吴昕栋北京大学法学院

关键词: 软法/权力控制必要性/有效性/公共治理

内容提要: 软法的兴起已经开始改变法制生态，软法以及软法现象引起了学术界的关注，作为一种相对于硬法的法律规范，软法在社会生活发挥着重要作用。在公法领域存在着大量的软法，在控制和规范公权力方面，软法可以起到弥补硬法某些方面的不足、有效实现权力控制的作用，同时需要克服软法在权力控制中的缺陷，建立一种软法和硬法协调的混合法机制。软法与权力控制是一个很值得研究，涉及面比较广，本文拟就软法在权力控制中的必要性和有效性这一方面的问题展开初步的分析。

现实生活中，软法现象大量存在，作为传统的硬法国家制定并以国家强制力保证实施的法律规范之外的一种社会规范，对传统法律概念、法律生态产生了一定的冲击，推动人们对法制观念的更新和调整，改变了法律调整和法律控制的方式和手段，对于权利、自由带来一定的影响，随着治理理论的兴起和蓬勃发展、国家权力的社会化等因素的推动，在国际法领域存在和发展的软法现象，越来越多地受到国内法语境下学者们和社会的关注和重视。软法研究和通过软法的治理成为法学理论和实践领域新的潮流。软法的出现也对传统公法理论和实践造成了一定的冲击，在公法的渊源、形式、调整手段、价值和功能、救济责任制度等领域对传统公法注入新的内容。传统公法主要是通过硬法来对权力的控制和规范来实现对权力和自由的保护的目的，与此相关产生了一系列相应的调整机制，随着社会转型、公私法的融合、治理理论的兴起，传统通过硬法的控权机制出现了一些缺陷和不足，软法的出现可以有效地弥补硬法控权机制的不足，在权力控制和规范方面发挥其独特的作用。

一、软法现象与软法

在国际法领域存在着大量的软法，除了国际公认的条约和国际习惯之外，还存在着大量的不属于国际法渊源的一些国家法规范，比如国家之间的协定、声明、联合公报、国际组织的决议、章程等规范性文件，它们不同于具有法源性的条约和国际习惯，不具有强制执行力。有学者认为国际法领域的软法指的通常是当事人之间达成的不属于严格意义上的国际法的协定，同时《维也纳公约》的规定， 软法是由非条约性义务组成的， 不具有强制执行力[1]。在另一方面，国际法由于其特殊性，缺少一个权威来保证国际法的实施，更多的是靠国家的承认和同意来保证国际法的效力，有时候需要国内法的转化来实施，在这个意义上，国际法领域真正的硬法是很少的，是软法得以存在和发展的制度环境。#p#分页标题#e#

不独在国际法领域，在欧洲一体化的过程中，软法被广泛地运用于社会公共政策领域，开放协调机制（Open Method of Coordination）作为一种新的有效的社会参与机制得到广泛的应用，已经成为协调欧盟与成员国以及成员国之间相互关系的重要机制，推动了软法的形成和实施[2]。欧共体的各种准法律性文件，例如行动守则、指导方针、通信等通常都被认为是软法，对欧洲委员会如何运用其权限，如何在裁量的范围内履行自己的职责等做出指示。

在国内法领域，随着社会经济的发展，国家管理模式遭遇到新的挑战不断衰落，另一种强调多元主义和参与的公共治理理论的兴起，大量带有命令和强制色彩的管理手段向开放、协商、参与等软性治理方式的转变，公共治理的新方式和新模式适应了社会的发展的要求，带来大量的软法的形成和发展[3]。

软法起源于国际法领域，国外学界很早就展开了研究，这一概念在中国被提出则是近几年的事情，但是作为一种社会现象在国内法中确实早已有之，甚至是普遍的存在，各种自治性的规章、政法惯例、公共政策、合作规范、专业标准、弹性法条都是软法规范赖以存在的载体[4]。尤其在公法领域，由于国家法制不健全、法律规范过于粗疏而国家又处在一个激烈的转型变革期对法律存在较高的需求等因素的共同作用，不仅存在国家制定和颁布的硬法，而且为软法的生长和发展提供了一个制度空间，软法现象和软法的存在是一个客观的存在，在环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域存在大规模的软法[5]。

