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马小红:珍惜中国传统法——中国法律史教学和研究的反思

时间:2012-01-31 点击:
曾子曰:“慎终,追远,民德归厚矣。”
 ——《论语•学而》
虽然中国法制史是高等院校法学生的必修科目,但“天下熙熙皆为利趋,天下攘攘皆为利往”的现实,还是使这门原本在课时上明显不足的课程显得落寞。也许因为我们有着太悠久的历史,所以我们认为传统对我们来说——无论是有形的,比如古代器物建筑;还是无形的,比如思想观念——并不值得珍惜,尤其是无形的精神传统,近代以来更是被我们视为包袱,必欲卸掉而后快。从“法史”课程的设置中也可以看出这一点——从20世纪初,中国法律史就被分割为“制度”和“思想”两块;如今法思想史在本科的教学中为“选修”。如果学生只“必修”了中国法制史,而没有“选修”中国法律思想史,也就是说只知中国法律史的“其然”,而不知其“所以然”,那么对传统法的了解如何能全面真实?即使在研究领域,这种“学科”的分野,也为人们带来了极大的困惑和误解,比如认为中国古代只有法律制度而无法律思想,难道这种没有理念,缺少灵魂的“制度”在现代社会中不应该被冷落和抛弃吗?然而,恰恰是因为中国历史的久远,恰恰是因为思想的传承性,使我们在现实中的法律发展中备受传统的影响甚至左右,而传统法的作用和走向决定于整个社会对传统价值的态度。有意的抛弃和不经意的无视,将使动力变成阻力;珍惜它,有意识的改造和更新,将会使传统变成根基稳固的平台,在这个平台上,我们可以充分展示中华民族的创制能力,可以寻找到最适合我们自己的发展途径。是夯实这个平台的基础,还是瓦解这个平台的基础,是每一个时代的人都必须面对的问题,也是每一个时代人们智慧的检验。
本文从中国法律思想史学科的发展史、学科的研究方法和学科意义三个方面探讨目前学科研究中存在的问题和中国法律史的学习与研究对于我们之必要。
 
一、中国法律思想史的研究对象和学科的设置、发展
中国法律思想史是以中国历史上出现的各个学派及代表人物的法律理论与观念为研究对象的,但中国法律思想史研究的范围则不只限于“述往事”,它是一门涉及到史学、哲学、法学等多学科领域的交叉学科。
中国法律思想史学科的设置和发展经历了两个关键时期。一是二十世纪二、三十年代的形成时期,二是二十世纪八、九十年代恢复、发展时期。
二十世纪初,中国法律思想史作为一门新型学科而出现,新学科的出现与发展,必然与时代息息相关。十九世纪中叶,中国遭受到亘古未有的民族灾难,这一灾难激发了中国人民变法图强的激情,也引起了学术界的变革。至十九世纪末,效法西方,变法图强成为社会潮流,而学界引进西方的一些理论与学说也成为时尚。西方学说的传入引起中国学界对传统学术的反省,其中中西方学术对“法”的截然不同的认识引起了人们的注意。1896年戊戌变法前,梁启超作《中国宜讲求法律之学》1,坦言中国自秦汉后,法学不兴,礼义不明,社会因而日益坠入黑暗,而西方近百年来却是法学大兴,法制也“日讲日密”,社会因而走向文明昌盛。梁启超认为,中国落后的根本原因不是船不坚、炮不利,而是社会制度与观念落后于西方,法学研究的落后即为显著一例。在此,应该注意的是梁启超所言的“法律之学”,无论是从概念上说,还是从研究方法上说,都已不是传统意义上的“法律之学”了。在梁启超的研究中,以往附属于史学的“刑法志”及附属于经学的传统律学仅仅是新建法律之学的历史研究资料和新法的一个部分。梁启超是站在一个有别于传统,亦有别于西方,同时两者又兼而有之的立场,采取近代法学研究方法对中国传统法律进行重新研究的。1904年,梁启超写成《中国法理学发达史论》2与《论中国成文法编制之沿革得失》3率先将传统法律分为理论与制度两部分,并用西方法理进行分析,中国法制史、中国法律思想史学科设置即萌芽于此。在中国法律思想史学科的创立过程中,梁启超实有开创之功绩。
梁启超《中国法理学发达史论》重点论述的是中国“法”及法观念的起源。先秦儒、法、墨家的法律主张,尤其是法家的“法治主义”由兴而衰的历史过程。作为一门学科,它还远远不够完善并缺乏系统性。梁启超后,杨鸿烈作《中国法律发达史》4以中国法律制度史为主,同时也涉及到法律思想的内容,即每章之后都列出若干重要人物,并介绍这些人物的法律主张和思想。1936年又出版了《中国法律思想史》5。此时,关于中国法制史方面的著作、教材已出版近40余种,而中国法律思想史方面的著作尚不足十种。通史教材仅此一种,因此,将杨鸿烈所著《中国法律思想史》视为中国法律思想史学科的奠基之作,丝毫也不过分。
