涉外仲裁司法审查情况介绍和问题研究

经贸法律博士论坛
时间：2008年3月20日
地点：对外经济贸易大学
主讲人：王玧
王军：现在我们开始今天的讲座。今天我们非常荣幸地请到了最高人民法院民四庭（负责涉外审判）副庭长、资深的高级法官王玧法官来给我们作讲座，请大家欢迎！
王玧法官非常忙，下了班饭都没有来得及吃就往这里赶，对我们学生来说，能够见到像王副庭长这样的大法官，机会是非常难得的。今天讲座的题目是《涉外仲裁司法审查情况介绍和问题研究》，这是我们仲裁法系列讲座中的一场，可能也基本接近了尾声。在整个过程中，北京仲裁委员会的秘书长、国际经济贸易仲裁委员会的秘书长、二中院负责审查仲裁案件的杨晓勇庭长、北京高级人民法院的刘兰芳庭长，我们都请到了。可以说是层层递进。今天的讲座是在更高的层面上，即在最高人民法院的层面上谈这方面的问题。相信大家一定会有收获。现在开始讲座。
王玧：大家晚上好，刚才王老师说了，我今天来讲座的题目是《涉外仲裁司法审查当中的情况介绍和问题研究》。刚才王老师提到好几位不同法院和仲裁机关的同志都已经在我们这个论坛介绍过情况，基本的东西我就不涉及了，我直接从最高法院民四庭主管涉外仲裁司法审查方面的情况给大家做一个介绍。
第一部分我想把总体的我们所掌握的关于涉外仲裁司法审查方面的概况向大家做一个全国范围内概要性的介绍。
仲裁的普遍性可能前几位都说到了，仲裁的普遍性不仅在我们国家，在整个国际上都是非常非常普遍的。主要就是相对诉讼而言，它有很大的优势。大家都普遍认为，首先是在处理纠纷的时间上比较短，一般都是一裁终了，有好多仲裁规则都规定了很短的仲裁时间。对当事人来说希望在很短的时间内把纠纷解决了，时间短是很大的优势，不像诉讼有一审、二审，许多国家还有三审，有的国家一个案子下来要好几年。其次仲裁相对费用比较低，当然也不绝对，有的国家诉讼费比较高，有的国家是仲裁费比较高。如果考虑律师费，因仲裁一裁终了，仲裁的所有费用还是要低。最重要的一个原因就是执行上比较方便。我们都知道有《纽约公约》，在仲裁裁决做出来以后，基本上缔约国之间执行起来问题不是很大。假如说是一个判决的话，执行起来就非常困难，因为各个国家涉及到司法主权方面的考虑，互相之间除了有双边的民商事的司法协助条约以外，目前为止还没有一个有效的国际公约来规范国家之间法院判决的承认和执行。前两年通过了《选择法院管辖公约》也是非常有限的，参加的国家好像也不多。执行是一个非常重要的原因，这也是我在参加管辖公约的磋商讨论过程当中感受到的仲裁的这些优势，特别是执行方面的优势。这也导致了大部分的案件流向仲裁，不仅是我们国家。我们国家相当一部分的涉外案件都是通过仲裁来解决，到法院的是一部分，涉外案件并不是太多。主要是执行方面的原因，假如说一个判决拿到国外不能执行，当事人的实体权利还是不能实现。 #p#分页标题#e#
所以，我们研究仲裁还是意义很大的，因为它是一个非常普遍的解决纠纷的方式，特别是在涉外领域。
仲裁大家可能也知道，简单来分分为国内仲裁和涉外仲裁。这么分的意义在
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哪里呢？就是因为我们国家的仲裁法规定，对涉外仲裁和国内仲裁的很多规定方面是有差别的，下面我会具体的说到。国内仲裁我今天不具体涉及了，主要讲涉外仲裁。
涉外仲裁分为外国仲裁（国际仲裁），是指外国的仲裁机构或者是临时仲裁庭在外国做出的仲裁；还有一部分是我国的仲裁机构做出的至少有一方是外方的当事人参加的仲裁。当然说涉外仲裁也有人说，至少有一个涉外因素都叫涉外仲裁。但是主体是最重要的原因，有外方参加，有的财产在境外，这个时候才是真正的一个涉外的仲裁。所以可以看出，判断是否为涉外仲裁主要看由什么样的仲裁庭来进行仲裁，当事人当中有没有外方的主体在里面。
前些年主要就是贸仲以及其上海分会和深圳分会来做涉外仲裁。最近几年，情况有些变化，现在全国有一百多个仲裁机构，这些仲裁机构也在受理涉外案件，目前国内大部分的仲裁机构都会涉及到涉外仲裁案件。
在一国两制框架下，我们形成了两岸三地不同的法域。在我们的案件中还有涉及到香港、澳门、台湾地区当事人的仲裁案件。从仲裁机构来说，香港有一个国际仲裁中心。我们也经常看到由香港国际仲裁中心做出的裁决。台湾（的仲裁）目前我们没有看见，澳门的也比较少，主要是香港的一些仲裁裁决。
从我们民四庭分管的进行司法审查的涉外仲裁案件实际上包括了外国仲裁、国内机构做出的涉外仲裁以及涉及港澳台的仲裁。就是这样一个概念，不是法定的，也不是十分严谨的，但是实践中就是这样划分的。
