内容摘要：在中国的法院判决书中，引证法律条文的次数能够反映出该法律条文的实际效果。为提高法律条文的实际效果，在立法过程中强调法律的可适用性十分必要。除了引证法律条文以外，在法院判决书中引证先前判决也仍有可能，引证先前判决既没有打破司法和立法的平衡，又能够增强判决书的说服力，帮助形成中国的司法知识传统。因此，在中国，法律引证活动的展开，对于立法和司法制度的改革都具有积极意义。 

        关键词：法律引证 引证法律 引证判决 裁判摘要 司法知识传统 

        法律引证（legal citation）是指法院判决书对法律法规、司法解释和已有判决的援引。在法学研究中，已有的引证研究涉及的是法学的引证。比如，苏力讨论了法学论文的他引率，[1]成凡讨论了法学论文对外部学科的引证情况，[2]他们所关注的中心均是中国法学的知识转型问题。在方法上，法律引证和法学引证有共通之处，但法律引证关注的中心不是中国法学，而是中国的法律制度特别是司法制度的建设。在这个意义上，本文所做的法律引证分析拓展了已有引证研究的范围。但在我看来，重要的不是拓展范围，而是探究中国法律引证所可能隐含的制度建设意义。

一、为什么讨论法律引证 

        法律引证是法律职业者特别是法官根据案件事实，寻找并引用法律和判例的过程。法律引证被认为是法律职业的一项基本训练。特别是以“遵循先例”为基本原则的普通法系国家，例如美国，在其法学院的职业教育中，包含法律引证内容的Legal Research and Writing是一门重要的职业课程；[3]更建立了庞大的法律引证数据库，最著名的是LexisNexis®数据库的Shepard®报告服务（谢泼德引证服务）。Shepard’s Citations服务能够提供以下材料之综合引证历史和评价：联邦判例法，包括未公布之判决；来自全部50州及D.C.和波多黎各的判例；美国法典以及来自于全部50州的法典；规章，包含联邦行政法典；美国和州的宪法条文；法院规则，包括联邦证据规则和联邦民事程序规则；特定的法律出版物；单个美国专利；加拿大判例法；同时，Shepard’s还能提供查找渊源的功能，如查找所引用案例和相关的文章。[4]在一定程度上，法律引证能力是判断法律职业者特别是法官裁判能力高低的一个重要参照系。 

        法律引证并不只是普通法系国家法官的基本要求。在以成文法为主要特征的中国，法律引证同样有重要作用。尽管中国的法律引证限于法官在判决书中引用法律法规、司法解释甚至规章，[5]并不引用判决，但即便如此，判决书引用法律法规本身就是有效联结司法和立法关系的重要途径。我的设想是，如果中国的法院判决书还可以引用先前判决，那么或许也能够进一步增强法院判决的说服力。本文将就中国法院判决书引用法律法规、先前判决以及司法解释这几种法律引证的意义、利弊以及前景展开分析。

二、引证法律的意义 

        在中国的法院判决书中，最常见的法律引证类型是引证全国人大及其常委会制定的法律。法院直接引用和依据法律作出判决是理所当然，但我认为，这其中蕴含着非常重要的法理问题。实际上，在中国，并不是所有的全国人大及其常委会制定的法律，都能够被法院判决书引证。法院不能引证所有的法律，恰恰反映出现行立法制度的问题。法律条文即使其内容特别先进，但如果不能够被法院引证和适用，那么其并没有什么实际效力。当然，为了解决法律的可适用性，最高法院现在是通过制定司法解释的方式。基本上，每出台一部重要的法律，例如，2007年通过的《中华人民共和国物权法》，最高法院就会制定关于该法律的司法解释，但在出台时间上明显滞后。 

        但我认为，在立法过程中，能否直接增强法律的可适用性？如果能够让法院直接在判决书中引证法律条文，可能更有助于法律实际效力的发挥。而这又对立法活动就会提出更高的要求。例如，在法律条文中可能需要规定的内容更为细致，列举更多的可能情形；另外也要让法律条文更具有可操作性，例如，在民事实体法中引入民事诉讼程序的规定，[6]这样更利于法院直接引证和适用。这也就意味着，立法活动所制定的法律特别是民事法律，并非仅仅是一种指引人们行为的社会规范，更多的是一种裁判规范。例如，苏永钦就认为，民法和公法的不同之处在于它其实是以裁判者，而非交易大众为真正的规范对象。“高度逻辑、体系化的法典反而制造认知的障碍，妨害规范目的的达成”，因此，更适合于专业的裁判者适用。[7]由此，法院判决书引证法律的前提，应当将法律特别是民事法律理解为一种裁判规范。但将法律理解为是一种裁判规范，又不限于立法上的改进。实际上，也意味着让法官最大限度地行使解释法律权，尤以民法为典型，法官通过引证民事法律条文并对其进行各种可能的解释，从而作出合乎情理的判决。[8]在这个意义上，引证法律和扩大法官解释法律的权力是同步的。 