杨鸿烈《中国法律思想史》共分五章,第一章,导言。第二章,殷周萌芽时代。第三章,儒墨道法诸家诸家对立时代。第四章,儒家独霸时代。第五章,欧美法系侵入时代。除杨鸿烈《中国法律思想史》外,在三、四十年代,还出版了一些有关著作,如丘汉平的《先秦法律思想》6、 王振先的《中国古代法理学》7、陈启天的《中国古代法家概论》8、秦尚志《中国法制及法律思想史讲话》9等等。可以说,中国法律思想史作为一门学科,此时已经形成。
在叙述中国法律思想史学科设立的过程中,我们应该注意到一个现象,即中国法制史研究与中国法律思想史的研究虽同时起步,发展却不平衡,1949年前关于中国法制史方面的教材和研究著作已出版近五十种,而问津中国法律思想史的学者却寥寥无几,究其原因可能有这样两点:一是中国传统学术以经学为主,视法律之学为“俗流”。当西方法学涌入后,中西比较,人们容易找到制度上的对应,却难以发现思想上的对应。于是只要涉及法律思想,人们言必称西方,错误地认为在中国古代,只有法律制度,没有法律思想。二是思想史研究的难度比较大,对于善长形象思维的中国人来说,制度的研究远比思想的研究实在。所以有许多学者以为制度即为思想之体现,研究了制度,就可体味到制度背后蕴藏的思想,这是一种事半功倍的捷径。杨鸿烈在著《中国法律思想史》时,之所以要力陈制度史与思想史不同的原因,目的就是要澄清人们的这种误解。杨鸿烈指出:“中国法律思想史是研究几千年以来各时代所有支配法律内容全体的根本原理,同时阐明此等根本原理在时间上的变迁与发达及其在当时和后代法律制度上所产生的影响。”并强调指出:“要想彻底了解所谓世界五大法系之一的中国法系的内容,最先的急务即要懂得贯通整个‘中华法系’的思想。”
二十世纪后半叶,中国法律史学科的发展经历了一段探索、停滞、恢复发展阶段。
1949年10月,中华人民共和国宣告成立,这是一次划时代的社会变革,这一变革在学界的反映是:以马列主义为指导,用马列主义的研究方法从事各自学科的研究成为学者们追求的时尚和信念。
法律史学界的学者首先注意的是如何在研究中体现马列主义关于法的理论、如何运用历史唯物主义与唯物辩证法对中国历史上的法律予以科学地批判与分析(这里所言的“科学”指当时惯用的概念)。1957年后,“中国法律史”的学科名称改为“中国国家与法(或法权)的历史。”1959年北京大学法律系国家与法的历史教研组编辑了《中国国家与法的历史参考书•第一分册》,并由法律出版社出版,1963年至1965年中国人民大学国家与法权历史教研室编写并出版了《中国国家与法权历史讲义》三册10(分别由张晋藩、曾宪义、范辛明、张希坡编写)。这部教材代表了当时学科研究的水平。其成功之处在于:第一,首次用马列主义阶级分析的方法,将中国历史上出现的法律分为四个类型,即奴隶社会的法、封建社会的法、半殖民地半封建社会的法、人民民主法制。第二,论证了国家与法的关系,并力图将法律放于历史文化环境中加以考察。第三,从教材的体例、内容和字数看,作者的指导思想是厚古薄今,四千年的古代社会仅占全书不到三分之一。而1840年至1949年百余年的历史则占全书的三分之二强。所以近代部分较以往的资料充分、论证详细。第四,涉及了一些以往研究未涉及到的领域。如古代农民起义颁布的法令,太平天国、革命根据地法制等等。
“国家与法的历史”所研究的对象重在法律制度史,而法律思想史方面的研究此时未能出现有影响的成果。研究成果的缺乏,一方面说明探索的艰难,另一方面也反映了当时思想的拘谨和僵化。中国法律史,尤其是思想史研究迟迟难以推进的原因也许有这样几点:
第一,法学研究与现实政治联系得过于密切,法学研究中受到的左倾思想的冲击较其它领域也就更为激烈。在中国法律史研究过程中,人们过于注重研究成果的实用价值和政治影响,忽视了其学术价值。当“学术为政治服务”成为机械的原则时,学术自身便失去了独立存在的空间和发展前景。
第二,建国以来我们过分强调法的专政职能,学界对法的研究不敢越雷池一步。80年代初,张友渔在总结法制史研究中的几个问题时曾指出:许多清规戒律“将法制史研究工作限制死死的,很难开展”。比如在法的继承问题上有三句话:“剥削阶级的法,只能批判,不能继承”;“农民革命的法制,只能肯定,不能分析”;“革命法制,只能歌颂,不能批判”。11这种情况同样是中国法律思想史研究状况的写照,而且中国法律思想史研究的状况较法制史的僵化状况是有过之而无不及。
第三,中国法律史学界在当时缺少像郭沫若、翦伯赞、范文澜那样的具有较深的马列主义理论修养的一流学者。与法学界僵化的状况略有不同的是,史学界对马列主义理论、方法的运用却使学科呈现出前所未有的新局面,其成果亦令人注目。与史学界相比,法学界对马列主义的理解显得教条、机械。比如将“中国法制史”改称“中国国家与法(法权)的历史”,将中国法律思想史归于政治思想史学科中。