我今天想介绍的是集中在涉外仲裁方面的问题，可能也会涉及到涉港澳台的仲裁。各个法院都是根据本国法（法院地本国法）对仲裁具有司法审查的权力。涉及到承认执行的时候，都是由法院来对仲裁裁决进行司法审查。根据我们国家的《仲裁法》、《民事诉讼法》和《纽约公约》，中国的法院取得了对涉外仲裁的司法审查的权力。
之所以分成国内仲裁、涉外仲裁、涉港澳台仲裁，因为审查标准的不同。大家如果看过《仲裁法》和《民事诉讼法》肯定会了解这方面的情况。国内仲裁主要是根据《仲裁法》的第16、17、18、19和58条的规定来审查仲裁条款的效力，来判断是否执行仲裁裁决，以及是否可以撤销仲裁裁决。我把国内的提出来说一下，希望大家注意的，对国内的仲裁裁决的审查，根据仲裁法的规定，是可以进行某种程度上的实体审查。大家可以去看《仲裁法》的第58条，哪些仲裁可以撤销的。比方说当事人一方伪造证据就可以申请撤销，对方当事人隐瞒证据的，仲裁裁决也可以申请撤销。因为涉及到对证据的审查，一般来说，我们认为这可能涉及到实体方面的审查了。可见，国内的仲裁裁决实际上是可以对实体进行某种程度的审查的。 #p#分页标题#e#
对于我国仲裁机构所做的有外方当事人的仲裁，是根据《仲裁法》的第7章规定，第7章是专门规定涉外仲裁的条款，以及《民事诉讼法》第28章的规定也是涉及到涉外仲裁的条款。我们需要特别注意的是，对涉外仲裁的审查只能进行程序性审查，我们不会看证据是怎么样的，最后你裁的实体上到底公不公正，这是不能审查的，我们只能进行程序性审查。唯一的有一个可能涉及到实体问题的，除非是违背了社会公共利益，下面我会讲到，这是一个特别特殊的情况。大家一定要注意《仲裁法》和《民事诉讼法》在规定方面涉外仲裁和国内仲裁是不一样的，在审查标准中，涉外仲裁不进行实体审查，只是在程序上进行审查。
涉及到涉港澳仲裁的审查，内地与港澳有两个安排，即内地与香港特别行政区和内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决的安排。审查的标准是按照这两个
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安排进行审查。在一国两制下不同法域的情况下，是叫“安排”。但是从实际的内容上讲，它和涉外仲裁审查的标准是一致的，就是进行程序性审查，而不涉及实体方面的审查。
对外国仲裁裁决的审查完全是根据《纽约公约》来进行的。外国仲裁机构做出的也好，在国外进行的临时仲裁也好，完全根据《纽约公约》的规定，当然也涉及到《民事诉讼法》涉外编的规定。《纽约公约》完全也是程序上的审查，大家也都学习过，它规定的都是程序性的审查，不能进行实体方面的审查。
请大家特别注意一下，关于涉外仲裁条款或仲裁协议的效力，在审查的标准方面有一个很重要的问题，即涉及到法律适用。因为是在涉外领域，所以有不同的标准。
下面我想把我们曾经做过的一个调研的情况，给大家一个数据，看看有没有参考意义。我们庭对01年到06年五年间的涉外仲裁案件情况有一个调研，涉及到全国17个高级人民法院，我们调研的对象是全国31个高级人民法院。从各地报上来的情况看，有17个法院受理了这类案件，有一部分法院没有这方面的案件。主要是边远地区和西部比较落后的地区基本上从来没有过这方面的案件，到法院来要求执行、确认效力的或者申请撤销的等等，这些案件都没有。有17个高级法院参与了调研的情况。
这个调研里是没有包括涉港澳台的仲裁，完全是外国的和我们国家的涉外仲裁。案件的类型集中于这样四类案件：1、申请确认涉外仲裁协议效力的案件；2、申请撤销涉外仲裁裁决的案件；3、当事人一方申请执行涉外仲裁裁决，另一方提出不予执行抗辩的案件；4、申请承认和执行外国仲裁裁决的案件。
我看了这个报告里涉及到610件案件，17个法院5年当中统计上来是610件。根据这600多件案件的分析，大概情况是这样：案件的类型是非常丰富的，除了个别地区以外，在已经受理的（涉及到仲裁的案件）类型基本上涵盖到各种不同类型的案件。由此可见，印证了我刚才说的，大量的案件是进入了仲裁领域的。 #p#分页标题#e#
案件的地区的分步是不平衡的，全国31个高级人民法院就只有17个法院受理过此类案件，还有14个法院没有受理过这类案件，地域有差别。排在第一位的是北京，第二位是上海，第三位是广东。这和中国国际经济贸易仲裁委员会所在地有关系，还和经济发达程度有关系。北京、上海、广东是目前来说比较发达的地区。在17个法院的案件中，差别还是很大的。上海、北京、广东是最高的三位以外，其他的地区也不是很多，主要还是集中在这三个城市，一些中等城市相对来说也是比较少的。差不多能排下来就是这样，北京、上海、广东、江苏，但是江苏和前面三个城市比差别很大，北京是250件，上海112件，广东111件，江苏是32件，浙江9件，广西、海南、山西、四川、重庆1件，这是五年当中报上来的。这个数字还是有一个缺陷，仲裁裁决完了以后，当事人自己就执行了，或者到了某一个法院，执行了，当时也没有抗辩，没有形成案件的，这个数字也就没有完全统计上来。更不包括当事人自动履行的案件。我们今年还在做一个调研，想让各级法院把所有的案件统计上来。案件来了，直接到执行庭就执行，当事人没有提出抗辩。这部分情况我们是不掌握的，我们现在说的这些都形成案件了，到法院以后对方有抗辩了，或者要求撤销等等，形成了案件。这个数字在一定程度上反映了情况。
