王军：舒国滢教授是我国法理学的著名教授，他曾留学德国，是我国为数不多的可以阅读德文原著的教授之一。
今天是法律方法论的第二场讲座。第一场是人大的张志铭教授讲的。我们初步计划目前大概有至少六场不同题目的讲座，下个学期开始我们会给法律硕士开法律方法论的课，到那个时候如果大家有兴趣可以去旁听。
让我们用热烈的掌声欢迎舒国滢教授。

舒国滢：谢谢王军教授，王军老师与我原来是政法大学研究生上下铺的同学（笑），他邀请我到经贸大学来做讲座，我是义不容辞的。
今天我要讲的主题是“我们这个时代为什么需要法学方法论”。大家知道，最近几年，法学方法论有一些成果相继出版，逐渐成为一个显学。它在大学的法科教育里法学方法论也逐渐的受到重视。中国法学硕士课程中将越来越凸显法学方法论的重要性。
我讲三个问题：
一、何谓“法学方法论”？
二、重新认识法学
三、我们的时代为什么需要法学方法论
第一我想谈一下法学方法论到底怎么理解。过去的教科书或者是一些著作中经常会谈到这样几个概念，比如说法学方法论、法学研究的方法、法律方法论，可以说是众多纷纭，每个人的理解不一样。我要讲的一个主题既然是方法论，应该做一个基本的界定，当然这也有其他学者的立场支持。
从狭义上来讲，法学方法主要指法律适用的方法。这是比较狭窄的。它是研究法官在适用法律中的技术、方法的理论。德国民法大家拉伦茨在《法学方法论》中比较明确或者比较早地提出法学方法论的概念。从拉伦茨的法学方法论的角度看，他的法学方法论就不同于我们在法学教科书上谈到的所谓法学研究的方法。
我们法理学上经常谈的方法研究的方法，有哲学的方法、社会调查的方法、历史的方法、分析的方法。这些方法强调的是研究法学所使用的手段或者研究的路径，和我们这里谈到的法学方法论不是一个概念。
狭义的法学方法论是一个很特定含义的概念。大家马上提出一个问题，为什么不称之为“法律方法论”呢？现在有人提出这样一个概念。为了避免把法学方法论和法律研究的方法混淆，最好把这门学科称为法律方法论，是专门研究法律的方法。其实，这个概念在德国也是有两种称谓，刚才讲到的拉伦茨的提法，现在德国还有不同的观点，我个人认为还是用法学方法论。这有两个问题：第一这个学科到底研究什么？这是很关键的，它的名称并不是很重要的，这是要澄清的问题；第二个问题：什么是法学？为什么不用法律方法论而用法学方法论？关键在于是如何去认识法学。拉伦茨的法学方法论所讨论的问题，你们可以从他这一《法学方法论》一书所讨论的几个问题可以看到，它研究的问题是相对确定的。比如他谈到法学方法论研究什么？我们从第三章看一看，法条、案件事实的形成及其法律判断，法律的解释，法官的续造（法官在他解释和对案件的审判过程中可以创造性的弥补法律的漏洞，在这个过程中特别是当法律相对空白的情况下，他可以创造性的创造法律的原则和规则，有一套理论支持他），最后他谈到法学的概念及体系的形成。
实际上，在法学里面还有很多和这个学科必须去关注和研究的，比如说法的渊源的理论、法律的发现和获取，我们只能研究得到法，这不是一个简单的像教科书上讲到的有现成答案的问题。从这里可以看到，法学方法论关注的是法律适用中的难题，这些难题其实和这个国家的最重要的制度、法律制度是息息相关的，如果这些问题解决不了，最后国家即使有立法上的完备体系，也不可能实现法治。所以在技术的层面上，法学方法论为一个国家的法治做最后的守护性的工作，其实它是很重要的。
我们从方法论角度来看法律的适用。我们把法律规范当做一个前提适用到个案之中，首先如何得到和推论法律后果的前提，这是法学方法论讨论的最主要的问题（后面我们用一些案例可以看到这一点），我们探讨的重点就是要去寻找在法的适用过程中的推论的前提是什么？这个问题，从最终极上讲，是法哲学问题，从技术上讲是法的操作问题。还有，前提是否正确？哪些理论可以用来证立你所得到的前提？如何提出理由来证立法律问题的答案？
我经常对我的学生讲，在上述问题中最关键的问题是什么？最核心的问题是什么？所有的法学家、律师、法官头脑里萦绕的问题是什么？或者说他们一直想解决的问题是什么？这就是：规范与事实的问题。规范与事实之间的矛盾或者它们之间的不对应性始终是我们的法学家、我们的律师、我们的法官去思考和讨论的问题。所以一个水平高的法官、律师一定是要在这样一个问题维度上做出非常精深的思考。
从事实到规范、从规范到事实，这是问题的核心。当一个案件发生之后，我们要去寻找这个案件最切近的法条或者是规范。我们会面对什么样的问题呢？大家可能在学习法学的过程中会遇到一些问题，比如：当下的个案是有法律条文可以适用的，但是这种适用需要进行解释，不经解释就不可能使案件与规范之间发生联系。解释是案件的事实与法律之间联系的一个中介。我们在适用法律的过程其实也是在进行解释。在解释什么？在解释规范，在解释事实。比如说我们为什么会把一个杀人这样一个案件会适用在中华人民共和国刑法的第232条第1款、第2款？是因为杀人案件符合该法条规定的事实构件，能够通过解释来达成涵摄。我们把这个法律适用的过程称之为“司法的三段论”（也有人称“法学的三段论法”），举个例子，凡汽车驾驶员闯红灯应处人民币200元，这是一个规范或者是法条。甲驾驶汽车闯红灯，这是一个案件事实，我们称之为一个小前提，大家可以看到结论很清楚：甲应该处200元人民币的罚款。这个过程其实就是形式逻辑中的演绎推理过程，即三段论的演绎推理过程（大前提、小前提和结论）。司法的过程在成文法过程大体上是采取这样一种推理模式的，我们叫它司法的演绎推理的模式，或者叫三段论的推理的模式。它可以简化为这样的图式： #p#分页标题#e#