我们不否认五十年代至六十年代中期,法律史学界学者的探索和取得的成绩,也无权责备当时学者所特有的真诚和僵化,从坚持学科探索和发展的角度,我们也许更应该对当时从事这一领域研究的学者表达更多的敬意。但我们也应该汲取这一时期的教训:学术的生命力在于探索和创新,若将探索囿于机械地去论证或固守一种理论的某些观点,探索就失去了意义,学术也就失去了其应有的价值。
1976年末,历时十年之久的“文化大革命”宣告结束,由此引发的思想理论的交锋也逐渐白热化。为了完整准确地理解马列主义、毛泽东思想,打破思想的禁锢,邓小平提出了“解放思想”的主张,强调“实践是检验真理的唯一标准”是马列主义的基本原则。自此,学术界开始突破了一个又一个理论禁区,迎来了繁荣发展的时代。中国法律思想史的研究得到了前所未有的发展。
1979年9月,中国法律史学会于长春召开了成立大会,这个学会是全国性的学术团体。这次会议的一个中心议题就是研讨有关法制史与法律思想史的研究对象。有些与会学者提出了“中国法律思想史”应设为独立学科。他们认为无论是从学科分类的原则上说,还是从学科担任的研究任务上说,中国法律思想史都应该作为一门独立的学科设置。“只有把法律思想从政治思想的体系中分离出来,才有可能使之获得充分发展的机会并充分发挥其社会功能。”12与会者并就此达成共识。
自1978年至今近三十年来,中国法律思想史研究的发展可谓迅猛,概括地说,发表的有关研究论文已三千余篇,出版的有关专著近百种,教材近五十种,工具书近十种。下面着重介绍几本在学科发展中具有典型意义的教材:
第一、张国华主编的《中国法律思想史》13是教育部规定的全国高等院校的法学统编教材,也是建国以来第一部“中国法律思想”的教材,全书共40余万字,十二章,该书以历史发展为序,以重要历史人物的法律主张和观点为核心归纳了五十余名重要政治家、思想家、学者、农民起义领袖的法律思想。作者认为中国法律思想史以中国历史上各种法律观点、理论、学说的内容、本质、作用、特点及其产生、发展和相互斗争、相互吸收的过程与规律作为研究对象,其包括各个历史时期的占统治地位的法律思想,也包括不占统治地位的其它的法律思想。作者认为,中国法律思想在“五、四”以前具有宗法思想渗透一切、皇权至上、等级特权观念浓厚、重德轻刑、重义轻刑的特点。
第二、1984年甘肃人民出版社又出版了张国华、饶鑫贤主编的《中国法律思想史纲》上下两册,共八十余万字,全书分为五编,二十二章,书后附中国法律思想史主要参考书目。此书是作为北京大学法律系本科教材出版的,其总结了1982年法律出版社出版的统编教材的经验和不足,不再孤立的阐述各个时代代表人物的思想,而是力图凸现学派及代表人物的法律思想产生的文化社会背景。突出中国法律思想史的发展演变过程。作者依据社会形态的不同,将中国法律思想的发展阶段分为五大时期,此为编,旨在使读者抓住历史发展的脉络,区别不同社会形态中不同阶级实质的法律思想。每一社会形态内,按各种法律思想相互关联的程度和发展演变的阶段,以不同的集团、学派或朝代为标志,划分为若干章,旨在使读者明了中国法律思想发展的脉络和阶段,每章内以集团、学派、人物为主体,划分若干节,旨在使读者掌握重要的学派与人物的法律观点和主张。这种编写体例的目的在于力戒单纯、孤立地排列组合人物,而将人物及思想放在特定的历史环境和时代思潮中加以分析考察,使其同整个中国法律思想的发展过程联系起来。作者在绪论中就中国法律思想史研究的指导思想、研究对象与范围、研究方法、意义作了论述,认为中国法律思想史是一门专史,它与法制史、思想史、政治史、哲学史及法理学既有区别又有联系,中国法律思想史的研究目的在于批判地继承历史文化遗产,古为今用,为现实的社会主义法制建设提供经验和借鉴。这部教材的出版在学界引起了广泛的影响,当时各高等院校尚未有自己编写的“中国法律思想史”教材,因此大都借用此书作为本科教材,而此后各院校在编写教材时也大都以此为范本。
第三、1991年北京大学出版社出版了张国华《中国法律思想史新编》,全书共分十讲,三十余万字。这部教材有两点格外引人注目。第一,这部教材的著者张国华先生从事中国法律思想史的教学与研究几十年。道德文章为学界所推崇。作者言这部教材是“多年积累而成”,可见其分量。第二,这部教材是迄今为止,众多教材中难得一见的个人撰写的教材,其体例、内容、论证的统一、完善确实是其他“主编制”下产生的教材难以比拟的。
《中国法律思想史新编》的出版,可以说是1936年杨鸿烈著《中国法律思想史》后,学科在发展过程中的一次方向性的重大突破。
在此,我想将张国华先生所著《中国法律思想史新编》的《前言》全文转引,一是表达对张国华先生的怀念,二是期望读者在阅读完这篇“前言”后能对“中国法律思想史”学科的发展及今后的学科发展的趋势有一个基本的了解。“前言”全文如下:
“这是一部作者从事中国法律思想史的教学和科研工作多年积累而成的编著。由于工作繁忙,无暇就正有道、集思广益,只能是一孔之见、一得之愚,聊供读者参考。”
“本书之所以名曰‘新编’,其故有三:第一,顾名思义是相对‘旧编’而言。此之前,作者曾先后主编过同类性质的高等学校教材《中国法律思想史》、《中国大百科全书•法学卷•中国法律思想史分支学科》,又与另一教授共同主编过《中国法律思想史纲》上、下册。该书上册曾获1987年全国优秀教材奖,但洋洋八十万言,分量太重,学生阅读不易。其二,与第一部《中国法律思想史》比较,本书从内容到形式都有所更新,并尽可能吸收中外者包括海峡两岸学者的较新研究成果,择善而从,纠正了一些错讹。但限于水平和所能看到的图籍不多,挂一漏万,有不少真知灼见很可能失之交臂。人总是有倾向性的,见仁见智难以整齐划一,只能求同存异,不能强加于人。作者是主张在马克思主义指导下,百花齐放、百家争鸣的。否则,不但真理难明,学术也不可能繁荣。其三,在法律史上我们有个习以为常的传统,就是将思想史和制度史截然分开,形成两张皮,即使是联系很密切的问题也各说各的,不越雷池一步;二者共同的纵向联系、横向联系同样被人为地割裂,互不相通。近年来,不少学者已感到这种分工过细、过于机械的做法并非上策。加之各自又只是在一个平面上来谈问题,毫无立体感;只谈静态,不谈动态;只谈论点,不谈实践,殊不合理。其实,仅就中国法律史而论,也是个多方位、多层次的系统工程,不应当把思想史和法制史看成两个孤立的世袭领地。因此,有人索性主张将二者结合起来改写成法律史或法律文化史,冶上下古今、立体平面、动静诸态以及各种纵横联系于一炉。但兹事体大,又涉及到学科分类的现行体制,一时很难毕其功于一役。我们限于学力和水平只能逐步改善,小作变动。该书基本上仍以思想史为主,加进一些必要的制度史内容。至于大改大革只好俟诸来日和寄希望于后来居上的新秀。”#p#分页标题#e#
“最后,关于断限问题,暂采上不封顶下及辛亥革命和‘五四’运动以前的划分法。是为序。”
以上三部教材代表了二十世纪八十年代至今近三十年间中国法律思想史学科的教材所取得的一次又一次的进展。
 
二、中国法律思想史的基本研究方法
“学无定法”,不同的人一定是各自有各自的学习和研究方法。但一个学科一定会有其自身的基本研究方法。比如历史学有历史学的方法、法学有法学的方法。而中国法律思想史是一门史学、法学、伦理学等多学科交叉的学科,其基本研究方法是应该在真实史料基础上的各角度的论证。因此,历史的研究方法是最为基础和必须的,一些其他方法的运用也必须以此为基础。
 
(一)资料考辨
对中国法律思想史来说,“史料”,就是资料。其实任何一门学科的研究都离不开资料,没有资料,或没有丰富、翔实的资料作为基础,学术研究就如同无源之水。在任何学科中,对研究资料的运用有两条起码的原则,一是准确真实,二是要注意新资料的运用。
确定资料的价值就是要保证资料的真实性,对所使用的资料进行辨伪工作。这一点在先秦的法律思想研究中尤为重要,因为先秦的许多资料为后人追记伪托之作。在使用这些资料时,我们应该首先要辨别这些资料产生的年代,以确定其价值。对我们要论证研究的问题,我们所运用的资料究竟是属于原始记载还是后人追述或为后人伪托,原始记载当然最为真实地反映了当时的状况,其史料价值最值得肯定。有些资料,虽为后人追述,但也有相当程度的真实性,如《论语》即为孔子门生记载及追述孔子言语行事之书,最终成书于孔子死后七十余年,但其是我们研究孔子及其门生思想的必读书。后人伪托之书,如《孝经》,其作者至汉时已经难以确定。《史记•仲尼弟子列传》记为孔子的学生曾参所作;《汉书•艺文志》记为“孔子为曾子陈孝道也”,即孔子所作。据今人杨伯峻考证,其成书于公元前三世纪间。“内容陈腐,文字浅陋,实在值不得一读”。14但应该注意的是伪书并非全无价值,有时伪托之中亦有真迹的存在。而在研究先秦的资料中往往是同一资料兼有原始性、后人追记、后人伪托三种状况。如《尚书•吕刑》,基本可以断定是西周穆王时的作品,但文中也有着后人修饰的内容。
鉴于上述状况,在使用资料时,首先应该用考证的方法确定资料的性质。后人的伪托之作不能作为直接的证据,只可作为佐证。然而在研究中即使资深的学者也很难做到对每一条资料都进行详细认真的考证,所以我们必须要充分利用前人研究的成果。如在辨别经书有关资料的使用价值时,应该参照一些经学家的著作,像清人皮锡瑞《经学通论》15、今人陈梦家《尚书通论》16。而杨伯峻主编的《经书浅谈》等既是学界公认的权威之作又通俗易读。在使用诸子著作时应先读一下蒋伯潜《诸子通考》17、高亨《诸子新笺》18 等著作,或可查阅如《中国伪书综考》19 这样的具有工具书性质的研究著作。