在涉及到人民法院司法审查过程中，申请撤销我国仲裁机构在我国境内做出的涉外仲裁案件占的总量比较大，占全部案件的55.25%。就刚才我说的四类案
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件，一个是申请确认涉外仲裁协议无效、申请撤销、一方申请执行另一方抗辩不予执行的、申请承认和执行外国仲裁裁决的。在这四类案件中，数量最大的是申请撤销我国仲裁机构的仲裁裁决，占55.25%。申请承认与执行外国仲裁裁决的案件所占总量最小，占整个案件的12.13%。由此可见，涉外纠纷大量的案件还是由涉外仲裁机构在仲裁，国外的仲裁机构做出的仲裁裁决要求来执行只占总量的12.13%。
申请确认仲裁条款或仲裁协议效力的案件，一般是一方当事人提出来认为条款有效，另一方认为无效，最后由人民法院确认有效的案件，占整个案件的63.16%，也就是说，提出来确认条款效力的案件多数还是有效的。驳回申请撤销涉外仲裁裁决的案件，当事人申请撤销，但是法院驳回了，认为仲裁裁决不应撤销的，这类案件占85.16%。由此可见，在审查过程中，绝大部分案件还是不能撤销的。申请执行仲裁裁决的，一方当事人到法院申请执行，对方提出抗辩不予执行的，最后法院认为仲裁裁决应该执行的案件占96.15%，绝大部分都是应该执行的。承认和执行外国仲裁裁决的案件占78.38%。 #p#分页标题#e#
从数据的统计分析我们感觉，仲裁整个的情况还是非常好的，大部分的裁决做出以后，经过司法审查都是得到肯定的。这也体现了我们法院对仲裁的支持。
这个数据由于只是五年的，并且不包括已经执行的、没有形成案件的数字，还不是非常的权威，但是我想是从一个侧面向大家反映了全国对仲裁裁决进行司法审查的情况。有一点是可以肯定的，我们国家的涉外仲裁经过这么多年的实践，是在一个健康的状态下发展。
第二部分，想给大家谈一些具体的问题。应王老师的要求，给大家介绍一些案例，可能能说明一些问题，也从中体会法院对涉外仲裁审查过程中把握的一些标准。
关于这些问题我想分几个部分来讲：
第一，对违背社会公共利益，也就是我们经常说的公共秩序保留的政策怎么来掌握的。应该说从最高人民法院的角度非常慎重的运用“安全阀”，不是轻易的以违背社会秩序条款来否定仲裁的有效和可执行。
可能大家都知道95年我们出了一个法发18号文件，只有当下级法院认定涉外仲裁的条款无效、以及对涉外仲裁裁决不予执行的，才必须向最高人民法院报告，即逐级的向上级法院报告。中级人民法院经审查认为应当执行的仲裁裁决，自行执行就可以。对于这一报告制度，个方面也有一些不同的看法，比如有的认为好像最高法院干预了下级法院对仲裁裁决的审查这样一权力。
实际上我们当时为什么要求报告呢？一是在掌握审查标准方面不统一，还有就是有的法院在不予执行涉外仲裁裁决的时候，往往用公共秩序。大家有一个基本认识，涉外仲裁的审查只能进行程序上的审查。在程序上找不出毛病，又不能找实体上的毛病，就说你违背公共秩序。这两年情况就好多了，但还是有一些案件报上来，找不到理由就找公共秩序的理由。比如，根据我们国家的法律或者根据下级法院法官的判断，这个合同是无效的，可能合同真的也应该认定无效。但是这个仲裁裁决在国外作出或者其他的仲裁机构作出，认定为有效合同。下级法院在审查的时候，往往认为把无效合同认定为有效合同，最后导致仲裁一方（国有企业）要付出多少钱，影响当地的地方经济，由此违背了我们国家的公共秩序。也有的说，我们国家实行外汇管制，外债或对外作担保，都必须批准和登记。在国外仲裁的过程中，国内一方当事人没有经过报批和登记就借了外债或自行对外
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作了担保。按照国内的认定肯定涉及到效力问题，违背了我们国家强制性的规定应认定合同无效，在我们诉讼当中就是会这样。但是在国外没有这个概念，就根据合同裁了。我们碰到好几个案件就是涉及到国内一方要对外承担担保责任。请示上来的案件明确的说，此类案件因为违背了我们国家的强制性规定，合同肯定是无效的，现在变成有效的了，扰乱了我们国家的经济秩序。所以认为这个合同是无效的，因为扰乱了我们国家的经济秩序，所以损害了我们国家的公共秩序，也不应当执行。这种案件我们碰到的还是比较多的。 #p#分页标题#e#