• T→R（当具备T的要件时，即适用R的法律后果）
• S=T（特定的案件事实符合T的要件）
• S→R（特定案件事实S适用T得到法律后果R）

T推出R，如果S=T，就可以由S推出R，T是大前提，S是小前提，R是一个结论。这是我们在研究司法上解决事实与规范问题的时候大体采取的推理和适用模式。无论它多么复杂，但大体上可以采取三段论的模式。
在这个过程中有一个概念，什么是涵摄？其实三段论里的推理也是一个把事实涵摄在规范构件之下的过程。在这个意义上，三段论的演绎对事实的认定被称之为涵摄，即把具体的案件事实至于法律规范的构件下，得出一定的法的后果的推论过程。
涵摄是一个逻辑概念，它实际上是把形式逻辑上的一种涵摄逻辑关系用在了案件事实与规范的关系之问题的分析。实际上在逻辑上非常讲强调概念之间的涵摄关系，或者逻辑大前提与小前提有涵摄关系。比如说，“人”是一个种概念，那么所有的人，男人、女人、大人、小孩均为“人”这个概念的属概念，这是很清楚的。无论什么人，是男的女的，有缺陷的人，身体健全的人都可以涵摄在人的概念下，这是逻辑上的涵摄关系。实际上，法的适用过程借用了这个概念来概括，被称为涵摄过程。但是，案件事实和法律规范之间到底有什么涵摄关系？这是值得考虑的。现在我们要回到问题本身，三段论的推理涵摄在法律适用中是有局限性的或者存在一些问题的。这些问题就是不符合或者不完全符合形式逻辑的那种涵摄或者演绎的严格条件。那些严格条件是完全符合数学上的公理推导的。法学的适用很难达到这种要求。
我们首先来看一看第一个问题：逻辑上的涵摄必须是同一条件的一种推导关系，现在看一看案件和规范之间是否具有这种逻辑关系呢？很难说有这样严格条件的逻辑关系。因为什么？因为案件的事实是已经发生了的实际情形的陈述，它一定表现为描述性语句。比如说昨天发生的刑事案件，实际已经发生了这个情形，这个事情采取直接陈述的方式加以说明，我们对此只做真或假的判断和认定。而规范是命令，大家知道，这是一种应然的要求。比如说父母应当抚养自己的子女，子女应当赡养自己的父母，从规范角度这都是一种应然的命令、要求。规范和事实在逻辑上是分别用不同的陈述来表达的。规范用的是命令句，应该做什么，不应该做什么，或者可以做什么。而事实是通过陈述句来表达的，比如说张三杀了李四，这是一个陈述，不做任何的应然判断，它的好坏善恶，陈述本身没有告诉你。一个陈述句怎么样涵摄在命令句之下呢？或者说，案件事实怎么能够涵摄在规范这样一种应然命令的条件之下？这在逻辑上说得通吗？

即使事实与规范之间有逻辑上的涵摄关系，还有第二个问题。我们说案件事实所表现出来的构成条件是符合规范所表达的构成条件的，比如说张三杀了李四，情节严重，所以符合刑法所规定的故意杀人的情节严重的条款。但有一个问题：这种推导关系类似于男人、女人、大人、小孩这样的属概念和“人”这样一个种概念之间的涵摄关系吗？这不是那么很清楚的。也就是案件事实的推论的条件是否完全符合规范的条件不像逻辑上讲到的那么清楚，说它们之间有一个涵摄或者推导的逻辑关系。如果从方法论的角度来说，虽然可以把法的适用看作一种演绎或者我们叫三段论，这只是一个勉强的或者说是一个借用的说法。我们可能去描述法官在适用过程中怎么去保证它的适用过程的正确性或者它的结论的正当性、确定性、安定性，达到人们的可接受性这些标准，你总要给法官的推理过程予以理论上的论证，不能说法官的推理是纯粹的主观任意，不是说他们想干什么干什么，不能把司法仅仅看作是法官的任性。我们不能这样看问题。所以我们借用司法三段论来描述法的适用过程，大体上也是要说明这样一个问题：在法律的适用过程中，法官必定要遵守一定的条件和规则使适用达到法治所要求的那种条件、那种后果，也就是法律要得到统一的适用，法律的适用要具有确定性，否则这个国家即使有所谓完善的法律，有像《德国民法典》那样像数学一样精致的法典，如果适用过程存在任意的话，这个国家就没有法治！我们强调司法三段论，正是从这个角度来认识的。
司法三段论并不是像表面那样简单，它是严谨的、精致的、艰难的法律思维过程，在大多数情况下，我们不能直接根据法律对案件事实进行涵摄，法官所面临的更多是疑难案件，疑难案件、而不是清晰案件和简单案件是法官适用法律中的常态。既然如此，如果我们在理论和技术层面不给予支持，法官的适用法律的过程很可能是一个任性的过程。 #p#分页标题#e#
我们来看一个案件，基本事实是：1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因琐事与其妻李霞发生争吵厮打。李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋福祥说：“那你就死去。”其后，李霞在寻找准备自缢用的凳子时，宋福祥喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶宛生走后，二人又发生吵骂厮打。在李霞寻找自缢用的绳索时，宋福祥采取放任态度不管不问不加劝阻，致使李霞于当晚在其家门框上上吊自缢身亡。经技术鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。