        引证法律和解释法律并不必然意味着可以对法律进行违宪审查。即使是属于普通法系的美国，法院虽然具有违宪审查权，但在处理普通法和制定法的关系时，同样要面临着司法和立法的平衡问题。[9]在中国，法院引证和解释法律，并不会对法律本身的合法性作出明确判断，即使是，法院可以引证宪法条文，但引证宪法条文只是增强判决的说理，而不是用来判断法律条文的合法性。例如，轰动一时的“齐玉苓案”，[10]其引证的宪法条文是第四十六条，但其意在说明受教育权是一项重要的基本权利，但其裁判的法律依据却是民法通则以及教育法，而宪法条文也不是旨在判断民法通则和教育法相关条文的合法性。因此，在这个意义上，法院判决书其实也是可以有条件引证宪法条文的。

三、引证判决的意义 

        在中国，法院判决书并不能直接引用先前判决。一个比较权威的说法是认为，中国并不存在判例法，也不应采用判例法制度。[11]主要理由是判例法制度不适合中国现行的政治制度，换句话说，可能会造成司法权对立法权的侵犯。但由于在司法实践中，新问题的出现往往需要下级法院向上级法院请示，因此，除了最高法院统一制定司法解释之外，最高法院定期公布各级法院典型案例就成为一种固定做法，直至现在最高法院开始推行案例指导制度。例如，最高法院制定的《人民法院第二个五年改革纲要》就提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”但是，案例指导制度在整体上仍旧是法院管理科层制的产物，毕竟是最高法院精选下级法院案例，然后采取行政管理的方式向全国推广，本身不是司法制度逻辑的产物，因此，未来司法改革的空间并不大。而且，规定判决书中不得引用最高人民法院公布的案例并无不妥，[12]否则就可能会出现上级法院判决书引用下级法院判决的情况，破坏整个司法审判机制，尽管下级法院判决经过了最高法院公报公布。总的来看，现在轰轰烈烈讨论的中国是否实行判例法制度、推行案例指导制度、先例判决制度等议题，仍停留在围绕概念来展开讨论的层面，在制度上没有太大推进。[13]我个人认为，重要的不是大原则的讨论，而应当关注细节的改进。 

        在这个意义上，我认为在判决书中直接引证先前判决，要比案例指导制度、先例判决制度的讨论更有建设性。因为尽管现在都认为中国应加强判例的作用，但这种加强仍然停留在供“参照”或“参考”的阶段。换句话说，这种“参照”或“参考”不具有约束力，至多是一种思维的心理活动，而没有付诸于书面表达。而书面化的引证先前判决，恰恰能够是将“参照”或“参考”制度化的最好方式。既然判决书可以书面引证法律法规，也可以引证司法解释，有什么理由不引证先前判决？毕竟引证先前判决具有诸多不可替代的作用，其不仅能够增强法院判决书的说服力，更有助于形成中国现代司法知识传统，增强法院的公信力。

四、如何引证判决 

        在判决书中引证先前判决，很容易被扣上“判例法”的帽子，可能被认为是导致法律体系“本质”改变——从成文法向判例法改变——的第一步。我认为判决书中引证先前判决与判例法两者并不能等同。或者，退一步说，为了避免“本质”之争，可以有意识地将两者加以区分。这种区分的主要方法是，由于法院判决书主文可以分为事实、说理和裁判依据三个部分，在判决书中引证先前判决，可以放在说理部分，而不是裁判依据部分。这样在说理部分引证先前判决，本身就能够增强判决的说服力；同时，由于在裁判依据部分仍然依据法律条文，因此也最大限度地达到尊重立法的目的。 

        引证判决成为可能的另一个重要前提是，最高法院正在推行的裁判摘要制度。裁判摘要系从个案判决中总结提炼出来的司法性规则，具有一定的抽象性和普适功能。例如，最高法院公报2006年公布的一个判决——“上海盘起贸易有限公司与盘起工业（大连）有限公司委托合同纠纷案”（最高人民法院民事判决书（2005）民二终字第143号），其提炼的裁判摘要是“根据合同法第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。但是，当事人基于解除委托合同而应承担的民事赔偿责任，不同于基于故意违约而应承担的民事责任，前者的责任范围仅限于给对方造成的直接损失，不包括对方的预期利益。”[14]引证判决其实是引证判决的裁判摘要，这一点其实与遵循先例的原则是一致的。所谓遵循先例，“并不是判决中的每句话都是以后类似案件中必须遵从的权威性来源。只有以前判决中构成该案件‘判决根据’的话才是对以后案件有约束力的。审理以后案件的法官对不是‘判决根据’的话可以不加考虑。”[15]因此，有理由相信，裁判摘要制度的大力推广，将会使得引证判决制度成为可能。 

