后，我基本上也琢磨清楚，决策者他们对这个新生事务基本上是怎么看呢？比如说觉得这个制度应该增加或者应该完善，他一般不会问你说这个制度到底有什么好，他首先是问你原来的怎么就不行了？无论你去修改制度还是增加制度，你修改制度他会问你原来的制度怎么不行。增加制度他会问你原来那些制度够用不够用，他一般不会从更好更先进的这么一个角度来考虑问题，这是一个。

第二，他规定这么一个原则，是寄希望于将来在司法实践中进行补充，这一点实际上是我最担心的内容之一。我刚才跟杭平老师在交流的时候，特别提到一点，我现在也可以把我的想法告诉大家，我做个预言，以后就可以检验了。它规定得太原则，太概括了，诉讼程序与非诉程序的关系上也是这样的问题，比如说立法体例上的选民名单案件，公示催告案件，督促程序。公示催告和督促程序，为什么列了两个程序，实际上就是一般意义上的非诉程序。这两个程序怎么单独列一章，我问过参加1991年相关立法的老师，他们的答复是当时要增加这两个程序就分别写了相关条文，专门作为一章列进去。形成草案的时候，当时就有老师提出疑义，说应当把这两章并入到特别程序这一章中去，就是作为非讼程序来看待，但是草案已经印出来了，法工委领导问老师这有什么实质影响吗，会妨碍它的运行吗。回答当然是否定的，不会有什么实质影响。现在看来这样的回答显然是不够严肃的，因为这个草案已经印出来了没再改，就造成了这样的一种情况。这次我是很希望能够把当时留下的这样一种不大周密的做法把它严谨起来。

实践中的一些做法，比如说督促程序，现在大家有没有统计过，在司法实践中用得多不多？少之又少。为什么少呢？起不到作用，所以一般人就不用了，为什么起不到作用呢？就是因为它很容易被提疑义，提疑义之后，督促程序就基于法律上的规定而终结了，实践中它用得很少。另外的经验告诉我们，督促程序应该跟诉讼程序结合在一块来考虑，就是有这样的一个非讼程序和诉讼程序的连接。这次在《民事诉讼法》立法过程中，增加了这方面的内容，就是有这样的规定，异议虽然符合法律的规定，但是权利人，申请人仍然主张该权利的，那可以转为一般的诉讼程序，基于这样的考虑。

但是，这样的一个考虑是比较正常的，另外它又出现了一个问题，草案里面有一个规定，这个规定在讨论过程中我是持反对态度的，就是适用诉讼程序审理的案件，法院认为可以适用督促程序的，可以转为督促程序，大家觉得呢，可以不可以？原来当事人认为有（争讼），法院认为比较清楚了，可以转为督促程序，大家认为可以不可以。诉讼程序跟非讼程序是什么样的关系？非讼程序实际上只要求法院确认一定的权利状态或者一定法律事实，它本身并不解决（争讼）问题，诉讼是解决（争讼）问题，不管说事实存在争议，还是法律上有争议，如果法院觉得只有督促程序比较简单，我说适用督促程序，当事人提疑义了怎么办，又得回诉讼程序中来，所以我是不大赞成的，这是涉及到两者之间的关系。

另外，在规讼程序中还增加了一个关于司法确认制，大家现在听说过吧？就是最高院它曾经发过一个司法解释，关于诉讼外的调解和诉讼相衔接的这方面的内容。人民调解协议如果双方当事人愿意的话，可以到法院去申请司法确认，通过确认使人民调解协议能够在司法中运用执行手段来实现，它就是这样的一种制度。在民事诉讼法修改之前，它实际上没有这样的一个法定程序，所以实践中一般都用简易程序来处理。实际上司法确认它本身不是解决争议，它是确认调解协议，所以从这个意义上来讲，它不应该是一个诉讼程序。所以这次立法专门加了一个司法确认这样的程序。

大家觉得这个制度好不好？认为这个制度比较好的同学可以举一下手，没举手的都是认为不好吗？显然从形式上来看还是赞同这个制度的，我个人也赞同这个制度，包括写文章也赞同这个司法确认制度。但实际上我在赞同这相制度的同时，心里头是存在着一些不赞同想法的，只是没有表露出来。为什么？它好在什么地方，这位同学说说。

同学：可以节省一些司法资源，提高司法效率，同时确认民间或者其他方式处理纠纷的结果，有效地承认了其他处理民事纠纷的方式，主要是效率方面。

潘剑锋：这个同学回答差不多，我就会提一个问题了，我们说诉外解决民事纠纷的各种方式，我们把它称为ADR，是什么意思？替代诉讼或者替代司法解决纠纷的方式。它实际上是替代司法，它为什么要去替代为了节约司法成本，它本身就说诉讼外的调解是替代司法来解决民事纠纷的一种很有效的方式，有这样一个共识之后我们来认识一下司法确认制度。

司法确认制度实际上是在发挥什么样的功效呢？诉讼外的调解，纠纷解决了，形成了调解协议。如果说从最本源上来讲，它真正要替代司法来发挥这么个作用的话，它应该达到什么程度？就是借助它自身的力量把这个问题给解决了，这就替代了司法。它现在这个结果又要由司法来确认它，乃至这个结果最终在社会生活中实现要借助司法的力量，谁替代谁？它又倒过去了，由司法形式上去保障替代司法解决够分的方式，我把它称之为一个旋转门事件。本来想把它弄到司法之外，一转悠之后又进来了，一定不要大肆宣传，司法实践中千万不要过分去用，如果用多了，它形式上支持诉外调解，实际上削弱了诉外调解。为什么这么讲？形式上它的结果得到确认了，效率更高了，好像你很支持它，保障它了。但是调解它本身作为一种独立的解决纠纷的方式，就有彻底解决纠纷的功效，一般这样的功效得以实现了之后它才真正起到替代司法的作用。如果说你经常靠司法去保障，司法去护航，最后导致的结果是调解它原先的功能被削弱了，所以我觉得这项制度我们能不能过分宣传，司法使用中能不能过分去用，诉调对接的时候，特别要注意。