软法的研究基本还处于一个初级阶段，学者们对软法的概念和内涵存在不同的意见，罗豪才教授认为软法是一个概括性的词语，对其只能多一个描述性的界定，可以被用于指称许多法的现象，认为软法是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障，是相对于硬法依赖国家强制力保障实施而存在的概念，简单的说，软法是指原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则[6]。姜明安教授通过研究软法的外延来界定和研究软法，认为软法有一个研究范围，要区别于道德、习惯、潜规则、法理、政策和行政命令，避免那种热狗亦狗的泛软法主义倾向带来的危害[7]。对于软法的特征的论述，学界的意见主要是：首先，软法是一种规范，是一种行为规则；其次， 软法的根本特征是不具有法律约束力，不可以由法院强制执行，而是由人们的承诺、诚信、舆论或纪律保障实施的；再次，软法的形成的主体是多元的；最后，软法的争议一般不是由法院裁决，而是由民间调解、仲裁机构处理或者争议当事人自行协商解决[8]。#p#分页标题#e#

有学者指出中国法制建设其实一直实践着软硬兼施的混合法模式，在公共治理模式的日渐兴起的今天应该转变对软法视而不见的态度，加强对软法现象的研究和关注[9]。软法扩大了法学研究的范围，将更多的社会规范纳入到研究领域，同时也为复杂公共治理提供了一个可选择的切入点[10]，通过硬法与软法的互动协调来推动公共治理实现善治。

二、软法在权力控制中必要性分析

自从公元3世纪古罗马法学家提出公法与私法划分以来[11]，学者们对公法与私法划分一直争论不休，自现代民族国家出现特别是行政国家的兴起，学界开始注意对公权力尤其是国际公权力的研究，出现了要控制和规范公权力来保护个人权利和自由的控权理论[12]，控权理论在英美法系国家比较流行。在实质上说，公法是规范与控制公权力的法，袁曙宏教授对公法的一个定义就，公法是国家在形式统治权时所实施的调整公权力与公民权利之间以及公权力相互之间关系的法律规范的总称[13]。公权力是人类共同体组织以共同体的名义，代表共同体做出的某种行为的能力或力量，公权力有不同的表现形式，但主要有国际公权力、社会公权力、国际公权力[14]。对公权力的控制和规范在传统上主要是靠硬法来实现的，但是随着社会经济的发展、国家权力社会化、以及公共治理理论的兴起，对公权力的传统的硬法的控制提出了一些挑战，就使得通过软法的控制成为一种必要。

第一，补充硬法的不足，满足现代社会对法的不断增长的需要。硬法作为一种制定法，在一种新的社会对法需求面前，其制定和创立需要一个过程，不能及时地有效地对社会的需求做出反应。尤其是在现代社会，随着社会经济日益深入发展，新的领域不断涌现，法律需求和法律供给的矛盾不同程度的存在，尤其是中国处在一个大转型、大变革的时期，公权力深入到社会生活各个领域，各种公法关系都需要法律的调整，但是由于种种原因，公法的供给严重不足，无法对各种权力现象和权力关系作出有效的规范和控制，很多权力运作的领域无法可依。因此只有通过发挥软法的作用，发展软法来补充硬法的空白，实现软法的调整和规范[15]。

第二，软法的变动性更能适应现代复杂多变的社会生活，弥补硬法的僵化性。面对千变万化的客观环境，硬法规范无所适从，一方面存在许多法律调整的空白地带，无法可依的情况（硬法，国家制定的法）大量存在，另一方面一些较低层级法律规范性变化频繁、稳定性较低，有损害法律权威。尤其在中国的公法领域，由于现阶段正处于经济体制和社会的转型期，出现了许多新的社会关系，都迫切需要法律规范和调整，但是硬法供给却严重不足，同时低层级的法律规范（比如行政法领域的规章、规范性文件）变动频繁无从遵守。硬法的刚性导致的法律僵化以及随着而来的稳定性差的缺陷，可以通过软法来弥补，软法的灵活性、不断变动性和适应性，能够在很大程度上起到补充硬法的作用，使公法体系更具弹性、开放性和回应性，满足社会对法的需求[16]。#p#分页标题#e#