最高法院民四庭有一本《涉外商事海事审判指导》，大部分案件都在上面，我简单举一个例子，书上也会有。是2003的一个复函。有这样两个公司，一个是麦氏公司申请执行伦敦糖业协会第158号仲裁，合同规定是糖业协会仲裁，这也是一个非常普遍的仲裁组织。裁完以后，外方要求到国内来申请执行，国内方提请抗辩，认为违背了公共秩序，不应当执行。最高法院在复函当中意见是这样的，我们认为，中国糖业酒类集团公司和麦氏公司签订的合同中明确的约定了，因为这个合同引起的一切争议均应提交伦敦糖业协会依照该协会的规则进行仲裁。这个条款约定得很明确，这是一个有效的仲裁条款。所以伦敦糖业协会仲裁完全是合法有效的。双方当事人是因为履行期货交易合同，在性质上属于因契约性商事法律关系产生的纠纷，根据我国法律规定是可以约定提请仲裁的。根据我国有关法律的规定，境内企业没有经过批准，是不得擅自从事境外的期货交易。他的抗辩涉及到这样一点，国内的企业不能到境外去进行期货交易。根据我们国家的规定是这样。中国糖业酒类集团公司没有经过批准，擅自从事境外期货交易的行为，根据中国法律无疑应当认定为无效。但是违反我国法律的强制性规定，不能完全等同于违反我国的公共政策（秩序）。因此，本案就不存在《纽约公约》第5条第2款规定的不可仲裁或者承认及执行该裁决将违反我国公共政策的情形。
大家可以看出来，我们对公共政策的把握。就是违背了我们国家强制性规定的话，也不能等同于违背了我们国家的公共政策。所以我们就在案件的批复中明确的说，应当承认执行。不能以违背公共政策为由拒绝承认执行。到现在为止，贸仲做出的一份涉外仲裁裁决以外，这个裁决大家都知道，是美国演出公司和中国妇女旅行社的案件，涉及到一些演出方面违背我们国家风俗的情形。到目前为止我们民四庭还没有以违背公共政策为由拒绝承认执行的。由此可以看出，我们对公共政策的把握采取了非常谨慎和慎重的态度。大家感兴趣的话，可以专门研究撰写关于公共政策研究方面的论文。
第二个案例是当事人约定了按照国际商会仲裁院仲裁规则在我国上海仲裁的案件。这个案件影响还是比较大的，因为里面涉及到好几个法律问题。仲裁条款就是这样，当事人双方约定，（是一个德国的公司和江苏无锡的一家公司设立合资企业），按照ICC的仲裁规则在我国上海进行仲裁。双方在履行合同中发生了纠纷，在上海进行仲裁。
这个案件首先请示的是对仲裁条款效力的确认问题。一方提出来，要求确认约定的仲裁条款无效。这个案件请示到最高法院后，首先有一个问题，外国仲裁机构，国际商会仲裁院能不能到我们国内来进行仲裁？从国际商会的角度，他们好像一直想推这件事情。一直说既然国际商会仲裁院在其他国家出的仲裁裁决在中国是可以被承认和执行的，为什么我们就不能到中国来进行仲裁？一直在推这个事。尤其是近两年，据说有些案件就自行到我国进行仲裁。我提到的案件是请示到最高法院的第一个案件，就是确认这个条款的效力问题。 5 #p#分页标题#e#
这个问题首先我们当时的答复是认为这个仲裁条款是无效的。根据是什么？背景有这样一个问题，外国仲裁机构能不能到我们国家来仲裁？外国的有关仲裁庭能不能到我们国家来进行民事仲裁？这是一个仲裁的准入问题。实际上是一个立法部门的问题，或者说是我们国家整个政策上怎么把握的问题，准不准许的问题。实际上包括全国人大、人大法工委、法制局（法制办）从来没有表态过可以。包括仲裁委本身也认为不希望他们进来，这涉及到一个市场的竞争问题。而且我们国家也不承认临时仲裁，所以一直持否定态度的。这是一个背景问题，还有一些利益方面的问题，肯定是要冲击我们国家的仲裁市场。
在我们法院来说，这不是我们要否定它还是肯定它的理由，这不是理由而只是背景情况。我们法院否定它的理由是，认为这个仲裁条款没有约定应该适用的法律，只是说我们双方要根据ICC的仲裁规则在上海仲裁，没有约定对这个仲裁条款应该用什么法律来判断效力问题。
关于这个问题我们有一个司法解释，对涉外仲裁协议效力的审查，适用当事人约定的法律。当事人没有约定适用法律的，但约定了仲裁地的，适用仲裁地的法律。没有约定适用的法律，也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。这是仲裁法司法解释第16条，这也是我们经过多年审判实践总结出来的。
对ICC仲裁条款的效力，显然他没有约定适用什么法律来判断条款的效力，但是约定了仲裁地点。约定的仲裁地在我们国家的上海，显然是适用我国的仲裁法。大家都知道，我国的仲裁法规定有效的仲裁条款必须同时具备以下三条：仲裁事项、仲裁意思、明确的仲裁委员会（必须有明确的仲裁机构）。现在双方当事人的约定缺失了明确的仲裁机构，根据此我们认为这个仲裁条款是无效的。这个答复给了江苏高院、无锡中院。法院支持了一方确认该仲裁条款无效的请求。