自然界会讲能量守恒，社会科学界有没有这种现象？我一直琢磨这样一个问题，就是一个社会纠纷它出现了，要借助一定的方式来解决它。解决它我们常常就会想我们要在公正的基础上来提高效率，但这个效率到底能够提高到什么程度？从客观发展规律来讲是必须付出一定的效率才能把这个问题解决的，如果设置的相关制度没有达到一定能量的话，这个问题可能是解决不好的。比如说司法实践中还有这样一个现象，我们刚才也和杭平做过交流，我们讲大调解，诉外调解我们要保障它，诉讼中我们强调调解结案率，一般来说高是比较好的，除了有利于团结，我们常常还会讲有利于提高效率。但是在司法实践中，有数据表明，有这样的一种现象，诉讼中调解结案率高了，但是执行中以调解书作为根据的比例增大了，这是一种什么现象？这实际上说明什么呢？原先那些调解相当一部分水分是很大的，它没有真正起到严格意义上或者规范意义上的调解的作用，就是这个问题没解决，形式上解决了，但是在那又反映出来。 #p#分页标题#e#

所以我一直觉得可能这方面能量也是守恒的，可能有一个相对比较平衡的。制度设立得比较科学，方法想得比较好，效率能够提高一些。但是不要有一种奢望，高了还能够更高。其实在司法实践部门很多法院也有这方面的体会，调解结案率有没有极限，百分之百是有极限的，极限就是在65-66%。优秀法院宣传也就只能宣传到这个程度，它要宣传到80%，别的法院都会给它提出质疑，说某个法厅是可能的，但是整个法院达到这个比例是不可能的，这个不是我们讨论的重点，不多说了。

接下来是我们关键的问题，一审，二审，审判监督，审级制度，不同等级的法院分别处理什么类别的案件，四级两审制，有四级法院。目前我们在审级制度上实行两审，终审，大家觉得这个制度好不好？国外比较多的是实行三审制度，我们实行两审终审。从公正和效率这两个基本价值去判断，从一般意义上来讲，三审终审公正性更强一些，两审终审效率更高一些，这一般是比较好认识的。

但是，我们实行两审终审有没有它的道理？在这里头我自己做的调研，以及到法院去交流的时候，我有这样的体会，两审终审制一定程度上反映了我们国家的现实情况，体现了国情。我们国情是什么，我们过去说人口众多，地大物博。我觉得我们的国情现在应该说地方大还是一个，过去有时候我们还说我们经济发展落后，现在基本上不这么提了，我们现在我们已经成为第二大经济体。但是，我们在经济发展的同时，我们有这样的一个国情，就是经济发展不平衡，经济发展不平衡就会造成一些经济发展相对落后的地方，某些因素处于落后状态，比如说交通，比如说法律服务，法律的专业性服务就会比较落后。

所以，我们当时实行两审终审很大的就是基于我们经济相对比较落后，地方比较大，交通不大方便，基于这方面的考虑。但是，如果在两审终审的时候，或者跟三审终审比较，我们在设立上诉制度的时候要考虑什么样的因素？很重要的一点我认为就是在我们上诉制度的设立上，二审制度上，我们要考虑让我们的上诉审能够同时承载三审终审制国家里，二审和三审所承载的功能，这方面我们一部分做到了，一部分还比较弱，后面谈到相关制度的时候我们还会提。

现在的问题出在什么地方呢？从审级制度上来讲，我们这样的法律系统，现在从法院受理案件情况来看，受理的案件一是从管辖规定上来说，按照级别管辖的规定，从基层法院到最高人民法院，我们都受理一审案件。大家觉得这个做法好不好？有没有想过这个问题，从基层到最高，都受理一审案件，我个人也是不赞同这种做法的。我写过一个小文章，一审案件原则上应由基层法院行使管辖权。咱们现在是四级都受理，它有什么不好？实际上这个问题不仅理论上需要认识，在实践中我们的相关司法部门已经体会到这一点了。民事案件是这样，刑事案子更是这样。民事案件，我们所了解到的司法实践中的情况，从1982年《民事诉讼法》颁布至今，最高法院没有受理过任何一起一审案件，高级法院受理的一审案件一年不超过20件，也就是说通常一审都是在基层法院和中级法院，是这样的状况。

刑事案子，大家发现没发现这种情况？有全国性影响的刑事案件，现在基本上也放在中级法院作为一审，就是实践经验告诉我们这样做比较科学，中级法院作为一审，当事人不服，二审是高院，高院完了之后就是终审判决，终审判决出来会有方方面面的影响。如果说要改变这个终审判决，谁来改？最高院可以出面。其实比较典型的像刘勇那个案子，最后最高院出面把这个问题解决了。如果是高院作为一审，最高院作为二审，是什么样的局面？它刚刚判完，但是一看形势不对了，它要改，容易吗？面子上，心理上都有比较大的障碍，所以现在基本上都是采取这样的一种方式，所以我是这样的想法。

另外我还有一个想法，弱化级别管辖制度，案件一审原则上由基层法院来行使，同时取消高院，最高院一审管辖权。与此相配套的制度，我是觉得可以取消基层法院的再审权，咱们现在基层法院还有再审权的，包括再审权我是主张上提一级，法工委基本上也是以这样的模式再上提一级，但是法院特别反对，所以这次草案是一个折中的方案，相当一部分是上提一级，但是有一部分可以向原审法院提出，这是关于审级的关系。