第三，硬法在法律调整方式上强制性因素比较大，命令和强制式调整方式不能适应现代社会治理的需要。治理的基本含义是指在一个既定的范围内运用权威来维持秩序，满足公众的需要，治理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动，以最大限度的增进公共利益[17]。治理模式在公共利益的实现方式上，由一元、强制、垄断走向了多元、民主、合作，突破了传统的国家管理模式下命令-强制管理方式，政府不再是国家唯一的权力中心，各种民间组织被赋予了一定的社会公权力，强调国家与公民社会的合作，通过各种组织和个人的参与形成一个合作的网络分担各种公共事务和责任。面对这种国家治理模式的兴起，尤其是权力的分散、权力多元主义和公众参与，传统的公法规范（硬法）无法作出有效的回应，公法中的软法规范以及随之而来的软治理方式正好回应和适应这种事例方式的转变，软法制度安排的功能指向与现代公法具有的规范公共治理、调整公共服务、建设和谐社会这三种基本功能基本重合，有利于实现公众参与基础上的开放性公共管理[18]。

第四，硬法的实施效果不理想，无法有效地解决权力异化问题。硬法权力控制和规范方面的却可以发挥刚性一面，进行有效的防止权力滥用、遏制权力腐败，然而在实际生活中，公权力腐败现象仍大量存在，诚然公权力的异化有多方面的原因，其中与硬法的不完备、控制方式单一有很大关系，硬法无法对公权力的运作进行全方位的监督和控制，而软法可以形成社会公众更广泛更直接公众参与，建立起更透明的权力控制机制，同时也可以通过内部的自律性规范进行自我调节和规范，从而可能形成对公权力更实际有效的监督和制约作用，防止公权力异化[19]。

第五，硬法的刚性无法对权力多元化、国家权力社会化作出有效的回应。随着市场经济体制在中国的建立和快速发展，市民社会逐渐形成，社会主体的自治性、自主性和独立性断增强，社会公权力兴起，国家公权力开始社会化，民间自治组织、行业协会等社会组织行使社会公权力，对公法提出新的任务和新的要求，传统法律规范（硬法）对一些社会公权力鞭长莫及，存在法律空白和无法可依的情况。同时公法和私法不断的融合，公法的私法化、司法公法化，对传统硬法的适用和调整机制也提出了一些新的挑战。这就需要通过软法规范来进行调整，通过社会组织的自律性规章、规则、原则的可以有效的对社会公权力进行规范，软法的灵活性和多样性能在很大程度上调整公私法融合带来的公法关系。#p#分页标题#e#

软法在中国是大量存在并且不断产生，尤其在公法领域软法的出现适应并推动公共治理的发展，符合社会转型和改革的需要，在对权力进行控制和规范的过程中，不仅要注意发挥传统硬法的作用和功能，同时也要看到社会经济发展对硬法造成的挑战，因此必须重视软法的作用，通过软法来弥补硬法的不足，实现对权力的有效性控制和规范。

三、软法在权力控制中有效性分析

上文分析了软法在弥补硬法对公权力规范上存在的不足，以及发挥软法在公权力控制和规范中作用的必要性，由于软法自身的多样性、广泛性、柔性机制以及适应治理需要等特点，在权力控制中可以发挥其特有的作用，有效的调整公法关系，实现对权力的规范和控制。同时也应看到软法自身的局限和适用中存在的问题，需要对软法进行规范和引导，要建立硬法和软法综合协调的机制，发挥二者在权力控制中的综合优势，实现对权力的控制和规范。