在考辨资料真伪后,还应注意要准确地运用资料,即一定要参照前人的注释、研究,读懂资料。如对一条资料,前人有多种解释,可取一家之言,但应说明取舍的理由。若不能确定哪一说更确切,可同时兼存,切忌望文生义。
在资料的运用上,还应该格外注意新资料的运用。
六十年前,著名史学家陈寅恪为陈垣所著《敦煌劫余录》作序时指出:“一时代之学术,必有其新材料与新问题。取用此材料,以研究问题,则为此时代学术之新潮流。治学之士,得预于此潮流者,谓之预流(借用佛教初果之名)。其未得预者,谓之未入流,此古今学术史之通义,非彼闭门造车之徒,所能同喻也”。20陈寅恪这段话道出了新资料在学术研究中的重要地位。对“治学之士”来说,发现或掌握新资料、关注新问题是“预流”与“未入流”的关键。新的学术观点,若缺少新资料的支持,就是毫无价值的空谈。退一步说,即使这个观点有一定的价值,也会被视为是“闭门造车之徒”歪打正着的产物。
发现并努力掌握新资料,本身就是一种值得提倡的研究方法。比如:到目前为止,学界对古代法律思想的研究多局限于文献资料,从这些资料中我们体会到中国古代“贱讼”、“息讼”的思想特色。新资料使研究的视野更开阔,研究对象更生动、真实。也可以使法律思想史的研究对象不再仅仅局限于政治家、思想家,而是深入到民众的法观念和乡土民情。当敦煌壁画中唐代监狱的形象出现在我们眼前时,我们立刻就可以从外形上理解古代的监狱为什么称为圜土,并进一步理解“圜土”所展现的“教化”含义。由此,我们还能联想到古代狱政思想及唐统治者所重视的宗教在预防犯罪、改造犯罪上的作用。另外,有一些在文献资料中找不到的答案,通过社会调查或许就可以很容易地找到答案。如先秦文献中都记载了父母亡,子应“守丧三年”的礼制。许多学者都对这一制度的存在与否提出过质疑,认为三年的期限过于漫长,这种制度很难普及到平民百姓。于是许多人便将其视为是一种“理念上的制度”。我在云南古城丽江调查时,意外地看到有些人家的门口贴着的对联,竞与古制相合。据当地人说,当一家遇有父母丧时,在大门要贴出对联以告知亲朋邻里及世人。新丧对联用白纸,两扇门贴上“哀哉”。子女自此开始守丧。一年祭日时更换对联,仍用白纸,横批为“一年斋期”,两扇门贴“尊礼”。二年祭日时又更换对联,用黄纸,横批为“二年斋期”,两扇门贴“古制”。三年祭日时再更换对联,用红纸,横批为“三年期满”,两扇门贴“除服”。在三年期满之前,子孙不得聚饮、娱乐、穿彩色衣,无事不得走亲访友。由于门口贴着对联,亲朋邻里一般也不打扰。我转古城一圈,竟辑得一套白(新丧、一年斋期),黄(二年斋期),红(三年斋期)对联。其一为“人间未遂青云志,天上先成白玉楼”。横批“秋风鹤唳”,门上贴“哀哉”;其二为“已共白梅一载素,任他红杏十分春”。横批“一年斋期”,门上贴“尊礼” ;其三为“白梅有情同我素,红杏塑绿任他春”。横批“二年斋期”,门上贴“古制”;其四为“守本服三载为逝,慈母惠永世难忘”。横批“三载期满”,门上贴“除服”。21丽江直到清时仍是边陲荒远之地,中原的守丧之制在这边陲之地演化为民俗,流传至今,可见三年丧礼在不同地区以不同的形式存在是决无疑义的。
综上所述,在运用资料进行研究时,我们首先应该做的是通过考证或前人研究的成果来确定所使用的资料的可靠性,并尽力正确地理解资料,准确地加以运用。其次应注意在掌握基本资料的同时,还要运用考古学、社会学等其他学科发掘的新资料。新资料的发现与使用往往会使学科产生突破性的发展。比如二十世纪八十年代前,关于秦代法制史的研究实为中国法制史研究中的薄弱环节,而云梦秦简的发现可以说扭转了秦法制资料匮乏的局面。而对云梦秦简的研究成果则填补了秦法制史研究方面的一些空白。新资料的发现,当然主要依靠考古、文物、档案等学科的进展,但自己“行万里路”亦很重要。可以说“读书”、“走路”是研究历史,包括研究中国法律思想史的两种必备方法。
 
 (二)历史的陈述
 19、20世纪西方法学流派纷呈,这些流派对法不同的解释、不同的研究角度、不同的研究目的和不同的研究方法至今也深深影响着我们。二十世纪初中国导入西方法学研究方法后,法学的研究便也呈现出前所未有的新局面。以往法学研究的成果是今天法学研究的基石;不同流派的研究方法也为我们认识“法”提供了更多的视角,使我们可以从不同的角度更全面地考察“法”的本质与现象。在现代的法学研究中,研究者不必拘泥于一种方法或方式,完全可以借鉴不同流派的不同方法。