一审与二审之间的关系，发挥重申制度作为切入点我来谈一谈。这里关于二审模式的现在有复审，重审，续审制，司法实践来看现在存在比较大的问题，也是这次立法讨论比较多的，就是关于发回重申的问题。这次立法中进行了很激烈的这样一个争论，最主要的就是针对我们的二审法院发回重申的案件过多过乱这样的一种现象，关于这方面的研究，陈杭平老师写了一篇文章发表在《法学研究》上，不得了，写得很好，他有关于这方面的分析。

这个问题怎么讨论呢，我们可以看一下这样的情况。我的学生帮助整理的材料，整理得比较多，其实这个方法大家以后可以在自己搞研究过程中用，我很希望搞实证研究的时候，一定要找比较权威的数据，一定要找具有代表性的事例。而且尽可能考虑到全面，关于实证这个数字，这个数字大家可以看看，从1988-2010年，改判率一直在降低，总的趋势是降低，几乎每年都是这样的，个别年份有升高的情况。发回重审率大家看看也都在降低，但是你有没有通过这个东西看出什么道道来？我们说它发回重申还是太多，还是比较乱，这个数字你看出什么道道来没有？我提示一下，比如说这是23，这是9%，这是9.9%，这是5.7%，这是10.8%，这是6.07%，这是24%，这是9.17%，有没有发现什么问题？这个数字是死的，但是你从这里可以发现一个现象。虽然说它整个发回重申率在整个二审案件中比例是下降了，但是你要看看改判率和发回重审率相比，发回重审率是不是高了？5：7，9：23，8：25，6：11，看出来了吧，以后大家读这个数字可以通过这个东西比较，来体会一下它这个差别在什么样的地方。发回重审，关于这方面大家可以看看杭平写的那篇文章，这次讨论最主要是围绕着什么情况下可以发回重审，如果是程序性的错误，是不是所有的程序性错误，要不要加上相对比较严重的错误。

关于事实的认定如果错误，或者适用法律错误，可以不可以发回重审。这里说到最原由上，跟我们前面讨论的那个问题是相联系的。不同审级功能是不一样的。如果发回重审，实际上是启动了什么呢，已经启动了二审程序，二审程序有什么样的功能？除了审判功能有监督功能，指导功能。发回重审起到这方面作用了吗？它可能很直接的只是所谓改正错误的功能，所以现在发回重审就造成了一个是不同审级的法院功能的混乱，这是比较严重的。另外，效率降低，成本增加，包括由此引起的上访增多。我觉得大家如果要提建议的话，提意见的话，你要把这一点特别强调起来，上访多了，跟这有关系的，立法者就会比较注意了。

所以，这次改的时候，最主要就限定于违反程序严重性程度，作为发回重审考量因素。另外，次数上做了限制，这应该都是进步。关于这样的争论，违反程序之严重性程度，违反程序要不要达到严重性？所谓严重性一般又表述为有可能影响案件的公正判决，要不要达到这个程度？我不知道杭平老师跟我们同学交流的时候，是不是鼓吹一种观点？说这是重实体轻程序的表现，实体有错误就要如何如何，程序上有错误还要达到严重性的程度，这是相当多的程序法的学者都赞同的看法。一谈到这个东西，我们的程序同样很重要的，不能够忽视它。我也是教程序法的，我还是认为要考虑它的严重性。就是救济，它一定是要基于一定的必要性，而不是基于它的随意性。

这里我们会提到关于再审的事宜，我们还会谈这个问题。这次讨论得比较多的，我刚开始谈这个说要达到一定的严重性，对判决公正性有一定实质影响的才予以考虑，别的一般不要作为发回重审的事由，但是有几个其他老师说你这个东西仍然是重实体轻程序的表现，我后来举了例子进行了说明，他们基本上接受了。

另外，这次考虑将发回重审限定在一次，这也是很有必要的。但是在这里有这样的一个问题，现在提得还比较少，但我自己思考过，我提出来如果有兴趣的同学可以进一步发挥，包括你可以写文章。你写完文章就属于你的原创，我不会说那是我的想法，就是在发回重审的时候，当事人的意愿可以不可以考虑？不知道大家有没有注意这个问题，《民事诉讼法》是很特殊的一个法律，它是有一定特点的法律，这样一种特殊性表现在什么地方呢？它是国家公权力来解决当事人私权的这样一个法律，这样法律很自然在解决相关问题的时候它就要考虑在公权力进行作为的过程中，当事人的意愿要不要发挥作用？如果要发挥作用发挥到什么样的程度，这就是我说的当事人的程序的选择权。原来我们这方面的规定比较少，管辖上我们有一个协议管辖，但是只限于合同纠纷，这次《民事诉讼法》修改增加了其他财产权益纠纷。程序上过去适用什么程序进行审理，我们都是法律上规定，后来相关司法解释出来之后，考虑到可以适用普通程序的，双方当事人认为可以适用简易程序的，可以用简易程序。

其他问题，涉及到程序选择权问题，比如说关于审判组织，当事人程序选择权可以不可以有所表现，更大范围内的，比如说案件要不要进行开庭审理？当事人可以不可以做一定的选择，当然它还有别的一些要件，当事人做出的表示，对程序的适用有没有影响，以及影响到什么程度，我觉得在我们的程序制度设立上是需要考虑的一个比较大的问题。现在这个考虑相对比较少，这是关于发回重审的情况。