1、权力控制的形式和途径

第一，软法的多样性[20]，各种层次、不同类别的软法规范可以对公权力进行多种形式的控制。公法对公权力的控制和规范主要是通过这几个途径实施的，其一，通过组织法来控制公权力的权源，规定不同形式公权力组织的职权和职权范围，并通过分权来保证权力的分立和平衡，使公权力发挥其正面的功能；其二，通过程序法来规范公权力的行使方式，设定各种权力运作的方式保证公权力运作符合公平、正义、公开的法治原则，防止公权力滥用损害个人权利；其三，通过对公权力的监督、设定责任、提供侵权救济等方式来制约公权力的滥用。在这些领域同样可以发挥软法的作用，软法规范更多地体现一种协商、多主体参与、合意的机制，具有更多的有掺杂了很多舆论压力和道德自律甚至宗教等因素，避免了硬法刚性所无法渗透的领域，因而能在许多硬法无法控制权力的领域发挥更有效的作用。比如，指向公共机构内部的自律规范与指向外部公共关系的软法规范在没有硬法规范的情况就可以有效地对公共机构自律和自治作出规范和调整，还能在硬法规范调整之下进行一定程度的补充和协调，实现对公权力的有效规范。

第二，软法的广泛性，应用的领域的广泛性，可以对各种公法关系进行调整和规范。软法的形成的主体是多元的[21]，不仅包括传统的法律制定主体，如国家，而且还包括各种社会组织乃至私人组织、公众，如律师协会、医师协会、注册会计师协会、高等学校、绿色和平组织等，这就是的软法规范存在形成于社会生活的众多的领域，甚至在许多传统硬法没有涉及的领域都存在一定的软法规范，调整着这一类领域的公法关系。比如，在政党关系中存在的软法规范，执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、纪律等规范，在其党内能够起到规范的作用，对政党活动进行调整。#p#分页标题#e#

第三，软法自身柔性机制，形成的协商、参与、政治多元主义的公开协调机制适应了国公共治理对现代公法需要。公共治理模式日益发展成为公域之治的主导性模式，这一转型也改变了传统国家传统使用强制方式实现公域之治的思维方式，公共治理向着多样化、双度化、非强制化方向发展，推动公法关系和公法规范向着互动与合作、多元、开放、和谐的方向发展[22]，公共治理不可能纯粹的建立在硬法之上，只能软硬兼施、刚柔相济，需要一种软硬交错的混合法体系。因此这就迫切需要软法的崛起以填充从国家管理向公共治理转型所形成的法律空白[23]。

第四，软法的灵活性，具有自我生长机制，适应性社会变化需要，能及时对公法关系的调整做出回应。软法规范的创制方式与制度安排上具有极大的灵活性，可以通过不同主体，采取形式多样的创制、认可、制定、承认、同意等方式来形成软法规范，除了政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准、弹性条款等六种基本类型，软法规范还有诸多具体表现形式，诸如纲要、章程、规程、守则、示范、指南、意见、建议、规定、条例等[24]，可以对社会实践的需要作出快速的反应，克服硬法在制定、修改等方面具有的滞后性和僵化性，可以快捷迅速的对新形成的公法领域进行调整。

2、权力控制有效性的缺陷及弥补

在权力控制和规范中软法规范有其存在必要性，通过软法规范的调整机制可以弥补硬法的不足有效发挥着软法规范在全力调整中的优势，同时我们也必须正视软法规范在权力规范和控制中存在的不足和缺陷[25]。具体表现在，第一，软法存在的形式不规范，各种具体形态的软法规范与政策、道德、习惯、潜规则等混合在一起，在适用上存在一定的困难；第二，软法规范的内容不够明确和清晰， 无法提供可预期性和可靠的行动框架，理性缺乏；第三，软法的控制手段弱化，同硬法的控制相比，软法在控制手段、强制力上还存在诸多问题急需解决，同样存在效果不理想的问题；第四，软法的责任追究机制缺乏，软法不具有法律上的约束力，不由国家强制力保障实施，而是靠人们的承诺、诚心和舆论或纪律保障实施的，导致软法缺乏有效责任追究机制，影响了软法的实施效果。

