在民意的强大压力下，在学者的违宪审查建议下，国务院法制办官员终于表示，即将废除饱受诟病的“拆迁条例”。当然，这一消息令人欢欣鼓舞，因为它有助于避免一些拆迁悲剧的发生。但是，仅仅废除这一条例，甚至制定一个新的“征收条例”，对于遏制暴力拆迁都是远远不够的，因为强拆的法律依据除了“拆迁条例”之外还有很多，比如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》等。前不久发生的唐福珍自焚事件中强拆的依据就是《城乡规划法》，而非“拆迁条例”。 

        既然如此，要想有效地遏制乃至终止暴力拆迁，就应当重新审视并改革其深层的制度根源——土地制度，而不能再采用鸵鸟政策，回避问题的根本了。从法理上讲，现行的土地制度安排存在着根本的制度设计缺陷，这种缺陷注定了公民的土地权利（甚至包括其他财产权）无法得到有效的保护，注定了暴力拆迁发生的必然性。根据现行的法律，我国的土地制度分为两种：一种是在农村推行的土地集体所有制，一种是在城市推行的土地国有制。 

        我们先来看看土地集体所有制的规则设计。根据《物权法》（第五十九条）、《土地管理法》（第八条）等现行法律，农村的土地属于“农民集体”所有，即“本集体成员”集体所有。这里的“集体”究竟意味着什么？“集体所有”又是什么含义？谁是“本集体成员”？表面上看起来，“集体”是一个很清楚的概念，其实，它根本不是一个严格的法律术语，其含义也模棱两可。如果说每一个公民个人都是自在的存在的话，那么“集体”仅仅是公民个人的简单相加，不存在独立于每个个人之外的抽象的“集体”。这也是为什么在传统的法学理论中根本没有“集体所有”概念，而只有“共有”概念的重要原因。 

        那么，“集体所有”与“共有”之间差别何在呢？根据共有的法理，它分为“共同共有”和“按份共有”。前者意味着共有人共同享有某物的所有权，后者意味着共有人按照份额享有某物的所有权。共有的基本特征之一是，无论在哪种情况下，共有人一般都可以请求分割共有财产，退出共有关系。也就是说，共有法律关系的存在通常是建立在自愿基础之上的，当事人享有退出权。而现行法律上的“集体所有”是建立在村庄“成员权（资格）”基础之上的，当事人没有退出权，除非一个人因为升学等原因彻底离开了某个村庄。这意味着，在土地“集体所有”的情况下，一个村民被强行与“集体”捆绑在一起，无论其土地权利受到“集体”怎样的侵犯，他（她）都无法退出该“集体”。毋庸置疑，这种制度安排为潜在冲突的发生埋下了祸根。 

        同时，如何确定“本集体成员”也是一个难题。根据什么确定一个人是否为一个集体（村庄）的成员？根据其户口是否在该村庄？根据其是否长期居住在该村庄？根据其是否在该村庄享有继承权？现行几部规范土地的法律都语焉不详。在现实生活中，许多村庄按照户口是否在该村确定其成员身份，但是随着一些地方户口制度的松动，有许多人户口在一个村里，但并不享有该村的任何福利（包括土地承包经营权）。同时，一些户口不在该村的人却可以通过继承的方式获得土地使用权等权利（比如一个拥有城市户口的人可以继承农村的房屋及宅基地使用权）。还有，不同的村庄对待外嫁女的成员身份也采用不同的标准，在很多地方，外嫁女户口所在地与其土地权利所在地时常不一致。可见，在土地集体所有的情况下，确定集体成员的身份并非易事，因为这种制度安排是建立在“身份社会”而非“契约社会”基础之上的。当然，身份确定的难题也时常是农村土地纠纷的导火索。 