审判监督程序大家都很熟悉，这项制度在我们国家很发达，这次《民事诉讼法》也把它作为一个重点课，研讨会上讨论也很热烈，包括在中外学者的研讨会上，中国的学者也津津乐道。但是在一次研讨会上，外国学者的观点给了我们很大的一个启示，就是在中国和韩国学会共同举办的一次民事诉讼法研讨会上，一个中国学者就再审的事由发表了很多高见，发表完之后，有一个主题发言，然后有一个人评议，中国人发言外国人来评议。轮到韩国教授评议了，他说这个评议我没法做，我们以为他是谦虚，他说不是因为谦虚，我仍然认为他是谦虚。他说是真的，他说刚才那个教授讲了那么多，我都不大知道，我也缺少研究，我们说你搞民事诉讼法，这个东西怎么没有研究呢，他说在韩国再审程序虽然制度上有规定，但是司法实践中用得少之又少。他说我不是随便说的，今天来参加会的有的已经当了三十年法官的与会人员，他就说你说说看，十年法官的经历，再审案子有多少？分别在初级法院，以及比较高等级的法院任职过，他听说过的案子，数了数，不超过十件，就是他知道的，他说他经手办的案子只有两件再审案子，12年时间。

后来这样的评论变成了提问，他们对中国的再审现象很好奇，就问为什么会启动这么多，如果说我把这个问题提给在座的诸位，你们怎么回答？我们的再审为什么这么多？这是再审的相关情况，从比例上来看，这个也有发回重审的，也有改判的相关情况，收案结案的情况，这是相关的数字，大概在4-5万件之间，个别在3万多件，实际上不是说去申请再审，就是实际上已经立案有这么多。我们说这个数字他们觉得特别吃惊，就问为什么会有这么多的案子再审，你们怎么回答？我们可能首先想再审有纠错功能，我们原来法院审判质量低，出的错多，当事人就有意见，是这个原因吗？这可能是原因之一，但是可能不是主要原因。

同学：按照我的体会，形成这方面主要的原因最终还是利益的关系，我也直接参与过一些案件，发现很多审判监督的案件之所以启动审判监督程序，80%以上的原因是相关主要的法官和部门有或多或少的关系，否则审判监督程序还是不太容易启动。 潘剑锋：可能涉及到司法腐败，地方保护主义这种情况，这也有。但是从形式上来讲，它实际上是这样的，很一般的，很朴素来考虑。如果说去申请再审的少一些，是不是立案相对就少一些，就形式上，或者我们在从更实质分析，形式上是不是这样，一般来讲肯定会这么考虑了。比如说有一万件，他可能最后立上十件八件的，如果一百件，可能就立一件，如果申请再审的，一百件，基本上是这样。不可能来一百件就立一百件，一万件不立十件八件好像也交待不过去。这里面是什么问题？就是我们申请再审的门槛太低，实际上我觉得就这个问题最高法院它本来的想法是想有一种舍身取义，立大功的表现。2007年，修改《民事诉讼法》有一个指导性的想法，就是要解决上访太多的问题，要解决当事人申诉难的问题，所以就有多多少少的，甚至在一定程度上降低了申请再审的门槛。

具体表现，原来比较原则性的规定把它具体化了，概括性的规定。从形式上来看，原先5项规定变成了13项加一款，加个兜底的条款，实际上老百姓申请再审就容易得多，这么一做，其实最高法院也是很后悔的。上回修法有两个问题是它哭着喊着要在《民事诉讼法》规定的，这次差不多又哭着喊着得改回来，哪两个问题呢？一个是关于再审的门槛，它想提高点了，它受不了了。还有一个是关于再审提一级，法工委的同志告诉我们说，当时最主要的这方面的建议就来自于法院系统，它要再审提一级，我当时的预言，有张老师作证，他当时在场，当时这么规定的时候，我说你这么规定的话，将来有可能出现的一个问题就是高院会不堪重负，我说不信的话，过两年我们再来看看，真的就是过了一两年之后就得以验证了。

我们讲到制度的变革，它不能够只变革一个单一的制度。作为一个不是很恰当的比喻，我觉得制度的变革和五个手指头一样，你要让一个手指头往前走了，别的是要跟着走的，不可能一个走，别的不走，别的不走就会把这个东西扯断，你只变革一个之后会出现众多的弊端。我当时提的一个方案，你往上提一级也可以，往上提一级从形式上来看就是最有可能加重高院的负担，加重了高院的负担就要为它在另外一个方面卸载。我提的就是取消高院的一审管辖权，同时特别强调原则上一审案件都由基层法院来管辖，这样一个它可以卸载的是一审案件不用审了，不管多少件。另外，二审案件也能够减少相当一部分，这样它主要的精力来完成这样的再审工作。但是相关部门的同志，说得比较客气的，他说潘老师你这么说也有一定道理，但是那一动就动得比较多了，我们只想修改重点在再审和执行，别的暂时不要动了，就导致这样的一种情况出现。

这一点我也想提醒我们在座的诸位同学，将来你参加相关的立法，有的同学说我哪有可能去参加立法，一点不是开玩笑，我同样做过语言，二十年后，三十年后，我们在座的百分之百会去参加立法，你相信不相信？你如果不相信的话，等你参加立法的时候给我打个电话，如果我还活着的话。因为我们在上学的时候，这个话老师就跟我们说过，我觉得你就要考虑相关制度相互之间的联系性，必须考虑，你不考虑就会造成这样的结果。