宋福祥对妻子的自杀承担什么责任呢？一审法院经审理认为：被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢，应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人宋福祥负有特定的义务，其放任李霞自缢身亡的行为，已构成故意杀人罪（不作为）。被告人不服一审判决，提起上诉，二审法院审理后维持原判决。
为什么做这样的判决？丈夫对妻子的死亡的确是负有一定的责任，但马上碰到的一个问题，他承担的责任是什么？是没有尽到相互扶助的责任还是刑事责任？这个问题成为关键。法院的论证的理由是否成立呢？
可以说，宋福祥案件是一个疑难案件。事实与规范问题中，我们所面临的大量问题可能是没有法律规范、无法条可依、案件事实太特殊等等的问题。这样的案件层出不穷。即使我们有所谓的完善的法典，上述问题在历史上仍难以解决。疑难案件总是在不断发生的，哪一个国家都不能避免。这些案件发生之后，没有规范可以把这些案件的事实涵摄在其规定的事实构件之下。
我们以英美法和大陆法的方法来进一步分析。我知道王军老师经常给你们讲案例，可能把美国的疑难案件经常拿来和你们讨论。那么，在英美法系国家，假如以前没有判例或者以前的判例不能适用于当下的案件，要怎样进行呢？这可能需要区别的技术来分析当下的个案与以前作为典型判例的案件间的事实的相同点和不同点。如果这个案件和援引这个判例在重要性事实上是一致的，就援引这个判例。假如在当下案件中发现的事实与以前判例之间有重大的区别，那就可以否定那个以前的判例在当下案件中的有效性。甚至说，这个案件出现之后，没有任何的判例可以适用，那就可能创制新的判例。在成文法国家，假如有些案件发生后根本没有法律或者法律没有规定，不同法律规范可能适用不同的原则。在刑法上，当法官遇到这种情形的时候，援引的原则是法无明文不为罪，应当严格遵守罪行法定原则。但是在民法上，法官不得因为法律有漏洞或者没有法律规定而拒绝裁判。《瑞士民法典》为法官找到了一个解脱的办法，有法律就依法律，没有法律可以依据习惯或者法理来作为法官适用的根据，我们把习惯和法理称之为“间接的法律渊源”，它们虽然不是法律但可以作为法官在无法可依的情况下，作为论证裁判的依据。这个意义上它们构成法源。
在宋福祥的案件中，法律确实没有规定，在某些情形下，发生自杀死亡或者遇害的后果应由不作为的行为人承担。法官采取了一种论证方式，找到了本案的基点。这个基点是以不作为方式故意杀人的构成犯罪。他认为宋福祥的行为构成不作为方式杀人。这是一个有争议的案件，如果你是宋福祥的辩护人，完全可以找到宋福祥无罪的理由：第一，刑法坚持的原则是罪行法定原则，法无明文不为罪。既然我们的法律中没有这样明确的规定，不作为可以构成故意杀人，那就不能以故意杀人罪论处。当然不作为可以构成其他的犯罪比如说渎职罪的条件，但是当一个人在那里自杀，我在这里看着不阻拦是否构成犯罪？这个可以作为争点提出来。第二即使宋福祥和他妻子在特定空间里发生的案件涉及到宋和其妻子之间的特殊义务关系，能否证成妻子的自杀与他的行为间有刑事法律关系？我们可以说，宋福祥没有尽到丈夫的扶养义务，但是否应对其妻子的自杀承担刑事责任？这是需要讨论的。
所以我刚才讲到了，你把案件事实和规范一一对应，这样的案件是很少的，大多数案件都需要加以论证：法官的裁判到底是否能够成立？这不仅仅援引法律上的规范即万事大吉，最关键的问题是什么？是论证。所以能够论证是很重要的。要论证这样几个问题：（1）你的前提和结论之间能否有一种可以支持的关系？比如宋福祥有罪，构成不作为，故意杀人，你是怎么推出来的，你的结论也就是你法官的裁判，根据什么推出来的？法官可能说根据232条，但法条里没有明确的讲不作为可以构成故意杀人的，如果有的话最多也是司法解释，那么司法解释在某种程度上能不能构成当下的案件的裁判的理由？这都需要论证。它需要有支持关系，前提和他的结论间要有相干性论证。我们有时候说你的结论和你举的法条没有相干性（我们后面谈的一些案件你会看到这一点）或者相干性很弱，就不能适用这些法条。（2）我们知道，规范本身或者说我们推论的前提本身还需要论证，也就是要达到前提的可接受性，如果论证的前提不可接受也有问题！什么情况下前提和法律本身是不可接受的？极端地讲，恶法就是不可接受的，我们在历史上可以看到有些国家的法律本身是需要判断的。所以自然法学家提出一个理论“恶法非法”。不过，如果我们接受这个学说也很麻烦。一方面，法律要有安定性和确定性，法治要统一；另一方面，我们可能又说，法律本身要有可接受性，这种论证可能要上升，要判断法律和规范本身是正当的还是不正当的、是可接受的还是不可接受的。这在理论争论上很可能是一个无解的问题。（3）结论本身也要有结论性？这同样是一个需要正当化证明的过程。 #p#分页标题#e#
从方法论的角度看，一个好的论证，一个有效的好的论证必须是可接受的，条件是前提足以支持结论，前提与结论是相干的，前提是可接受的，结论也是可接受的。达到这样条件的裁判才符合一个国家对司法、对法律适用的要求。就是在这个意义上，我们有一种信念，这个信念就是司法或者法律的适用要尽可能实现三段论这种推理模式。即使我们要费很多周折要论证三段论的模式在什么条件下是可行的，但是我们还是相信这一点。从论证的角度来讲，论证的特点本质上是一种似真的论证，不是关于绝对真实的论证。有人说这个论证既不是演绎的也不是归纳的，有人说是合情的论证。我个人认为，在法律的适用中实际上是在三个维度里论证大前提，中西方法律思想史都把其作为三个维度来考量：天理、国法、人情。这三个维度的问题一直是在实践的论证中不可绕开的问题。从哲学的层面上可能要去讨论，一个国家的法律是否符合天理、人情，经过这样论证的前提才能达到可接受的标准。