适用第16条司法解释，在司法解释当中涉及到对涉外仲裁协议效力的审查，适用当事人约定的法律。大家去看大部分的商业合同，可能会对纠纷的解决约定一个仲裁条款，同时还有一个法律适用的约定。一般认为，在合同当中约定适用的法律是指实体法，这应该是在国际私法上各个国家都是这么认为的。合同中约定法律适用就是解决纠纷的实体法，不包括程序法和冲突规范。我们在判断效力的时候，除非当事人明确写明对仲裁适用是什么法律，才能认为约定了对仲裁条款效力的认定应适用的法律。目前我们看到的合同当中很少有这个约定。大家可能要注意这一点，在涉外合同中对于法律适用的约定，一般认为约定了解决纠纷适用的实体法而不包括判断仲裁条款效力的法律。 #p#分页标题#e#
仲裁法司法解释16条的规定来自于审判实践的总结和考虑了国际仲裁的普遍情况。在前些年，我们对国际仲裁还不太熟悉的情况下，相当一部分法院报上来的案件，完全是根据国内的《仲裁法》的规定，就是刚才我说的三条：仲裁意思、仲裁事项、明确的仲裁机构。而世界上许多国家一般并不专门设立仲裁机构，国际上很多都是临时仲裁，涉外的仲裁条款一般没有仲裁机构的规定。这样就导致一个很严重的问题，比如说约定在国外进行仲裁，由于没有约定仲裁机构，完全根据中国的仲裁法来判断的话，这个仲裁条款都要变成无效。我们也总结了审判实践当中大量的仲裁合同当中仲裁条款的情况。涉外仲裁还是要根据约定的法律，没有约定的法律，根据仲裁地的国家的法律。这样还是使得大部分的仲裁条款和国际上接轨。
刚才我举的那个ICC仲裁的案件就是德国公司和无锡这家企业之间的案件，当初它们拿出这个案件的时候，涉及到了仲裁条款效力的问题。因为它是在上海
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仲裁，我们认为根据中国法应该认定该仲裁条款是无效的。虽然说法院认定了它无效，另一方当事人对仲裁庭提起了请求，要求仲裁庭确认这个仲裁条款有效，ICC也就确认了这个仲裁条款有效。你确认你的，我进行我，他确定了仲裁条款有效，然后进行了仲裁，之后到法院申请执行。肯定涉及到抗辩不予执行的问题，从我们的角度说，这个仲裁条款已经被确认无效了，你的仲裁裁决是不能得到承认与执行的。但是问题没有这么简单，一下子涉及到对仲裁裁决的认定，它到底是外国仲裁裁决还是我国的仲裁裁决？后来还有人提出来，它是《纽约公约》项下的非内国裁决。《纽约公约》第一条规定了公约的适用范围，为什么说到这个？实际上涉及到适用哪个法律来确认该不该执行，用我们的国内法还是用《纽约公约》来确认它的效力，所以争论非常大，有好几种观点。
在案件来了以后，因为我们的观点是认为，仲裁地在上海，是一个涉外仲裁，不认为是一个外国仲裁，根据仲裁地来认定的话，要根据我们国家的《民事诉讼法》涉外编的规定来确认该不该执行的问题。当然，用《民事诉讼法》的规定还是用《纽约公约》的规定，都不能得到执行，结论应该是一样的，但是依据的争论就很大了，到底用哪一个。还有一个观点认为他是非内国裁决，《纽约公约》项下的话，应该用《纽约公约》。最后我们的答复是连我们自己的书上都没有登，为什么？因为争论太大了，虽然结果是一样的。这个案件还上了审委会，最后认为这是我们遇到的第一个此种类型的案件，只能作为个案处理，我们的答复就没有公布出来。我和大家介绍实际上有一些不同观点的争论，一些杂志上有一些文章谈到这个案件，大家有兴趣可以看一看。我看到《时代法学》上有一个很长的相关文章，很具体的谈这个案件的性质，到底是内国裁决还是外国裁决。 #p#分页标题#e#
这个案件还涉及到仲裁地怎么来确定。也有很多的观点，什么是仲裁地。有人说约定的地点就是仲裁地，有人说开庭的地点是仲裁地。也有人说，写裁决书的地方是仲裁地。还有的说仲裁员最后签字的地方是仲裁地。说了很多不同的地方，到底哪个是仲裁地？我个人看，不能仅仅说一个地方，因为你首先要看约定，然后再看其他情况。比如双方在合同中约定了仲裁地点，事实上也到了约定的地点开庭，这可能应该就是仲裁地，至于仲裁员在哪里写作这个裁决可能不能就此作为仲裁地。至于最后仲裁员在仲裁裁决书上签字的地点能否作为仲裁地，也是一个有争议的问题。我个人的看法，首先是要看约定，然后看约定以后在哪个地点联系比较多，开庭在上海，并且约定又在这里开庭，应该说上海就是一个仲裁地吧。很多的观点不一样，大家可以进行讨论，我给大家介绍一下这个情况，大家可以进行进一步的研究和讨论。
第三个案例我想介绍的在审判实践当中碰到的很多的情况，当事人之间没有仲裁协议或者仲裁协议无效的案件。大家可能想没有仲裁协议怎么去仲裁的？好像不太好理解，在实践当中这种情况还不少。