但是，现在我们觉得没有认识到再审程序它是一个非通常的救济程序，几点表现，一个是门槛很低，第二个更大的问题，在程序设立上我们的再审程序形式上是独立的，实质上它没有独立的程序，再审程序，再审案件是用什么程序审理？比较多的情况是用二审程序，如果说是一审判决生效之后，当事人申请再审的，可以不可以适用一审程序审？可以。大家想过了吗，它如果是用一审程序审，大家觉得合适不合适，逻辑上都说不通，再审程序本身是什么？就是一个非通常的救济程序，它是通常程序已经终了之后再启动的一个程序。判决已经生效之后启动的一个程序，非通常的补救性程度，我强调这个表明两点，再审程序的启动一定要考虑它有这样的非通常的补救的必要，提高再审的门槛。另外是用这种非通常的补救程序，你应当考虑到它就是一个补救性的程序，而不是一个通常程序。我们一审之后，很滑稽的，原来整个案子判决已经生效了，再审如果适用一审程序，到了初审程序中，当事人不服可以提起上诉，二审程序是通常的救济性程序，逻辑上就是这样。已经进入到一个非通常的救济程序，然后又进入通常程序，还可以用通常救济程序来救济，所以关于再审这样一个问题，我就一直强调基于这样的考虑，我们一个是要提高门槛，一个是再审程序它就是一个救济性程序，即使没有一个为再审专门设立的程序，但在适用上一律要实行终审程序，事情就到此为止了。

而且再审从效率上来讲，从非通常性补救程序性质上来讲只能够进行一次，事情就到此为止，事情必须有个终了。中国有一句话，不了了之，这话挺有味道的，事情到此为止。涉及到再审的问题，我们现在主要问题就是再审频繁，终审不终的情况，程序功能混乱，就是这么一些问题导致的，这是又一个问题。另外，通常程序关系问题里头，我觉得还要考虑程序安定性原则，我们现在考虑的是有所欠缺。这个我们就不再讲了，大家也可以大致看看，从2000年到现在的过程。

改良的情况，我总的想法是这样，一是要有一个独立的程序，而且是终审的程序。二是还是要强调再审上提一级，或者原则上上提一级。主体要做适当的限制，缩小再审程序的启动事由，涉及到管辖权错误。这次立法的时候，还有这个，关于这个问题，管辖权错误，我比较热衷于这方面的讨论。2007年那次《民事诉讼法》修改过程中，前后讨论了6个，关于管辖权错误要不要作为再审事由呢，三上三下，学界部门有不同的看法，从人数能力势均力敌，一稿有，二稿没有，三稿有四稿没有，我认为管辖权错误要不要作为再审的事由，我觉得无论从逻辑上来讲，还是从性质意义上来讲都不应该。这加进去，我当时就从逻辑上说不通，管辖权疑义什么时候可以提？被告答辩期。言下之意，超过答辩期可以不可以提？不可以，不可以我就再审，我申请再审的时候再提，是不是矛盾？这个一规定，那个实际上就没有意义了。

我当时还做了更细致的讨论，我说既然有这样的规定，我在通常程序中就不提管辖权疑义，作为一个杀手锏，钢厂拿一锅钢水搁在你头上，我不提，对我有利我就不开展，对我不利我就开展作为再审的理由之一，管辖错误。这给我们什么样的启发，立法过程中我也提出这样的想法，这个想法属于少数派，我觉得再审其中要涉及到这个问题，就是你已经穷尽了通常程序的相关救济，比如说对判决而言，我觉得只能是二审判决，可以申请再审，一审判决不可以。关于管辖错误也是一样的道理，如果当时你认为错误你不提，或者你提了法院给你驳回了，你没有提起上诉，你是可以提上诉的，你没有提上诉，作为再审的事由之一你提出来，合适不合适，我是做这样的比较，通常的救济程序和非通常的救济程序相比较有什么不同？我概括是这样，通常程序的救济更及时，成本更低。非通常救济程序成本更高，而且发挥的时间更长。你觉得有哪种方式救济更好？当然是通常救济程序更好。

所以，我总的想法是这个，但是可以不可以有例外？可以有一定的例外，包括程序上的严重的违法，包括实体上严重违法的情况，但是总的是这样的一个想法。管辖权错误我还有一句说法，管辖权错误进行救济有什么意义？哪方面意义。

同学：管辖权问题在中国本来在理论上来讲不应该是一个大问题，实践当中是非常大的问题。争管辖权，实际上是决定诉讼胜与败很关键的因素。

潘剑锋：你说得特别对，我特别赞同，现在把它作为再审事由之一就是我们这位同学刚才提到的这种情况，这是一种情形，说得具体一些就是地方保护主义。关于这个问题我在讨论的时候就说，地方保护主义盛行乃至猖獗，应该由管辖制度来买单吗？或者说管辖制度它能不能买得起这个单，我觉得有两个回答，一是原则上不应该由它买单，二是即使要由它买单，它力量很有限，比如说这一张单五千块，管辖权制度的完善它能够买起的单，50块，很形式化的，讲到这个问题，我说句喜从悲来，又想起一个不高兴的事。

有一个话题不知道大家有没有研究过，独立审判问题。法院独立审判，谁有能耐，你就去研究一下，你研究完之后你凭良心拿出很好的成果，你试试，你可以去做一做试试，其实这样一个话题讨论过很多次，有很多学者，但是最后都败下阵来，为什么？比如说我们说地方保护主义盛行，其实最应该买单的是体制，我们讲地方法院，地方法院是地方的吗？法院都是国家的，地方法院只是指这个法院设在那个地方，如此而已，但是我们现在地方法院成了真正意义上的地方法院，人财物地方决定了，都地方决定了，你能不听地方的吗？听地方的，地方保护主义能不抬头吗，能不盛行吗？很正常。

但是，我同样说一个道理，如果说管辖错误导致地方保护主义，地方保护主义促进了之后，对判决有什么影响？当然判决要么对事实的认定颠倒黑白，要么适用法律严重错误，既然是出现这种情况，你为什么还要说是管辖问题呢？为什么还要揪住管辖不放呢。我这样说只是说管辖它可能没什么责任，或者说即使它来承担责任，它是比较少的，但是这些更层层次的东西，有时候我们不敢触动。