        农村土地集体所有制度安排的核心是，村集体拥有土地的所有权，而村民只有土地的使用权——承包经营权。也就是说，村集体掌握着土地的最终处分权，而村民的权利主要是使用和收益。那么农村的土地由谁并如何进行处分呢？或者，由谁并通过何种方式来行使农村的土地所有权呢？根据我国《物权法》（第六十条）、《土地管理法》（第十条）以及《农村土地承包法》（第十二条）的规定，村集体所有的土地由“村集体经济组织”或者“村民委员会”代表集体行使所有权——经营、管理、发包等。 

        什么是“村集体经济组织”？没有一部法律给出明确的界定。事实上，对于这个计划时代的产物，很多村庄早已不存在。这样，在大部分村庄里，实际是由“村民委员会”来行使集体土地所有权。根据《村民委员会组织法》（第二条），村民委员会是一个实行“民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”的“基层群众性自治组织”，由“三至七人组成”（第九条）。也就是说，从理论上讲，这是一个通过民主投票产生的自治组织。那么，由“村民委员会”来行使集体土地所有权，就意味着由投票产生的三至七人决定集体土地的最终处分权。 

        那么，这种威力无比的处分权掌握在这三至七人手里会带来什么样的后果呢？他们可以决定数百甚至数千人的财产权——土地权利，甚至可以在某种程度上讲，决定数百甚至数千人的命运，因为土地是农民的命根子。也许有人会说，这三至七个人是村民选举产生的，由他们决定难道不符合民主原则吗？我的回答是，因为财产权（这里表现为“土地权利”）是一项基本权利（宪法性权利），不能通过民主投票的方式褫夺。也就是说，民主投票必须受制于宪法上的权利。比如，人们决不能通过民主投票的方式剥夺一个人的电脑或者一个人的言论自由、结社自由等基本人权。 

        可能有人会反驳说，《物权法》（第五十九条）和《村民委员会组织法》（第十九条）都规定了“土地承包方案”、“土地补偿费等费用的使用、分配办法”等重要事项须由村集体成员或者村民会议来决定，而不是由村民委员会决定。这话没错，但是，村集体成员或者村民会议的决定程序依然是通过民主投票的方式来进行，依然是通过少数服从多数的方式来决策。根据《村民委员会组织法》第十七条的规定，村民会议召开和决策的程序是：“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。” 

        也就是说，假如一个村庄有1000人，十八岁以上的有600人，那么，只要其中的301人参加即可召开村民会议，并且，只要这301人中的151人投票支持某项决定，该项决定就对全村人具有约束力。如果说这种决策方式对于决定公民基本权利之外的次要事项勉强可行的话，那么，它对于决定土地权利这种属于公民基本权利的财产权没有任何正当性可言。让151人决定其余849人的土地权利——财产权具有正当性吗？这849人的土地权利能够受到有效保护吗？答案显然是否定的。 

        值得特别注意的是，无论是《物权法》还是其他几部规范土地的法律都没有规定，当集体所有的土地被政府征用时，应当由全体村民（村民会议）来决定征用是否正当、补偿是否公正等重要事项（只规定了“土地补偿费等费用的使用、分配办法”需要村民会议决定）。这样一来，在集体土地被政府征用的情况下，地方政府只需要“搞定”村委会的几个成员，就可以“拿下”集体土地，而不必与全体村民商量并征得其同意。也就是说，村委会根本都不必告诉村民，就可以悄悄地把土地“卖给”地方政府，甚至在卖了以后究竟得到了多少补偿款，也可以把村民蒙在鼓里。近几年发生的大量征地拆迁冲突，都与此有关。 

        由此可见，土地集体所有的制度安排存在着固有的制度设计缺陷。在集体土地所有制下，村民的土地权利——承包经营权与其说是一种物权（用益物权），不如说是一种债权——基于租赁合同而产生的权利。其实，在传统的用益物权里面，根本没有所谓的“土地承包经营权”。从法理上讲，在债权、用益物权、所有权这三种不同性质的权利中，“所有权”的权能最完整，对抗第三人的效力也最强，用益物权次之，而债权最差。难怪在很多情况下，农村的土地集体所有都沦为“村干部所有”甚至“政府官员所有”了。这样的话，村民的土地承包经营权屡屡受到侵犯，就是一种再正常不过的事了。 