我举的一个例子是在民四庭请示的，新加坡的一家公司，它申请承认执行英国伦敦可可协会的仲裁裁决，是买卖可可粉的合同。最高法院认为，仲裁条款或者仲裁协议是一个独立生效的前提，有关当事人应当就通过仲裁解决争议达成合议。在我们所受理的新加坡公司提出来的这个案件当中，当事人和无锡的一家可可食品公司之间是通过传真往来来签订的合同。双方当事人之间没有就买卖合同的争议达成一个仲裁解决的合议，他们之间双方谈了很多价格、数量、质量、品质、怎么运输等问题，但是在传真往来的过程中，没有证明双方就仲裁协议达成了一致。所以仲裁协议的达成必须双方有一个合议，认为这个案件没有合议。伦敦的可可协会根据新加坡一方提供的仲裁协议进行了仲裁。在这个过程中，中方
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提出了很多证据，证明双方谈了很久，但是没有对仲裁协议有一个传真上的认可，没有达成协议。根据我们国家《民事诉讼法》第269条和《纽约公约》的规定，双方没有仲裁协议，仲裁裁决是可以拒绝承认执行的。
但是在另外一个案件中，有一个法国公司来申请承认和执行瑞典斯德哥尔摩商事仲裁院的仲裁裁决。最高法院认为，法国公司向斯德哥尔摩商事仲裁院申请仲裁，对方是山东的一个进出口公司。山东和青岛的公司在仲裁开始的时候，没有对仲裁协议的有效性提出异议，他们之间是有仲裁协议的。中方在执行阶段认为这个协议是无效的，但是我们认为，你看了整个的仲裁裁决，他在仲裁过程中一直没有对有效性提出异议，他也去仲裁了。只是其中有一方，到了第三次开庭的时候才提出异议。我们就认为，这两个公司是同意并且接受了斯德哥尔摩仲裁庭的管辖。他都去答辩了，只是最后看出对自己不利的时候才提出协议无效。这个观点是不能支持的。他现在执行阶段又以没有有效的仲裁协议为由要求不予执行，我们认为是不能支持的。 #p#分页标题#e#
大家可能能看到，对仲裁协议或者仲裁条款效力的认定过程中，我们还是坚持了仲裁的独立性和合议性。另外一个，假如说你有一个仲裁条款，比如说你确实也是无效，但是你自己参加了开庭，已经接受了答辩，最后你看自己不利，要认定条款无效，以此为由不予执行，我们也是不予支持的。对仲裁协议无效的情况，在实际当中案件还是比较多的，当事人当时都签了，之后发现对自己不利，要求法院确认仲裁条款无效。在这个过程中，我们还是严格的把握仲裁条款协议的效力问题。
《仲裁法》司法解释大家可以看一下，对很多情况也都说了，我想我感觉基本上对于一些有争议的内容还是确认了，根据仲裁条款的独立性和合议性来支持这个仲裁条款的有效性的，大家可以去看一下仲裁司法解释的第3条到第8条都说了这个问题。说了很多支持的，当时有很多争议的点都给支持了。比如说仲裁机构是否明确的问题，有的说我们双方产生争议，到北京中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，有的漏掉“经济”两个字，到中国北京国际贸易仲裁委员会仲裁。之后要求确认无效，为什么？说没有这个仲裁机构。是漏了“经济”两个字。从我们的角度来说，你漏字你能肯定这个不会产生歧义。还有就是目前有争议的是我们没有写在司法解释里，两家国内的企业约定到伦敦去仲裁，这个仲裁条款有效无效？有的认为，两家国内企业不能约定到国外去仲裁，约定了也要被认定为无效。还有的观点认为，假如有涉外因素，涉外因素不仅仅是主体，只要有涉外因素，比如说两家买的东西是境外的，可以约定到境外仲裁。最后我们还是没有写在这里面，争议很大。比较主流的观点是不允许到境外仲裁，当然也有一种观点你不能禁止它。按照常理说，两家在中国，为什么不在中国仲裁而到外国仲裁？这是一个常理。但是从仲裁的合议性来说，很难说它无效。因为争议很大，就没有写进司法解释。其中还包括了香港的问题，因为有的当事人约定两家国内企业将没有涉外因素的争议提到香港国际仲裁中心进行仲裁。为什么这些条款最后也没有在司法解释中写出来？最后确实争议非常大，审委会认为此类案件还是个案，条件不成熟，就没有写入司法解释。以后如果案件发生，可能也会比较复杂，还要看案件的具体情况。
第四个案件情况是仲裁程序违反仲裁规则。这个案例是关于韩国的公司要求申请承认和执行韩国商事仲裁院做出的冲裁裁决。韩国商事仲裁院将中方指定的仲裁员任命为首席仲裁员以后，没有通知中方另行指定仲裁员。仲裁院指定首席仲裁员，这是没有问题的，但是没有再给中方指定另一名仲裁员的机会。因为这 #p#分页标题#e#