普通程序与简易程序的关系，我觉得我们要强调最主要是要考虑各个程序的功能，我们要考虑程序的多样化，与此相对应的就是价值的多样化。过去讲价值多元是很危险的，中外法学过去提倡的相关理念，其中一个就讲多元，后来报到学校给擦掉了，这两个字，价值多元。实际上你解决问题，我有一个基本的理念，纠纷解决的方式和纠纷的性质，类型相适应是最好的，到诉讼中来也一样，程序为什么而设立？为解决民事纠纷而设立，民事纠纷表现为民事案件，性质不同，类别不同，原理上来讲它就应该有不同的程序来审理。同时兼顾公平和效率两个方面的价值。

所以，我是希望我们的诉讼程序，一审程序能够更多样化。现在不够多样化的就是一个普通程序，一个简易程序，现在司法实践是什么状态呢？普通程序不普通，简易程序普通化，普通化客观上就是被滥用了，实际上就是这个。北京地区我了解的情况，都在80%以上，说得更通俗一些，法院来了这个案子，只要法律规定禁止适用简易程序的，别的统统都适用，深圳超过了90%，为什么出现这种情况呢？很主要是因为案多人少，人手紧，怎么办，快刀斩乱麻，我前面提到的审判组织与程序类型，单一化捆绑在一块。我们有时候之所以要去适用简易程序，很重要的原因我们是因为人手不够，所以我觉得从组织形式上来讲，它应当去跟案件对应，而不应该直接跟程序对应。

我们的程序是跟案件对应的，我们的审判组织形式是和程序对应的。从一般意义上来讲，这样的一种审判组织形式和案件基本上也是对应的。但是从更科学的角度上来讲应该审判组织形式和案件直接去对应，这好像有点绕口令。我在学校里头讲课一直强调这样的观点，直接对应，这样的思路就是搞一个大的简易程序体系，司法实践中大家有没有听说过速裁程序？像这次立法增加的小额诉讼程序，有两个特点要特别强调，身份关系如果事实比较清楚，利益比较小的，可以通过速裁程序，速裁程序80%适用于家庭以及邻里之间的纠纷，这是可以考虑的。

后头是一个总结性的东西，一个是谈到立法要重视非诉程序，后面也会谈到了，一个是建议审级制度，我是希望能够实行三审终审，让第三审来分担目前由再审程序承载的一部分功能，实际上我们又展开来说，上诉审与再审的分工一定要特别清晰，通常救济与非通常救济它的性质，功能是不一样的，能够在通常的救济程序中予以解决的事项就不要给它去走非通常的救济渠道。不然效率低了，成本高了，而且从公正上来讲它也会受影响，甚至它会颠覆一些基本理论。另外，上诉审应该严格限制，发回重审，再审的条件，要解决再审不终的问题。普通程序与简易程序有明确的界限。大简易程序的建立，这就是今天最主要的一些想法，把结论告诉大家，时间上没怎么阐释。

科学化，一个是程序自身功能的完善，自身功能的完善我一般是比较教条的，基本上想就是这样，程序制度的设立你就要服务于民事诉讼的目的，能够体现民事诉讼的基本价值。所以，程序功能的完善到这个目的它是这样的过程，自身功能的完善，每一项程序，每一个程序，以及每一项制度都完善了之后，程序与程序之间的衔接很重要，一项任务在哪个程序完成之后，后一项程序紧接上，大的程序是这样，一审，二审，三审，小的程序也是这样，乃至在开庭审理过程中都是这样，什么时候调整，什么时候辩论，都要有有机的衔接，除了衔接之外，程序千万不要打架，有的实际上都是逻辑上的关联关系，但是它就能够反映出诉讼中的相关原理。

我再给大家讲一个最近我发现的一个问题，也是在备课过程中。过去在讨论过程中，讨论相关问题的时候，提到了关于管辖权异议，是不是各种管辖都可以提出异议？比如说移送管辖，管辖权转移，裁定管辖可不可以提异议？有同学摇头，为什么不可以？我的基本观点是不可以，我过去只是解释说裁定管辖之所以不允许提疑义，很重要的一点是裁定管辖的确定已经经过了一个法院它比较慎重地思考，并以裁定的形式做出。这个问题实际上法院已经解决过一次了，备课过程中我就发现了一个例子，比如说移送管辖这个概念大家都知道吧，诉讼法院没有管辖权，受理了之后把案件移送到他认为有管辖权的法院。有什么要求呢？接受移送的法院能不能再次移送，不可以，既不能退回去也不能移送到第三个法院，他如果觉得自己没有管辖权，报到上级去。

我现在要问的是你提了之后，有什么意义？接受移送的法院它会做出什么表示？实际上只能做一个意思表示，把你驳回。驳回等于没有实际意义了，不可以驳回，他应该接受，为什么应该接受呢？异议有道理怎么办，当事人说了这个案子你没有管辖权，应该交到乙，本身就不可以送，怎么办呢，只能报上级法院。他说这也可以作为法院发现管辖有错误的一个渠道，但是你想想看，法院接受移送的时候，他对个问题有没有考虑？肯定是有考虑的。他甚至会比当事人先考虑到了，如果觉得没有我早就报了，还要等你来提疑义吗，是这样的关系。很多问题我们要考虑程序与程序的协调，程序协调之后，程序体系就科学化了，科学化实际上就是能够体现民事诉讼的价值，民事诉讼的价值得以体现了之后，整个程序运作就能够实现民事诉讼的落点，它就是这样一个过程。