论证是具有可辩驳性(defeasibility)的，有人说是可改写或者可证伪。这种论证的对象包括法律在内。法律的规范本身就具有这种属性，不是确定无疑的。法律本身具有一种可辩驳性、可论辩性、可变更性。水平高的法官、律师、法学家都可能更多地在讨论规范的可辩驳性问题。这正是为什么要有像我们这些教授专门研究法理学，法理学在某种程度上研究法律的证明和辩驳问题：有的是在理论层面，有的是在技术和实在法的层面上论证此类问题。法理学可能是更高的层面上，在哲学的层面去讨论问题。我甚至这样认为，疑难案件最根本的问题最后都是哲学问题，都要到法哲学的层面上去解决。在这种论证中，任何一种法律都不可能具有不证自明的、不言而喻的属性。那种形式逻辑的必然性前提，在法律上几乎很难找到的。有人说法律上有公理，法律强调正义，要保证平等和自由，这是否可以看作不证自明的公理？其实，这种所谓的“原理”都具有可论辩性的。法律是正义？什么法是正义？这些都要联系具体的情景和案件的，不能笼统的说法律就是正义的，或者法律就是要强调平等的。历史上有一个时代强调不平等才是正义，我们知道中国古代强调尊尊亲亲、宗法伦理，强调“礼”， 礼就是不平等的秩序。那个时候讲礼就是一种正义。十七、十八世纪讲到平等自由是正义。我们看到，法律的原则具有历史性，也就是具有一定的相对性，这说明了一个问题，法律规范本身不是说绝对无疑，绝对不能推翻的。话又说回来，正是在这种问题存在的情况下，又要让法官去实现正当化证明，让他去面临规范性的问题，这个时候法官的论证其实是一个很重的任务。我们说为什么法学始终要把规范和事实问题放在中心位置？因为如果法学不是研究这些问题，那么法治就难以实现。哪怕法律史，都应该去重视这样的问题（就像律学，我们国家很不重视律学，其实律学是需要研究的），应该把这个作为重点。制度建设，大的方面，包括司法制度的建构，看似在建筑规范问题，其实还要看到其中还包括大量现实的问题，一定要把实际、现实、事实当做一个规范制度考量的大问题。从事实的角度也可以看到，规范应该怎么样设立或不应当怎样设立。从方法论的角度来讲，这些问题就是法律的核心问题。
现在讲第二个大问题：重新认识法学。法学是什么？法学之“学”有很多的用法，法学是哲学、是科学还是技术？其实从古代讲，包括中国的律学，我都认为它是法学，因为它是解决法律实践问题的学问。从这个角度，要区分法学之内的法学和法学之外的法学：有一些人研究法学，但他们是哲学家，比如黑格尔和康德也研究法哲学。黑格尔写过《法哲学原理》，康德写过《法的形而上学原理》。1992年法兰克福学派的哲学家哈贝马斯也写过一本法哲学著作《事实与规范》。哲学家在研究法学，社会学家、经济学家也都可能研究法学，他们把法律当成一个很重要的问题来研究，但是我不把他们的研究称为法学之内的法学。法学家自己开创的法学传统，至少可以追溯到古罗马公元前三世纪开创的实践法学，这是法律家的法学。这个传统一直在法学的发展中保持着，直到现在也是这样。这个传统是其他的学问家难以插足的领域，导致其他人对此产生反感，说法律知识不叫知识，纯粹是一些“术”，中国古代把法律之学叫做刑名法术。实际上，如果没有这一套法学，我们现在使用的概念都无从谈起了，这是法律家们创造出来的，是法官、律师、教学教师们创造出来的，而不是哲学家、社会学家或者政治学家创造的。
法律之内的法学是由法律家创造的概念、术语、技术和方法构成的知识。简单来说，所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。
其他的法学我们叫做法学之外的法学，即哲学家的法学、人类学家的法学等，这些法学所追求的知识兴趣有可能是纯粹的知识，或者按照逻辑、数学、几何学、物理学的概念来建构的法学。中国法学发展过程中受到了来自来自法学之外的法学的影响，尤其是法理学。
我为什么要谈这个问题？我若不研究法学方法论就没有这样的自省意识和自觉，感觉到经济学、社会学法学还挺好挺时髦的，其得出的观点也很独特和新颖，但是它是华而不实的，它可能解决不了当下中国所发生的疑难案件。如果仅仅从这些学科出发的话，那么中国法学很可能走向非正统的道路。而且你们知道，经济学、社会学、政治学、伦理学的特点与法学是不同的。这是因为，比如法的制度本身和体现的价值与经济学所依傍的经济体所体现的价值是不同的。经济学的思考是站在经济运行体的角度考量的，强调投入和产出的效益最大化的结果，故此强调效益。而法学依傍的载体是法律制度本身，从价值上讲，更多地体现公正的价值，公正和效率间是有区别的。有时候我们为了追求公正可能会牺牲效率。这就是为什么我们要设立一套特别严格的法律程序，从经济学的角度来讲，有可能觉得这些程序的设定太不经济了，太不讲效率了，但是它是为了实现法律制度所追求的价值公正。有的时候我们可能看到诉讼案件可能拖很长的时间，十年可能都解决不了一个案件。这虽然牺牲了效率，但其最终要追求在法律上公正的结果。原告和被告都认为，我们的争执最后的裁判是公正的，为了这种目标牺牲金钱和精力去按照法律的程序来进行诉讼，大家可以从中看到它们是有很大区别的。伦理学和法学也有很大的区别，伦理学研究善的价值，对善进行判断和评价。但是在法律上，即使我们要进行善的判断，也要遵守法律制度所规定的程序和方式来进行。不能够像伦理学家那样完全基于某种理论和情感来进行判断。