 具体到中国法律思想史的基本研究方法,我认为,中国法律思想史以法律思想的历史演变和特征为研究对象,其是中国历史的一个组成部分,因此以追求真实为首要目的的历史学和考古学的研究方法应该是研究中国法律思想史的基本方法。十八世纪英国哲学家大卫•休谟“事实判断”优于“道德判断”的原则也应该是中国法律思想史研究所遵循的原则。我们应该努力回答的问题是“是”或者“不是”,至于“应该”或“不应该”则是位于次位的。鉴于此,有选择、有条理、有体系的“历史陈述”应是解读中国法律思想史的主要方法。
 在此,我想引用梅因和梁启超的论述对“历史陈述”的方法、对追求真实的意义作一说明。
 梅因在《古代法》中写道:
 “如果我们能通过任何方法,断定法律概念的早期形式,这将对我们有无限的价值。这些基本观念对于法学家,真象原始地壳对于地质学家一样的可贵。这些观念中,可能含有法律在后来表现其自己的一切形式。我们的法律科学所以处于这样不能令人满意的状态,主要由于对于这些观念除了最最肤浅的研究之外,采取了一概加以拒绝的草率态度或偏见。在采用观察的方法以代替假设法之前,法学家进行调查研究的方法真和物理学与生物学中所用的调查研究方法十分近似。凡是似乎可信的和内容丰富的、但却绝对未经证实各种理论,像‘自然法’(Law of Nature)或‘社会契约’(Social Compact)之类,往往为一般人所爱好,很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的;这些理论不但使注意力离开了可以发现真理的唯一出处,并且当它们一度被接受和相信了以后,就有可能使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响,因而也就模糊了真理。”22
 梁启超在《中国历史研究法(补编)》中言:
 “什么是历史的目的?简单一句话,历史的目的在将过去的真事实予以新意义或新价值,以供现代人活动之资鉴。”
“再把这个目的分段细细解释,必定要先有真事实,才能说到意义;有意义才能说到价值;有意义及价值才能说到活动。”23
自西学的研究方法导入中国后,大多数有关中国传统法的研究论著往往急于解答“为什么”,尤其在中西法的比较中,许多学者更是对中国传统法的“落后”、“不发达”、“停滞”的原因充满了兴趣——这反映了近代中国学界在传统失落后急于寻求救国出路和摆脱“法学幼稚”困境的迫切心情。但是,历史学的规律往往是只有在准确的把握了“怎么样”之后才能对“为什么”作出具有说服力的解答。历史陈述并非对“为什么”全然回避,相反,对中国法律产生的社会背景、文化氛围的描述,实际上就是对中国传统法律形成的“所以然”的最直接的回答,因为这种回答基于史实,所以它只是一种发现,而不是创造和发明。还有一点要说明的是陈述并不等于抹杀创见和观点。其实在对历史的力所能及的真实陈述中,对资料的选择、解释和运用本身就反映了陈述者对“为什么”的理解及对“应该或不应该”的思索。
杨鸿烈《中国法律思想史•导言》中言,将研究中国法律思想史的研究方法分为三种,即“笃信谨守的研究法”、“穷源竟委的研究法”(又分“问题的研究法”、“时代的研究法”两种)、“哲理的研究法”。并认为这三种研究方法各有长短,可以互补。而前两种实际上就是历史的研究方法。“哲理的研究方法”则主要是法理的分析方法。
 
 (三)其它的研究方法
1、法学的方法。
杨鸿烈认为“哲理的研究法,即对于中国历代学者所有关于法律的思想抽出其特色,分为派别许多,如法家自管仲、子产起以至商鞅、韩非诸人;儒家自孔子起以至孟子、荀子、贾谊、董仲舒、班固、仲长统、桓宽,魏徵、陈子昂、韩愈、柳宗元、吕温、白居易、司马光、李靓、王安石、欧阳修、朱熹、邱濬、方孝孺、顾炎武、王夫之、黄宗羲……诸人。这种研究法的长处在对于一学派的思想渊源——其互相发明递为蜕变和大派里所含支派应时分化的痕迹容易说明,其缺点即在时代隔断”。24可见,法学的研究方法于法律思想史研究中的运用,主要是要因此探究“法”在中国文化中的定义和内涵,不同的学术流派和思想家关于法的起源、性质、作用、模式及有关立法、司法的主张。所以杨鸿烈著的《中国法律思想史》时,唯在春秋战国“儒墨道法诸家对立时代”一章“采用此法”。
从法学的研究对象来说,法学的研究分为理论法学和应用法学两大部分。理论法学关注法的概念、原理、体系、发展规律等问题。理论法学更注重法的目的和理想,更多地阐释法“应该”是什么。而应用法学则关注法的实践性,其更关注法律规范形成的社会背景和实际效果,更注重法在社会发展的过程中实际的状况。关于法律思想史的研究,应该是两者的综合:既要实事求是地阐述历史上不同学派和著名思想家关于法的主张,又要对这些主张在当时社会中所起的作用和历史影响给予分析和评价。比如,近代的宪政思想。我们要梳理的是西方宪政思想的主体内容究竟是什么?其传入中国后,在理论上有什么变异?在中国近代的宪政实践中其产生的作用和影响是什么?