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个原因，使中方丧失了指定一名仲裁员的权利，仲裁院自行找了一个仲裁员进行仲裁。韩国商事仲裁院在仲裁庭的做法和国际商事仲裁规则不相符合，法院认为它违背了《纽约公约》第5条第1款第丁项的规定，程序上有问题，不应予以承认和执行。这是仲裁程序违反仲裁规则，我们现有的案例是这样认定的。
仲裁程序违反仲裁规则，还有相关的案例，双方当事人在日本商事仲裁院申请仲裁，裁决作出后，中方提出抗辩不予执行的理由是：约定根据日本商事仲裁规则进行仲裁。该仲裁规则有一条，它的仲裁裁决应该在开庭以后八个礼拜之内做出。但是这个案件从最后一次开庭往后推算，八周以后又过了两个月。当事人提出来，仲裁程序违反了仲裁规则，应该不予承认与执行。我们支持了这一抗辩。
在违反仲裁程序当中还有一个问题，也是各级法院反映，当事人一方在抗辩不予承认执行的时候提得比较多的，是仲裁庭没有给被仲裁人充分陈述自己意见的机会。仲裁规则里有，要给当事人充分陈述机会。当事人往往就把在仲裁过程中陈述的机会提出来。比如给中方只有十分钟，给外方一个小时等。对此意见在我们这里还是比较统一的，这是不能得到支持的。因为首先是情况比较复杂，申请人上来可能说了半个小时、一个小时，因为你要说一些比较详细的情况和介绍等等，申请人已经说清楚了，仲裁庭听明白了，被申请方又没有更多的事实和理由提出来，如果没有什么需要抗辩的，也就是比较短的时间就够了。如果仅仅根据时间来判断你给不给他抗辩的机会，这不是很公平，而且不能因此作出一个很完整的判断。
除非你有录音，一般情况下，好像也不太好判断，谁的时间长，谁的时间短。我们涉外仲裁不能找实体的原因，大家都找程序的原因，怎么找？这些都是原因之一。这个基本上是没有得到法院的支持的。最近也有一个案件也说到不给它充分的机会，我们完全都是否定的。
在我们碰到的案件当中，还有一种情况，仲裁事项超出了仲裁协议的范围。这也是一个要不予承认执行的比较大的事情。我想举个案例，一个美国公司申请执行的是英国伦敦金属交易所的仲裁裁决。在这个案件当中，最高法院认为，仲裁庭根据美国公司和我们国内一家公司之间签订的买卖合同当中的仲裁条款受理案件。就仲裁范围而言，仲裁庭只能对这两家公司之间的买卖合同做出裁决。但是在本案当中，作为伦敦金属交易所仲裁当中，对于美国公司之间没有协议的另一家公司，这种公司往往他们之间和中方有一些牵连，他就把他也拉进来一起仲裁。对三方之间的纠纷进行了仲裁，我们认为它已经超出了仲裁协议的范围，仲裁协议只是在两家之间签订的。根据《纽约公约》的规定，是拒绝承认和执行的。 #p#分页标题#e#
超裁的问题实际上也比较复杂。这个是比较明显的，主体上超裁了，美国公司和甲公司来往，出现一些问题，乙公司进来，乙公司也和美国公司有一些牵连，告的时候把两个公司告进去了，但是没有仲裁协议。
超裁有时候比较难判断，就是我们两家之间对仲裁事项，我们说合同中一切纠纷，有可能涉及到我们两家约定的内容以外这些纠纷可能会和本案有牵连会进来。在这个当中也可能会产生超裁的问题。最高法院的司法解释当中也规定了，可以部分，只要是可分的情况下，可以部分承认不予执行。
最近，还有一个情况和大家介绍一下。很多仲裁条款当中都这样约定，我们双方产生纠纷之后首先进行协商，有的说协商30天，有的说45天之内，也有的说15天之内，应该达成协议。假如45天之内达不成协议，我们就进行仲裁。通常的情况是这样，双方之间发生纠纷已经很长时间，一方申请仲裁了，仲裁庭的
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仲裁程序开始了。对方说，双方没有在45天之内进行协商。所以就认为不能去仲裁。换句话说，仲裁庭是不是要给45天的协商时间，对方就此提了一个管辖异议，认为双方没有经过协商，仲裁庭不能仲裁。仲裁庭为此下了一个裁定，仲裁庭认为，双方已经开始仲裁，在仲裁的过程中无法协商达成一致，因此就仲裁了。到国内执行的时候，一方说和仲裁条款不符，不能仲裁，理由就是没有经过协商。一种观点认为，仲裁协议约定必须经过45天的协商，是“必须”而不是“可以”，双方没有协商，进行仲裁就与仲裁协议的约定不符。这此“协商”到底怎么表述才算是一个必要的前提条件？还是有探讨的余地。
总的来说，其实我们本来想象当中可能仲裁是比较简单的，仲裁条款有什么？就一句话。但是真的来看，确定仲裁条款真的是五花八门。来申请承认执行的时候，几百件案件上来了，确实每个仲裁的情况都是不太一样的。今天因为时间的关系，我只能把有典型意义的，我们碰到比较多的给大家做一个简单的介绍，也希望今后有机会我们能够有更多的交流。留点时间，看看大家有什么问题，和大家交流一下。
提问：王庭长您好，请问您一个问题，假设在中国有两个外商的公司，在中国进行了中国的登记法人注册的，是中国法人。两个公司在交易中产生的争议，他们的仲裁条款是否可以约定到外国的仲裁机构以及适用外国的仲裁条款，他们是否还可以到国外的法院提起诉讼呢？谢谢。