我今天给大家汇报基本上就是这样的想法，具体的问题没有展开，但是把基本的想法都给大家做了一个比较简单的交待。谢谢大家。

王军：虽然我不是搞民事诉讼法的，但是作为资深的仲裁员，我对程序问题非常有兴趣。我们国家的诉讼法比较关注解决双方当事人之间的纠纷，而西方国家，包括法国在内，他们国家的上诉法院或者最高法院，除了摆平当事人双方之间的纠纷以外，很重要的功能就是对法律下一步的发展起到引导作用。 这个问题在英美法国家是非常清楚的。英美法国家的法院本身能够创制法律，注重对法律发展的指导。根据前面提到的沈达明教授的书，法国最高法院有一个非常清楚的原则，即，巴黎上诉法院已经认定的事实，当上诉到了法国最高法院的时候，法国最高法院不再关注事实问题，只是就法律问题提出意见。也就是说，在大陆法系国家，法院也对法律未来的发展作出指导。

潘教授对法律的出台、法律的修改，乃至学者之间意见的相互碰撞，都非常了解；对我们的《民事诉讼法》绝对是了如指掌。向潘教授请教，处在大陆法系的框架下，我国的最高法院能不能也实现上述功能：引导我国法律未来的走向。我的总体感觉是，我们国家目前还没有做到。在台湾地区，在一定程度上做到了。我现在带一个台湾的博士生，我建议她去写台湾法院的审判制度。台湾地区的法院每年都会挑出一些好的案子作为先例，我们国家能不能也在这方面做一些改革？

潘剑锋：实际上学界也有比较多的考虑，包括我们经贸大学的侯猛老师写最高人民法院的东西就提到这方面的功能，谈各个法院的职能的时候也提到过。其实我在讲级别管辖的时候，说不要让最高法院受理一审案件。为什么要到最低等级呢，实际上就是要让最高法院一定意义上不要去审，尽可能少去审实际案例，更多一个是搞统一司法，另外是我们过去说的引领这个政策，在此基础上来发展它，我觉得也有这方面功能。
但是我自己思考它可能这方面功能即使会发展起来，但绝对不可能像英美国家那么发达。这就是有大的背景，普通法系和大陆法系不一样，即使是法国、德国、日本，它也是这样。我一直觉得调解制度的发展之后，在一定程度上，最高法院要考虑利用这样的契机来考虑发展法律，调解制度本身，因为它本身会给我们很多启示，比如说我们现在讲调解，与此对应的要考虑调解它适用哪些案件，或者相对应的哪些案件从性质、类型上来讲不适用。于此你就能形成政策，形成法律，这方面功能也是有的。

当然提到这个问题，除了法院的功能之外，关于程序法与实体法的关系问题。我们国家到底重视不重视程序法，我不知道大家怎么看？好像不大重视。但是我就问了，我们国家是一个不重程序的国家吗？很矛盾。有些地方很不注意，有些地方过分注意，能够充分体现出程序来承载实体的内容，来展现实体的内容，我讲课的时候常常表达这个观点，比如说我们的法律用得比较乱，但是开会的时候，往主席台上走可不乱了，好像是很随便走，鼓着掌，3点开会，2：59分音乐开始，走上去了，谁走前谁走后，谁走左边，谁走右边，那不能乱走，乱走下回就没得走。我们又不是那样，所以我就觉得很奇怪，其实程序法通过这个司法实践，它实际上是能够起到王院长刚才提到的这方面功能，我们为什么不注意去呢？而比较多去注意很形式化的东西，比如说调解结案率这个数字，而不去进一步考虑这个数字深层次反映的背后的东西。

法院已经很使劲了，评优，评奖，升级，都跟调解有关，为什么法院法官都使出了吃奶的劲，才到65%呢？有些法律上规律等本身属性的东西约束着它，既然有这样的约束，我觉得就能契合王院长刚才这个问题。你可以进一步研究能不能形成相关的司法政策，政策成熟之后形成法律，这是最高院更应该强调的。它不要去强调一句话，调审结合，调解优先，那个比你刚才提的意义要弱得多，下回立法你应该去呼吁一下。实际上高院在程序运用过程中，它要形成政策，引领法律。所以我很感谢我们王老师提的问题。

提问：任何一项制度它离开了可生存的土壤，有可能会产生水土不服，发挥不了它的制度的作用，我们国家有自己独特的文化，传统的文明。我们证人出庭的时候可能要考虑我们国家人情大于是非的伦理观点，或者说我们国家几千年以来民事审判的方式也沿用了它一些伦理，文化因素在里面。我们国家现在越来越回到风水吉凶，亲亲尊尊，我们传统上认为很重要，实际生活当中影响很多民众生活的因素，我们设定《民事诉讼法》制度的时候，既然解决的是民事纠纷，我们当今有多少因素考虑到这方面的因素？我们怎么去考虑的？

潘剑锋：谢谢这位同学，实际上他提的问题特别有意思，在学校里头进行交流，提这样的问题不会很多，但是到法院去交流，提这样的问题就会比较多。刚才这个同学提的问题，社会生活中的一些传统的东西，一些风俗习惯的东西，对法律到底影响有多大？可以很实际地说，这个在司法实践中有影响是挺大的，比如说子女不孝敬父母，应该说在传统观念中是很不地道的，一个法院法官就跟我说，4个子女有两个怎么都不想给钱，审不下去了，最后他自己去，那个法官在北大上过政法硕士，他说我上去就给他们两巴掌，老百姓都鼓掌，我要把他们打服了。当时我就觉得挺奇怪，当时好像就管用。