我们来举一些案件来看一看，这些案件可能凸显法学本有的特点。在德国，1945年纳粹政权倒台之后出现了一系列的疑难案件。这些疑难案件可以说是非常重要的，重要到什么程度？以致于由法哲学来加以解决。告密者案件是疑难案件的一类。有代表性的一个是1949年7月27日班贝格上诉法院对一个告密者案件的判决。案件的大体内容是：被告是一个妇女，1944年，为了陷害其当时正在服役的丈夫，向纳粹当局密告后者休假在家时曾讲过有损希特勒的话。结果根据1934年纳粹政府的法令（规定发表不利于第三帝国的言论是非法的），其夫被判死刑，但未被执行。纳粹政权结束后，该妇女在联邦德国法院被控犯有1871年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。以后上诉法院的终审判决是：被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹政府的一项法令被判刑的，但该法令本身“违反了一切正直人的正当良知和正义感”。这一案件的判决在法学界引起了争议，并引发了著名的“哈特－富勒”论战，这次论战也是自然法与法律实证主义一次直接的交锋。
如果你是法官面对这样的案件如何进行裁判？这是一个难题。为什么是难题呢？如果我们按照1934年纳粹政府的法令，告密者的行为是合法的，何罪之有？其辩护理由是很强的，你很难对他进行法律上的判断。你要认定他的行为违法，必须论证他推论的大前提是不成立的，就是1934年纳粹的法令是非法的，这样就抽调了他的辩护基础。第二个难题是什么？假如你抽掉了告密者辩护的理由，你仍然面临这样一个问题：这个案件似乎变成了“法无明文”的案件，怎么样裁判这样的案件？它的依据是什么？我们不能根据1945年以后德国新的法律，或者是当时的占领军颁布的处理第三帝国问题的法律进行裁判，原因在于，在刑法中同样有一个不得突破的原则，即法不溯及既往。我们不能根据战后的法律来审判战前的行为。因为这样做同样是不正义的。若告密者的行为根据战后的法律来进行判断，那就可能认定告密者有罪。你认为他是有罪的，但是结论和行为之间有可能缺乏相干性。这个案件要解决的第二个问题，在不违反法不溯及既往的前提下，寻找到1934年告密者法无效的情况下的根据，这个是非常重要的。当时德国法院的法官非常聪明，找到了1871年德意志刑法典，根据这个解决了这个困局，宣布告密者法令本身“违反了一切正直人的正当良知和正义感”。根据告密者违反了德意志刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪状来判断告密者的行为是有罪的。这个问题表面上似乎是解决了，但争议不断，是一个在法学上还没有完全息争的问题。它引发了战后西方包括英美法学家在内的数次论战：我们是承认法无论善恶都应承认，还是对国家的法进行更高层面的判断呢？哪一个可取？
我们同样可以看到，纽伦堡审判也同样面临这样的一个问题。纳粹战犯们也是根据这样的理由进行辩护：如果你要审判我，就是在审判整个德国法。一直到1990年柏林墙被拆除之后出现的一类案件，同样也是这个问题。1961年建立柏林墙之后，东德人还是有大量的人往西柏林逃跑，东德边防军就根据当时东德颁布的边防法对这些逃跑者执行枪决，但是1990年以后这些射手们又被控告到法院，认为构成犯罪。这就是疑难案件，为什么疑难呢？这些射手有很强的辩护理由，遵守东德的法律是我的义务。假如我不遵守这些法律，我要受到军事法院的审判，我要被处决。面对两种义务的选择，我只能选择这种义务，遵守当局的法律。而且，这里同样面临着还有一个自然法的判断，我们怎么要求东德的士兵对抗一个国家的法律和机器，特别是军队机器。这样做同样不合情理啊。 #p#分页标题#e#
法哲学家拉德布鲁赫早在1946年为解决告密者案件和纳粹审判案件写过一篇著名的文章《法律的不法与超法律的法》，提出如下观点：
第一，有法总是还好于无法，因为它至少还产生了法的安定性。
第二，在法的安定性与正义之间还存有冲突。但正义和法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目的性的。
第三，实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈服。
这就是拉德布鲁赫为判断“法律的不法”所提出的著名公式，人们把它简称为“拉德布鲁赫公式”（Die Radbruchsche Formel）。这个理论提出来之后解决了刚才提出的告密者案件、纽伦堡案件之审判者面临的理论上的难题，论证了纳粹帝国的法律是属于法律的不法的情形，所以是无效的。拉德布鲁赫从哲学的高度解决了这个难题，解决了一时的难题，但是他的问题同样遭到了很多人的批评。原因在于，什么是法律违反正义达到不能容忍的程度？标准是什么？我们发现这有可能同样是一个主观标准，很可能沦为法官的主观标准，可能是政治家的主观标准，掌权者的主观标准，即使是善待，我们也同样有担心，有时候很可能像希特勒那样变成恶的。大家知道，希特勒也不是天生的恶魔，他自己早年学习绘画，想成为一个画家（他如果要画画的话，也许就没有二战了？）。纳粹政权的这些人有些是钢琴家、艺术家、收藏家等，都是非常有艺术鉴赏力的人，他们之中还有动物保护主义者，属于环境保护者，也可以说是非常有修养的人，要不然那么多智慧的德国人都会迷倒在他们脚下？包括海德格尔这样的大哲学家。我的意思是说，善这些东西哪怕是自然法之善如果沦为主观判断的标准，也可能造成恶的后果。拉德布鲁赫公式之中的“不能容忍”标准，其实是较为模糊的。