在此,我想对本教材的下编内容做一点说明。本教材下编的内容如前已述,是按当前法学学科体系划分章节的。这也是本教材最为着力之处,同时也是一个尝试。但需要说明的是,本教材的这种编写体例并不是以古附会现今,更不是认为早在中国的古代思想家、政治家就有了宪政思想、民法理念等等。相反,笔者认为中国古代法是一个有机的体系,我们不应该用现代的学科分类和语境去割裂古代法。笔者曾认为:
“随着时间的推移,古代法的解体,人们对古代法原貌的认识日益模糊,加之研究者对国学的疏远,把握传统文化与古代法成为愈来愈困难的事情。三十年代有学者将中国古代法分为‘刑法总则’、‘刑法分则’、‘民法总则’、‘民法分则’,而我们今天的一些教材和专著更是将古代法分为‘民法’、‘刑法’、‘经济法’、‘行政法’等等,用现代法的分类分割古代法,用古代法的某些资料附会现代法的内容或作为现代法的渊源在今日的学界已经蔚然成风。其实当我们费力地从浩瀚的史籍中归纳出所谓的中国古代的民法、经济法、行政法时,法的古今比较已经误入了歧途。完全可以说我们教授给学生和读者的是一个被现代法的‘语境’和‘体系’阉割了的根本就不曾存在过的‘中国古代法’。另一方面,一些研究者认为中国古代法的产生发展匪夷所思,他们用现代法的标准去要求古代法,认为古代法的规则、体系、精神与现代法格格不入,传统法的观念尽为现代法发展的阻碍。许多人甚至将现实中一些不尽如人意的地方,如法律制定的不完善、法律执行中的误差、司法中的腐败等等,归咎于中国古代法的传统不如西方优秀。其实,在我们批判古代法的一些‘缺陷’时,存在着这样一些问题:一是由于古代法完全解体,而关于中国传统法整体的研究成果又十分匮乏,有机统一的古代法被机械地分割为制度、思想等条条块块,失去了‘原貌’。所以我们认为的古代法的‘缺陷’也许是子虚乌有的。是我们不能全面地了解古代法而产生的片面之见。二是我们所感到的古代法的一些缺陷是相对今日的标准而言的。它对于生活于古代社会的人们而言或许根本就不存在。就如同我们现在无法指责古代社会没有现代工业、现代技术和网络一样。”25
现在,笔者仍然坚持这一研究方法的主张,因为只有如此,我们才能摆脱“比较法”研究
中的“陷阱”。本教材下编之所以采用现代法学体系分类作为章节,是以近代以来法律变革作为立足点的,其目的在于整合传统的资源,寻找传统现代化的机缘,为现代法律的发达寻找传统的平台和动力,而不是以现代流行的法律思想去机械地割裂古人的思想及评价古人或证明中国古人的“先见之明”。因此,下编每一章节的撰写,作者都花费了很大的心血,首先是交代确定有关思想的源流和特征;再言其思想在中国社会中的演变;再寻找中国传统法律思想中可以与之相对应的思想、观念。我们希望通过我们的努力,能将对传统的被动接受、不自觉的演化变为主动的发掘和自觉的利导。 #p#分页标题#e#
2、比较的方法。
用比较的方法研究中国法律思想史,也可划入“比较法研究”的范畴。比较法是20世纪下半叶兴起的一种研究方法,可以分为微观的比较和宏观的比较,《简明不列颠百科全书》对“微观比较法研究”和“宏观比较法研究”的解释如下: 
“前者的目的在于分析同一法系的各种法律。通过观察其分歧点,决定其是否合理,对别国的法律创新是否有价值。而宏观的比较方法则首先是研究彼此差别很大的法律兼制度,深入了解研究者不熟悉的制度及思想。微观学者的主要任务在于搜集资料,比如美国的50个州各有自己的制定法和普通法,就需要加以搜集和比较。宏观学者则不同,他在比较时必须按照新的标准去思维。比如,如果他是西方人,他就必须认识到,在远东,一个正直的人是不上法院打官司的,而且他不承认有主观方面的权利;反之,公民的行为,是受祖传的礼仪约束的。”26
比较法研究的优势在于可以拓展学术视野,借鉴历史的或其它国家地区不同法系的经验,以完善自我。但应该说明的是不同种类的法的形成自有其必然性和合理性,其很难简单地以“优劣”、“好坏”、“进步、落后”之来评判。打一个浅显的比喻:中国的茶叶与西方的咖啡,其优劣就无从论起。因为这两种饮料各有特色,而且适合不同人不同情况下的口味。应该提醒读者的是,目前的比较法研究,尤其是宏观的比较法研究,往往容易导致判断标准的简单化。两个或多个不同种类的法的比较,必取所谓“先进”一方为标准,另一方或几方则常常难免被冠以“落后”、“不文明”等帽子而玉石俱焚,或在比较中失去自我而变的非驴非马。笔者发现以往的比较法研究存在严重的缺陷:其主要表现于以西方法的模式为准则脱离中国历史文化背景,苛责中国传统法的简陋。比如,脱离了历史发展背景,苛责中国古代缺少“法学家”或“法学家阶层”;指责中国传统法律思想中没有“人权”观念等等。这种以西方社会为衡量标尺的研究,在研究之始已经“预设”了西方法的“优势”,其结论也自然是将西方法中有,而中国法中无的,视为中国法的缺陷;而将中国法中有,西方法中无的,视为中国法的烦琐、保守、落后之证。