还有一个情况，还有一个事例，也是来自于实践，我常常跟我自己带的学生说，《民事诉讼法》是应用性的法学，你一定要了解社会实践，从理论道理论是不生动的。一个法官跟我讲，我去跟他交流举证责任问题，他给我提这样一个事例，原告去告了被告，说欠了他五千块钱没有还，被告就说还了，在这里头需要证明的事实是什么？借钱的事实要不要证明？要证明。还钱的事实要不要证明？也要。但是在这样的，我刚才描述的这样的过程中，原告起诉被告，说你有借条吗？没有借条，但是我们风俗习惯就没有写借条的。被告回答是，被告没有说我没借，他直接回答的是这笔钱我已经还了。如果从证明责任角度来讲你是怎么认识这个问题？这钱我已经还了，对借钱这个事实他已经认了。实际上借钱这个事实还需要不需要进一步证明，不需要了。大家都是科班出身，都是学院派，我基本上也是这么认为的，但是那法官就不同意了，被告就说什么呢，借钱确实没写借条，还钱他也没写收条，都符合我们这风俗习惯，我还钱了，没有什么人证明。

在这样的一种情况下，关于借钱需要不需要证明，当时有二十多个法官，将近三十个法官，基层法院负责民事审判的副院长，以及中级法院年轻的厅长培训班，我说赞同我观点的有几个人，赞同法官的有大多数。在那个场合我成了少数派，他就觉得风俗习惯都是这样，都没办法证明的时候，从最源头你就要开始证明。

所以，我就觉得这个问题比较焦虑，包括我参加立法，以及我自己写文章，制度的规律性跟现实的客观性如果发生冲突的时候，你选择哪个？你是迁就这种风俗这种习惯呢？还是说你根据域外相对比较先进国家的成功经验，或者制度的发展规律性是这样的方向，您迁就哪一个？回到刚才的事例，关于证明责任的分配，这样的情况下谁没尽到证明责任，谁承担不利的后果，你怎么确定？你是同意我这样所谓学院派的观点，还是同意那个法官考虑到当地习惯，当地风俗，就按老百姓的观点来讲，借的时候就没有开借条，还的时候当然也就不开收条了。我觉得王院长肯定会有跟我类似的痛苦，我谈相关建议的时候很难做这个抉择，你如果注重所谓的这样的理论，借鉴域外的先进经验，和当下就是不契合的，如何迁就这种现实情况，在一定程度上你又与制度发展的规律性相冲突，你选择哪一个？

我先讲我自己的观点，经过痛苦的思考之后，我的抉择是尊重制度发展规律性。就是说你去迁就事实的话，可能是个能够解决短痛的问题，但是会引起长痛，如果你按制度发展规律去考虑，可能解决的问题是长痛，但是当时比较焦虑。

我们立法历史上的一个问题，关于审判委员会，大家赞同不赞同保留？有没有主张保留一部分，取消一部分的，有学者认为基层法院要保留，别的法院要取消。《人民法院组织条例》，当时这个草案的报告是司法部部长来做的，我为了写这篇文章，去查了他的讲话。新中国成立之后，旧的司法体制被砸烂了，法院队伍谁来当？旧的法官被扫地出门了，贺卫方老师写过一篇文章，“复员军人进法院”。当时法院人的想法一个是红色专家，包括我们教授队伍里面的红色专家，解放前就受过法律培训，后来参加革命，这些人是没有问题的。后来是转业军人，之前董必武向中央的报告充实司法队伍谈到两类人，当时刚解放，百业待兴，有很多失业工人，失业工人是我们可以依靠的力量。但是他们失业了，没有活干，是社会不稳定的因素，有文化的可以安排到司法机关。当时刚刚打完仗，国家开始转型了，不再打仗了，有一部分部队的人退下来。三大战役之后有很多残疾军人，他们是为建立中华人民共和国做出贡献的，这帮人要安排，他觉得这部分人能够到司法队伍中来，从他的行动方便角度上来讲是可以吸纳到司法队伍当中来的。当时潜台词就是失业工人，残疾转业军人进法院。这部分人进了法院之后怎么办，他们能审案子吗，他有这个水平吗？他能独立审判吗，独立不了怎么办，审委会靠一些红色专家，更有文化水平的一些人，就成立了审委会，西方国家的法官独立变成了我们国家的法院独立。

为什么我们是法院独立，而不是法官独立，同时还有一个美好的愿望，随着国家经济的发展，法制水平的提高，人民群众受教育程度的提高，我们现在这样的一种情况也可以发生变化。这个话是在将近60年前讲的，但是为什么今天还没发生根本性的变化呢？这就是我要回答你的问题。

就是这个制度，它就是迁就当时的情况。制度一旦形成之后，生活在这个制度空间的人们，他不仅是迁就制度，而且去适应现在制度。将来制度推行的时候按照原来制度这个模式的人去选，原来失业工人都可以，现在的下岗工人可以不可以。所以当时贺卫方写的文章中央军委是很恼火的，有没有道理呢？制度就是这么形成，然后就形成惯性的，你要改起来可能当时很难，确实也很难解决，但是可以不可以确定一个，我这个就是比较临时的，五年之后我就要改，或者就比较明确，他想法是这样，但是他当时没办法预见，就形成了制度做下来。

我很能够理解你这个问题，我觉得立法部门乃至司法部门在参与立法过程中，他们肯定会有比较多的这方面考虑。我自己这方面也比较纠结，但是有了一些研究体会，认识体会之后，如果要抉择的话我就是断臂，忍一下，如果能够忍的话，实在忍不了的，暂时留一部分。

王军：由于时间关系，我们不再提问了。今天听了潘老师的讲座，给我们留下了非常深刻的印象。他对我国《民事诉讼法》的历史、现状、出现的问题等，都了如指掌。他对问题的分析使我们理解了很多问题。希望我们的同学在今后的学习过程中，不要仅仅为了应付司法考试而背诵法律条文，要多了解条文背后的背景，多做一些思考。

最后让我们大家以热烈的掌声感谢潘老师今天给我们做的精彩演讲。