不管怎么样，我给大家举的案例是说，法学的使命就是要去解决这些难题。其实我们每天都会面临这些难题，我们把这些称之为真正的难题。所以拉伦茨讲：“假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。”不能完全站在哲学家和道德家的立场批评法律是坏的，法学家一直要守护着他的一个基本的立场，他要守护着现行的法律制度不至于遭到破坏，大体上要假设其合理，我们的工作就是要使现行的法律尽可能在制度不被破坏的情况下得到完善。一个国家实现法治不能经常改变这些法治。我们不能完全像哲学家，因为他们很容易变成理想家和革命家，总是要对现行的制度进行解构、破坏、摧毁，然后重新建立一种他所意想的更完善的法律，其实这种法律实践在历史上往往是失败的。一些激进的革命没有达到一个理想的结果，往往适得其反。就像德国诗人荷尔德林所言，让我们走入地狱的东西经常想使我们进入天堂。法学家应该经常去研究实在法、研究国家现行制度，否则法学家就不该与法学打交道。
法学家应该有自己的立场、态度、观点和价值。这些价值和思维方式应该是指向实践，应该把现行法作为思考的起点，凡是不思考现行法而是思考先验的、抽象的理想法，就很难叫做法学的思维。法学的思维总是问题的思维，带着问题、面临问题、解决问题，为问题提供答案。我们不仅是解释问题，解释问题谁都会，解决这个问题才最重要。法学家和法律家存在的价值就是解释这个问题。当然有些问题是有解的，有些问题可能根本是无解的（比如告密者案件所面临的这些问题，有的时候真是无解）。东京审判（远东的军事法庭审判）我认为不是很成功，就是面对东条英机这样的战犯提出来的抗辩理由，法官和检察官的反驳是很弱的。我们从电影上可以看出，东条英机的辩论很强劲，但是法官的理论很弱，没有说服战犯和日本人。这个事情至今仍影响着日本和东亚其他国家的关系。 #p#分页标题#e#
第三个大问题：我们这个时代为什么需要法学方法论？这个问题可能受吉林大学邓正来教授的问题意识的激发。2005年《政法论坛》连续四期发表了17万字的论文《中国法学向何处去？》。他指出的核心问题是：1978年至2004年中国法学暴露的根本问题是未能为评价、批判和引导中国法治发展提供作为理论判准和方向的中国法律理想图景。也就是中国法学家的探讨出现了问题，跟着西方在走。中国的法学没有中国自己的模式、问题意识和创造性。
我的回应是这样的：假如我们确实不知道中国法学向何处去，那么就可以转向法学方法。我们要真正下工夫把法学方法论真正的引见过来，在中国的法学土壤中真正的生根发芽，成为一个基地，构成一套成熟的理论，在这个基础上我们可能要重新构筑我们的法学，特别是要为现行的法律实践提供技术和支持。这一点尤为迫切。
的确，方法的转向并不是唯一的一剂振兴法学的灵丹妙药（法学的振兴取决于多种多样的因素和机缘）。而且，过分注重方法论的法学，还会产生拉德布鲁赫所讥之的“病态”。这位具有深刻法学洞见的法学家曾警告世人：“有关法律方法的研究愈来愈多。就像人，如果终日为自省折磨，大多数情况下成为病人，而科学，如果总是抓住机会忙于研究自己的方法论，也常常是有病的科学；健康的人和健康的科学并不总是要太多地了解自身。”好在这不是批判我，我没有赶上（笑）。我个人认为布鲁赫是一个伟大的科学家和哲学家，但是他轻视方法论，他的理论还有很多值得后人讨论的东西，就是内在矛盾。也许就是因为他不重视方法论，使他的理论建立在并不是特别可靠的或者经过方法论论证的基础上。
而且，沉湎于“方法论上的盲目飞行”，还可能使我们的法学家仅仅专注于法律技术和法律适用操作的规程，而不抬头遥望灿烂的星空，洞察内心的道德律。久而久之，法学家会逐渐丧失反思的能力，其难免成为附丽权贵的工具，甚至沦为权势者玩弄的奴仆。历史上，一些优秀的法学家（如卡尔·施米特、卡尔·拉伦茨）尽管可以称为法学方法论上的大家，但在某些特定的历史关头终究堕落为政治上的投机分子。原因是什么呢？他们过分注重了法学之内的问题，而没有看到政治家们的意图或者行为可能会造成的危险？他们没有从一个知识人或者是一个成熟的法学家的立场来看，丧失了这种判断？方法论是不是替他们担这个罪责呢？
我个人认为，方法论本身是无罪的，也许人是有罪的。学问无所谓对错，只是我们的选择问题。我们需要方法论，我们的法学过去未曾受到过严格的方法论的“规训”。以至于，我们的学者难以保持理性、严谨和科学的问学态度，难以保持思想谦抑的心情，难以抵御形形色色的思想的诱惑和恣意表达思想的冲动；在我们的法学思考中常常可以发现学术传统的断裂、思想链条的中断、思想理路的混乱和思想鸿沟的无理跳跃，缺乏细致入微的分析、论证和说理。这就是为什么伪法学和伪知识会出现，制造这些伪知识的人往往是使用了吓人的概念、大词、华丽的术语来代替论证。我在有一篇文章曾谈到，应该创造一种思想的建筑学。建筑一个理论必须从一个基本的问题入手，一步一步的渐入，打一个牢靠的基础，体系才能建立起来。我们的很多知识是经不住这么检验的，说得不好听，最后拿一个稻草上去就可以把整个所谓的知识体系压塌。这就是我们为什么要倡导方法论研究，至少在一定程度上是要求我们受到某种规训，一种纪律的约束。也就是说你要论证问题，大前提怎么样？前提和结论有没有相干性，你要告诉我这个道理，不能说一步跨过去，在方法论上有一些环节是很难跨得过去的，这种传统要在中国确立起来。