        引证判决成为可能的第三个重要前提是，法院系统要尽可能地公布各级各类判决书，供所有法律职业者研习。这一点其实也被认为是支撑判例法的一个制度条件。[16]当然，这样一种公布并分类整理判决书的工作，最高法院也已经进行多年，也日益完善，比如，最高法院将其历年行政判决、[17]历年二审民事判决加以汇编，[18]等等。但是，现有的方式对于法官准确引证判决可能有两点争议：第一，判决书是否应当全部公布？在现有司法体制下，全部公布是否有助于法官全面系统的了解判决的历史，进而有助于准确引证判决？第二，如果统一用一种编辑体例来编辑各级各类判决，那么现有分别汇编各类民事判决、刑事判决和行政判决可能就不利于引证判决，似乎更有必要将所有判决统一起来进行分门别类汇编，在编辑体例上似乎可以参照美国法院判决汇编的体例，形成一个完整的判决数据库，这样能够提高法律引证的效率和效果。 

        作为一种现实的可能做法，引证判决不应当也不可能全面铺开。我认为目前被引证的判决应当首先是被最高法院公报公布的并且已经形成裁判摘要的最高法院判决。这也即是意味着，全国各级法院对判决的引证仅限于最高法院的部分判决，除此之外，下级法院对上一级法院判决包括同级法院判决的引证目前还不成熟。由于引证判决所能发挥的统一法律适用的功能还比较弱，因此，在相当长时期内，司法解释还将发挥相当大的作用。

五、司法知识传统的形成 

        但无论如何，裁判摘要和引证判决制度相结合所形成的法院判决，能够在相当程度上会替代司法解释所具有的统一法律适用的功能。与司法解释相比，裁判摘要同样具有抽象性和普适功能，而且其对细节的规定更为细致，不仅是对某一法律条文的解释，甚至是对某一司法解释条文的再解释，[19]因此，裁判摘要对司法解释具有可替代性。此外，与裁判摘要相比，最高法院所制定的司法解释并不是建立在个案裁判基础之上的，而是通案考虑，甚至是下级法院向上级法院请示的结果。因此，司法解释不仅被认为可能会侵犯立法权，而且由于下级法院在判决书中在裁判依据部分直接引证司法解释，因此，也可能会限制和破坏上诉制度，使得上诉制度显得并非特别必要。 

        从司法知识的角度，下级法院判决书中在裁判依据部分直接引证司法解释，也意味着最高法院的知识在等级上要高于下级法院的知识，这体现出司法知识的等级制度。然而，重要的司法制度逻辑却可能是，上下级法院法官之间其实只有知识分工，而没有知识高低之分。这种知识分工是建立在事实审和法律审分工的基础之上的。[20] 

        引证判决在相当程度上有助于改变这种司法知识等级制度的现状，形成新的司法知识传统。这是因为，法院在引证先前判决时，必然要对可能援引各个判决的事实加以类比分析，对可能援引的裁判要旨进行审慎判断。这一点对法官裁判的能力提出了更高要求，要求其具有较强的法律推理能力（包括先例推理和类比推理等），[21]而这是法官引证法律和司法解释都不可能做到的。这同时也意味着，法官的裁判知识是建立在先前法官裁判知识的基础之上的，具有知识传承的作用，而不是单纯依据立法知识或最高法院法官的知识。在这个意义上，法官引证先前判决，也能够促进司法知识传统的形成，在一定程度上打破司法体制中的知识等级制度。

[1] 参见苏力：“从法学著述引证看中国法学——中国法学研究现状考察之二”，载《中国法学》2003年第2期。
[2] 参见成凡：“从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析”，载《中国社会科学》2005年第2期。
[3] Stephen Elias and Susan Levinkind, Legal Research: How to Find and Understand the Law, Bertelsmann Industry Services, Inc., 1997, Chapter 9.
[4] https://www.lexisnexis.com/ap/auth/。
[5] 例如，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”
[6] 苏永钦：“民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起”，载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第33-34页。
[7] 苏永钦：“民法典的时代意义——对中国内地民法典草案的大方向提几点看法”，载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第57-58页。
[8] 王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第19页。
[9] 盖多.卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京大学出版社2006年版，第284页以下。
[10] 参见王磊：“宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题”，《中国社会科学》2003年第2期。
[11] 沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第548页。
[12] 《北京市高级人民法院关于规范判决书援引法律有关问题的指导意见》（2005年12月14日），载北京市高级人民法院编：《审判工作规范》，法律出版社2006年版。
[13] 例如，刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”，《法学研究》2006年第3期；谢晖：“判例法与经验主义哲学”，《中国法学》2000年第3期。
[14] 《中华人民共和国最高人民法院公报（2006年卷）》，人民法院出版社2007年版，第200-206页。
[15] 沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第550页。
[16] 贺卫方：“统一之道”，《河南社会科学》2003年第1期。
[17] 最高人民法院行政审判庭编：《最高人民法院最新行政裁判汇编》，法律出版社2006年版。
[18] 最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院二审民事案件解析》，法律出版社2007年版。
[19] 例如，福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌兴房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案（最高人民法院民事判决书（2004）民一终字第104号），其裁判摘要就是对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第三十四条的解释。参见《中华人民共和国最高人民法院公报（2006年卷）》，人民法院出版社2007年版，第209页。
[20] 苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第三章“最高法院、公共政策和知识需求”。
[21] 迈尔文.艾隆.艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第71、108页。