        也就是说，土地集体所有的制度设计缺陷必然带来的结果是，即便通过民主的决策方式，也无法阻止住一些人侵犯另一些人土地权利的行为，无法阻止住村干部肆意侵犯村民土地权利的行为，无法阻止住村民土地随意被征用且得不到公正补偿的行为。更何况，在很多村庄里，既没有民主选举，也没有民主决策，土地的处分权完全掌握在几个专横跋扈或者服从官员的村干部手里。 

        现在，我们再来考察一下城市的土地国有制。根据《物权法》（第四十五、四十七条）和《土地管理法》（第二条）的规定，城市的土地属于“国家所有”，即“全民所有”；“国务院”代表国家行使土地所有权。从字面上理解，“全民所有”就是全体中国公民（13亿多）拥有全部城市的土地。对于13亿多中国公民来说，这种土地所有权意味着什么呢？一个中国公民可以要求分割自己的土地或者将自己的份额转化为收益吗？如果不能的话，这种土地所有权对于每一个中国公民而言意义何在呢？ 

        尽管法律上没有明确的规定，但实践表明，在“全民所有”的制度安排下，个人是没有退出权的，个人的土地权利也是无法转化为具体收益的。从这个意义上讲，这种“全民所有”既不是共同共有，也不是按份共有，而是另一种形式的“集体所有”，具有前述“集体所有”的基本特征。 

        在城市土地“全民所有”的情况下，由“国务院”代表全体中国公民行使这种所有权。问题在于，在如此大的一个国家，国务院无法亲自行使这种所有权，不得不“委托”给数量众多的地方政府行使这种权利（力）。这样一来，土地所有权本来是一种私权利，但地方政府的代为行使便将其公权力与这种私权利“完美”地结合在了一起，这种结合给权力滥用以及通过权力攫取利益制造了最佳的机会。也就是说，让一个拥有公权力的机关行使私权利——城市土地所有权，权力滥用和权钱交易是必然的，因为它一方面会通过肆无忌惮的卖地行为捞取金钱利益——此所谓“卖地财政”也，另一方面会动用公权力摧毁那些阻止其谋取最大利益的所有障碍——此所谓“暴力拆迁”也。 

        并且，在“委托-代理关系”的背景下，由于信息不对称和成本问题，国务院根本无法有效地约束和监督无数地方政府的卖地行为和强拆做法，结果必然是连绵不断的土地腐败和暴力冲突。尽管冲突的直接制造者在地方，但是冲突的制度根源却在中央——在土地制度安排的设计缺陷上。从这个意义上讲，单靠对地方政府下死命令或者惩罚几个胆大妄为者根本无济于事，因为存在根本缺陷的土地制度决定了无数个地方政府都有动机选择卖地和强拆的行为。不改变这种土地制度，什么样的命令和惩罚都难以奏效，制定新的征收条例同样没有多大意义。 

        为了有效地防止政府公权力的滥用，为了有效地防止政府通过行使私权利攫取利益，法治国家基本上都选择了让私人拥有和行使土地所有权，即对土地享有占有、使用、收益和处分的完整物权。这种制度安排的好处在于，不仅权利的所有者在法律上非常清晰，而且为公权力侵入私权利领域的倾向设置了一道坚固的屏障。 

        古往今来，土地都是人世间最重要的财产之一，土地所有权都是公民最重要的财产权之一，无论是在农村还是在城市，这项权利都是公民安身立命之本，是个人获得人格、尊严和独立的基础。罗马法上的法谚云：“无财产即无人格。”如果一个人没有财产，他（她）将不得不依附于他人而存在，时刻存在着沦为他人“奴隶”的危险。如果一个人没有土地所有权，他（她）将在一个社会里无立锥之地，时刻存在着被“拆迁”的危险。因此，法治国家无不将“私有财产神圣不可侵犯”奉为圭臬，无不将土地私人所有看成是个人自由与社会公正的根本。