我们的法律实践也需要方法论。经常看到，在我们的实践需要智力支持的时候，法学总是不在场或者是缺位的。
我们讲一下“张学英诉蒋伦芳案”（所谓“包二奶遗赠继承案”）。案情是这样的：四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了扶养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。法院判决依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案判决获得了当地民众的热烈支持，但却被很多法律界人士评价为“道德与法”“情与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。
比较一下美国有一个案件：帕尔默继承案。1889年，美国纽约州法院接手了著名的里格斯诉帕尔默一案（Riggs V. Palmer）。在此案中，法官面对的问题是若继承人杀害了被继承人，则遗嘱是否依然生效，而当时的法律对此并无相应规定。格雷法官主张对法律作严格的文义解释，既然无法从法条中找到若继承人杀害被继承人则丧失继承权的规定，则应认定原遗嘱有效；伊尔法官反对这种观点，他不拘泥于法条的文义，而是主张透过“白纸黑字”寻找真实的法，即立法者的意图。他认为法律规则并非孤立的，而是与法律原则和整个法律背景紧密相连。于是，他依普遍法中“人不能从其错误行为中获益”的基本原则，判定应剥夺帕尔默的继承权。最后，法院采纳了伊尔法官的观点。
现在来看“张学英诉蒋伦芳案”中法官的的论证策略可能是有问题的，如果论证张学英没有继承权可能更好一点。他认为黄某所立遗嘱的行为无效，这种论证负担是很重的，重在黄永彬处分行为除符合《继承法》第16条第3款的规则以外，其背后有一个很高的原则（自愿原则）在支持着他。这个案件最后要论证什么呢？不是论证这个法条和公序良俗原则哪个应该有效哪个应该无效，而是公序良俗原则和意思自治原则（自愿原则）谁高谁低，应该运用哪一个原则更适当的问题。如果这样来论证，我至少可以这样来说，这两个原则很难说谁高谁低，它们都有自己一套理论在里面。甚至我们在一定意义上可以这样说，意思自治原则更是民法的精髓。在很多情况下，我们保护的就是个人的意思自治，公序良俗所体现的是秩序的价值，为什么用秩序的价值否定自由的价值？凭什么呢？法官为什么选择《民法通则》第7条而不选《继承法》第16条第3款，其说理是不充分的，是可辩驳的，甚至可能是错误的。
我曾写过一篇文章《法律原则适用的困境》（苏州大学学报2004第6期-2005.第1期）不是完全针对个案来写的，但是试图解决这个问题。我提出法律原则适用的3个规则：
• “穷尽法律规则，方得适用法律原则。”
• “法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”
• “若无更强理由，不适用法律原则。”
具体而言：1、在适用法律上首先必须去适用规则，用这个个案来说，首先应该适用《继承法》第16条第3款，只有规则不存在的情况下才去运用法律原则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。 如果一个国家仅仅是依靠法律原则来治国，那很简单，就像刘邦初入关时讲到的约法三章就够了，这是一种军事统治而不是法治统治，法治的核心是规则统治，法的体系主要就是规则体系，规则具有适用的优先性，没有规则才能适用原则。2、原则不能直接适用，除非要实现个案正义。在有规则情况下选择原则可以吗？可以。但是适用原则必须是要避免在个案中引用法律规则出现不公正的结果。上述告密者案件或者是纳粹战犯审判的案件，还有帕尔默案都涉及这样的问题。如果我们把遗产给了帕尔默反而是不公正的，要寻找法律原则来改变它。但是必须有第三个规则来保证，即：3、若无更强的理由，是不能适用原则的。当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R’时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R’，不仅P要有强过R.p的强度，P还必须强过R.pf。或者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。帕尔默案件的论证理由就是原则强于规则，但是在“张学英诉蒋伦芳案”这个个案中，我们能不能说，违反公序良俗原则强于自愿原则？不好这样说。至少我个人认为，它们各有自己论证的理由，他们的理由是大体相当的，这两个原则大体处在同一个位阶的。公序良俗不具有更强的论证力。 #p#分页标题#e#
方法论的意义很多，没有时间讲了。

王军：我们对舒国滢教授精彩的讲座表示感谢。

舒国滢：对不起大家，我用的时间太多了，应该给大家用更多的时间提问。希望还是用十分钟提问吧。

提问：舒老师您好，辛苦了谢谢您今晚给我们带来非常精彩的讲座。我一直以来有一个困惑，上次看到苏力老师写的一篇文章，用历史的、文学的角度来考量我们国家传统的良渚里面的很多法理的问题，我产生一个困惑，我们的法学研究应该向一个什么样方向走？必须寄于一个形式化的载体表达大众化的语言，还是用法律人的法律思维，就像您刚才提到的法律的态度、价值、方法，之内的还是之外的？我听到您的讲座后，一部分困惑消除了，但是又产生了更大的困惑，您提到法学研究的方法，法哲学、法社会学、经济学的方法往往是华而不实的。