 此外,在古代法律思想与现代法律思想的比较中,我们也面临着尴尬。由于从文化背景、语境到法的体系、特征等各方面,中国古代法与现代法有很大的差异,因此中国传统文化中定义的“法”与现代人们对法的理解更无法完全吻合。如果我们机械地用现代的法律观念去一一对应历史上的法律主张,就难免割裂历史和曲解传统法律文化中的精华。我们对历史就难以作到尽其可能地客观研究和评价。尤为值得注意的是:古代社会与现代社会的差异随着时间的推移愈来愈大,这使得我们对古代法的“原貌”的整体认识越来越困难。如果不注重基本事实,只是想当然地将近代中国的落后推委于古人或归罪于“文化”,我们就会在比较中失去自我,找不到发展的方向。
笔者发现19世纪末至20世纪初的一些法史学家比较中西法的异同,尤其是论证传统法的特征往往能一语中的,不乏真知灼见,直到现在我们读来也不感到过时,并在研究中仍时时征引。如主持清末修律的清廷大臣沈家本以为中西法“道理自在天壤,说道真确处,古今中外归于一,不必左右袒也。”中西法的道理是“大抵中说多出于经验,西学多本于学理。不明学理,则经验者无以会其通;不习经验,则学理亦无从证其是。经验与学理,正两相需也。”27再看程树德作于1926年的《九朝律考》对中国古代“律”历代相袭的精辟概括:“九章之律,出于李悝《法经》,而《法经》则本于诸国刑典,其源最古。春秋时齐有管子七法,楚有仆区法、茆门法,晋有刑书刑鼎,郑有刑书竹刑,其见于记载者如此。商君有言,不观时俗,不察国本,则其法立而民乱。自汉以后,沿唐及宋,迄于元明,虽代有增损,而无敢轻议成规者,诚以其适国本,便民俗也。”28这种对古代法体系、道理的言简意赅的论述,缘于对古代法及产生古代法的文化的透彻理解。19世纪末至20世纪初,中国古代法虽处在解体之中,但对当时人来说“古代”并不陌生,古代法作为一个完整的体系仍然存在,其为研究者的比较研究提供了准确的对象。受国学熏陶的学者对古代法与传统的把握并不困难,目前对我们而言,比较研究中的最大困难之处,恰恰是古人最习以为常的习俗、规范、制度和观念。
 虽然比较的研究方法容易而且已经导致了研究中的许多失误,但自近代以来在许多研究领域“比较”的研究已然不可或阙的。法律思想的研究也是如此。20世纪对中国法史界影响颇深的研究方法有二:一为比较法学研究、一为社会法学研究。20世纪三十年代孙晓楼在《法律教育》一书中谈到研究方法时,格外设章论述“社会学之重要”、“比较法学讲座之重要”。29我们要注意的是二十世纪中国学界,尤其是中国法史学界的比较研究,往往取西方标准,论中国的短长,“拾彼之长,补我之短”;“谋法律改善,免外人得所藉口”;“创制新法”等30几乎为二十世纪整个一个世纪比较法研究之主要目的。这种取他山之玉的做法当然是中国法律改革的必然途径,但如今我们应该反省的是在比较研究中是否因为过于注重现实的目的,而于学术的角度则有所亏欠。于学术而言,比较法研究的方法首先应该是了解不同地区法的不同特点及人们对法的不同观念,“比如,如果他是西方人,他就必须认识到,在远东,一个正直的人是不上法院打官司的,而且他不承认有主观方面的权利;反之,公民的行为,是受祖传的礼仪约束的。”31在了解的基础上,取长补短只是其目的之一,更重要的、也是二十世纪以来被我们所忽视的目的:是通过比较的研究来探索不同环境中法的不同发展规律及最佳的发展途径。
3、社会学的方法
《简明不列颠百科全书》对“社会学”的定义是:“人类行为科学的一个分支学科。旨在探索人与人之间的社会关系及人与人和群体与群体之间的相互交往和相互影响的原因和结果。社会学研究人们因相互交往而产生的风俗、结构、制度以及形成和削弱这些风俗、结构和制度的力量;研究参与群体和组织对于人们的行为和性格所产生的影响。社会学还阐述人类社会的基本性质,研究保持社会延续和引起变迁的各种过程。”32社会学研究方法注重对社会实际状况的调查、归纳及统计。用社会学的研究方法研究“法”,形成了“社会学法学派”。《中国大百科全书•法学卷》这样介绍了“社会学法学派”:“具有下列的一个或两个特征:①以社会学观点和方法研究法,认为法是一种社会现象,强调法对社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响;②认为法或法学不应象19世纪那样仅强调个人权利和自由,而应强调社会利益和‘法的社会化’。”“20世纪社会学法学派代表人的出发点也有出入,例如埃利希的出发点是划分国家执行的法(实在法)和社会生活中实际存在的‘活的法’,庞德就不承认这种划分。”
 
 
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