王玧：你说的是外商独资企业？（提问：是的，外商投资公司的全资子公司）
按照我刚才所介绍的情况来说，肯定是中国法人。现在主流的观点认为，不认可。当他们自己签订了，他们自己出去了，肯定这边也不知道，可能就过去了。但是如果有人提出来，到法院来认定，可能就会被认定为无效，因为两个都是中国法人。你说的独资的情况比较复杂，可能他们之间的事实是发生在境外的，他们有一定的涉外因素，可能就比较复杂一些。但是我刚才说了，这个情况是有争议的，主流观点是想要认定无效，没有在我们的司法解释当中规定。虽然是独资的，但也是中国法人。 #p#分页标题#e#
如果诉讼的话，中国法人应该是在中国进行。
王军：我脑子里有一个信息，讲国际私法课的时候用过的，法国法院在判决中说，两个法国人签订了一个合同，能不能约定适用外国法。和你说的情况肯定不一样，但可以作类推。法国最高法院明确地说，不允许，因为这是个法国合同。
提问：您好，我就两个非常简单的问题。刚才我一进来您说到中华人民共和国不经过批准不可以借外债对吧？
王玧：借外债必须经过外管局的批准和登记。
提问：如果一个公司跟国外一个公司借债，但是并没有登记，我产生了两个问题，第一个问题您说的是一家国有企业，第一国有企业为什么不知道中华人民共和国不经过登记不能借外债？第二个问题是您刚才说仲裁说中国机构不予以支持，那如果中国的公司借完钱以后，说不还了也好，让国外的公司产生了一些损失，这个损失该怎么算？ 10
王玧：你说的好像是实体问题。实体上怎么认定的问题，我现在说的问题是涉外仲裁中我们肯定不会支持这种观点的，你应该知道，你现在签了，国外仲裁完了，我们是支持仲裁的，但是外债的问题，不仅是借钱，对外担保也是有外债出去的，也要进行批准和登记。
王军：但是如果没有登记，发生了一个裁决，我们认为违反中国的公共政策吗？
王玧：不违反。
提问：您好，刚才提到了违反法律强制规定的并不一定违反公共政策，这个政策还是比较空，难以把握。从正面把握这个问题，是不是还有进一步的建议？
王军：意思是，如果不从否定的角度，从肯定的角度什么叫公共政策。
王玧：这个确定比较复杂，刚才我举的那个例子，我不知道是不是足以说明问题。善良风俗是违背了公共政策的问题，各国都一样。你现在问我问题，比如违反我们国家的强制性规定，刚才说的外债的问题，我们外汇管制，我现在没有根据你的外汇管制政策，我就自己对外担保，我就对国外进行一笔5000万美金的担保。按照我们国家的规定，必须要到外管局批准，然后进行登记，之后再担保。在实体上来说，我法院判决的话，肯定要判担保无效的。假如说这个案子拿到国外去仲裁，国外可能肯定就不考虑这个，反正你担保了，你就该还钱，拿到国内来执行，担保人你要还钱。这个时候担保人提出来，你看我们国家有这个规定，你这样判就违背了我们国家强制性规定，导致了我们国家经济秩序、金融秩序混乱，这不就是违反我们的公共政策吗？我们碰到过好几起这类的案子，都是支持仲裁裁决的。
提问：正面的线划在什么地方？
王玧：情况不是那么简单，因此正面线划不出来。
王军：我认为发达国家也划不出来，这是一个度的问题，通常要严重到无法容忍的程度。 #p#分页标题#e#
王玧：这也和国家发展过程有关系，我们国家倒退20年，在当时的经济状况下，法院认为你就是违反了我们的公共政策。经过了20年的改革开放，理念上要和国外接轨，要更多的考虑看看国外是怎么把握这个条款的。我不知道王老师来过没有，我们有一个专家论证会。确实要划出去好几个亿，我记得是一个纺织合作的（合同）。
王军：我们沈院长去的。
王玧：对，最后一直说按照公共政策否定这个裁决，最后上报审委会，还是
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支持了这个裁决。
王军：由于时间关系，不再提问题了。我们今天的讲座不是讲一些基本原理，也不是讲一些规则，而是有大量的案例。这些案例，我们可能一时消化不了，但都是非常重要的，很微妙，其中的情况很细微，但确实非常重要。这都是我们法院在实践中经常碰到的问题。这些信息放到网上去以后，大家可以把它和刘庭长的结合起来研究，我们从中可以发现很多很多的课题。今天的讲座很精彩，第一是有案例分析，第二都是热点的经常遇到的实际问题。
最后，让我们再次以热烈掌声感谢王庭长。
王玧：我最后想说，这毕竟是我个人的观点，可能有不当之处，有疏漏的地方，有表达上不准确的地方，请大家原谅。这些案例，应该说大部分案例除非我说了有争议的是没有公布出来的，没有争议的都公布出来了。大家可以看一下我们的《涉外商事海事审判指导》上，谢谢大家用晚上的时间听这个讲座，谢谢大家。 12