舒国滢：我所强调的是它们有时不能解决法律实践问题，这与我讲的法学方法论不同。

提问：您对邓正来教授的回应中，您讲的法学方法仅仅指法律适用的方法？

舒国滢：对，狭义上可以这样讲。

提问：法学家的理想化的超脱实际的，如果外国的法哲学确实是先进的，是一种科学的，我们把它借用过来之后，对照中国的实际来构建中国法律的图景，对法理学来讲，法哲学是否有推动和促进的作用？第二法社会学，今天中国的现状是公权和私权对撞冲突很激烈的情况下，是我需要在公权和私权间有缓冲的地带，用社会权利的角度，法社会学的研究是否有利于解决比如说西安黄碟案，孙志刚的案件这种现实问题？第三个方面，法经济学，前一阶段有一个很激烈的论战性质的，但是不是发生在法律领域而是经济领域。国有资产的流失，控制人的收购，法学家对这个问题集体失语，江平老师说没有法律规定，不好做出评价。请教您一下，我们法律人对这样一种关系到国计民生这样重大的问题，是否应当承担法律人承担的责任？ #p#分页标题#e#

舒国滢：这个问题一两句讲不完全，我回应一个，所提出的答案可能和你的问题不是很对应。我认为法学家在每一个时代有不同的使命。在由行政国或警察国转到法治国家的过程中，要完成一个重大的转型，从一个无宪政、非法治的国家转到法治国家，这个过程中间法学家的使命在哪儿呢？在立法。工作的重心就放在立法上。从西方到中国都是这样。从1978年以来中国的法学家大体上在研究立法问题，包括刑法学、民法学、行政法学和法理学均关注研究立法的问题，去回应制度构建需要的问题。在德国也一样，你可以看到萨维尼等人于19世纪也在思考德国要不要制定一个法典呢？也是在回应这样一个问题。
中国法学家使命承担的过程中，有一个把时间压缩的紧迫感，要在这么短的时间里完成消解传统的意识形态的束缚，由一个非法治化的国家走向法治化国家的使命。同时，在这个使命还没有完成的时候，大量的司法实践问题又不断产生出来。这个问题不解决，靠大量的没有基本训练的一套司法人员来执行国家的制度，来完成制度的运行过程，这是非常危险的。这是中国目前面临的比较大的问题，法学家们在这个时候要面对这样的问题。我担心法官们，像刚才说到的国内的法官，他们的政治素质非常好，也有为民服务之心，但老想从道德上去解决司法问题，这种选择可能隐藏着更加令人忧虑的东西。我们能不能给他们提供理论上的支持，使他们减少错误呢？。

提问：舒教授您好，我本来有一大堆的问题，但是现在只能说一个。在您的讲座当中，提到了很多关于自然法学和实在法学，还提到了二战时德国的法学家，更少的考虑了长远或者属于价值判断倾向的方面。我的问题是，像恶法非法，像法的统治这样的特性基本上属于存在法学意义上来判断的东西，您认为这些特性，或者说法律的品性是不是应该包括这些，它应该是一个良法，是没有人可以高于法律的，是不是应该高于这些品性？如果包括这些性质，那应该是程度上？是不是达到这样的重要程度？如果没有达到这样的效果，它不是良法，有人超越于法律之上的，如果这样是不是就说明不是法律。我想听听舒教授自己的意见。

舒国滢：这个问题实际上也是比较大的问题，是法理学的根本问题。在界定概念的角度方面，学者们已经提出了不同的逻辑标准。我个人的观察点是实在法，这是一个基本的点。这也是我所主编的法理学教科书的立场：法就是国法，这看起来像是一个实证主义立场。但我有一个问题，就是：实在法作为实际的法律本身缺乏一种概念上的理想性。或者说不能完全揭示一个概念的理想性。比如什么是人？人的概念其实包含理想性在里面。我们不能把现实中的每一个人作为一个概念上的人来看待。概念上的人一定是符合柏拉图所讲的概念的人，是理性的，德性的人。同样，作为概念的法包含了一定的理想性。第二个问题，要这样来看问题，自从十七十八世纪以来，具有现代性的法律大体上符合了拉伦茨所讲的实在法，它包含了一定的理想性。也就是说，实在法已经把很多自然法的原则上升为实定的法律原则，包括人权、平等、自由。这些具有现代性的法，是实际的法律，但它也包含有理想性，这就构成了我们考察的基点，也是为什么把实在法作为一个起点的原因。我们不能说，具有现代性的法律拥有更高的理想性，就像后现代的思想家一样，要解构整个的理性，那就有点偏激了，这里要有一个客观的标准。这个标准就是理念，就是一些实体原则，就是作为法的理想性的那一面的规范。而现代的法律里，大体上都表现了这些。至于某一些条款可能是有瑕疵的，这些瑕疵有可能是表现为技术性的，这个条款和那个条款有矛盾，可能不那么符合人权原则（比如法律刑事诉讼中可能有一些不符合国际人权公约中最低限度的标准），但是能不能说就此说刑诉法就是恶法？这样好像也不是很客观的，要看待这个问题就必须面对现实。所以法概念问题，一个是逻辑考察，一个就是实践考察。这就要把应然和实然结合起，把历史性和理性两者结合起来，把理想性的因素和实际的因素结合起来考察。当然这样一个定义虽然是理论上的雄心很大，但是在理论上留下的漏洞也很多，留给别人无穷无尽地批判的可能性，超越应然和实然的理想是几乎所有的法学家都想做到的，都想去解决的，但是都没有实现，关键的问题就是休谟的难题不容易解决，实然和应然的跨越是不可能的，应然不能代表实际，实然不能跨越应然，我也做不到，我们只能有限度的论证，在技术层面和整体上把实然的因素，应然的因素，天理人情国法的因素结合起来综合考察，达到可接受性的标准，只要能够接受就是成立的，法学方法论能够做到这一点，对法官们如果提供一套可接受的论证技术和方法，法官们就受用无穷了。
谢谢大家。