软法存在权力控制和规范上存在以上的不足，是在软法规范产生和发挥作用过程中各种因素共同作用的结果，需要进行反思与重构，但是我们不能因此而否认软法的作用，需要对软法进行规范，用理性、法治理念和原则改造、重构和引导软法，克服公域中软法的弊端，发挥其在权力控制中的积极作用[26]。#p#分页标题#e#

此外，中国的公法发展，面临着社会经济的转型和变革带来的巨大的法律需求、以及现代公共治理模式兴起对现代公法的需要，同时硬法体系尤其是制约公权力的硬法规范欠完备，硬法规范对公权力的控制和规范既不全面也不深刻，公域内存在大量诸如政法惯例、公共政策、自律规章、专业标准、合作规范等软法规范，填补这公法的空白、调整公法关系、规范公权力、实现公域之治，软法在公域之治、控制和规范权力中扮演着不可替代的角色，因此有学者主张，建立一种软硬兼施的混合法模式和硬法与软法的综合调整机制，实现公域之治，满足公共治理模式对现代公法的需要[27]。

软法规范在公域之中是大量、广泛存在的，软法的出现一方面是回应了正在兴起的现代公共治理模式的需要，通过建立一种参与、协商、开放、多元主义的软治理方式实现善治，另一方面由于通过硬法规范的权力控制面临的现代社会发展的挑战，软法规范的调整可弥补硬法规范的不足，并可以实现对权力有效的规范和制约，在公域之治和公法研究中不能忽视软法规范，应该重视和发挥软法规范的作用，通过建立软硬兼施的混合法调整机制，实现对公权力的有效的控制和规范，推动社会协同、协商、开放、多元主义共同参与的治理格局的形成。

注释:

[1]罗豪才 毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》2006年第1 期

[2]参见：罗豪才：《公域之治中的软法》，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年6月第1版，第2页

[3]参见：罗豪才、宋公德：《公域之治的转型》，载《中国法学》，2005年第5期；罗豪才：《公域之治中的软法》，载罗豪才 等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年6月第1版，第2页；翟小波：《软法概念与公共治理》，载罗豪才 等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年6月第1版，第132-146页

[4]参见：罗豪才、宋功德：《认真对待软法公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》，2006 年第2 期

[5]参见：宋功德：《直面公域软法现象》，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年6月第1版，第109-121页

[6]参见：罗豪才：《公域之治中的软法》，载罗豪才 等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年6月第1版，第5-7页；罗豪才 毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》2006年第1 期。对于这一概念中外不同的学者争论很大，没有形成统一的可接受的观点，本文在比不做一一的介绍#p#分页标题#e#

[7]第一，行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；第二，基层群众自治组织（如村委会、居民委员会）规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；第三，人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；第四，国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；第五，法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）；第六，执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则，（可称之为党规、党法），这些章程、规则在其党内能够起到规范的作用，故亦应列入软法的范围。参见：姜明安：《软法在构建和谐社会中的作用》，载罗豪才 等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年6月第1版，第88-89页

[8]参见：罗豪才 毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》2006年第1 期；姜明安：《软法在构建和谐社会中的作用》，载罗豪才 等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年6月第1版，第93页

[9]参见：罗豪才、宋功德：《认真对待软法公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》，2006 年第2 期

[10]参见：罗豪才 毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》2006年第1 期

[11]罗马法学家乌尔比安认为，公法涉及罗马帝国的整体，私法则涉及个人利益。查士丁尼：《公法总论法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆，1997年版，第5-6页

[12]参见：姜明安 主编《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社，2007年1月第3版，第4-24页

[13]参见：袁曙宏：《论建立统一的公法学》，载《中国法学》，2003年第5期

[14] 参见：姜明安：《论公法与政治文明》，载《法商研究》，2003年第3期；姜明安《公法研究的基本问题探析》，载袁曙宏 等著：《公法学的分散与统一》，北京大学出版社，2007年3月第1版，第195-199页

[15]参见：姜明安：《软法在构建和谐社会中的作用》，载罗豪才 等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年6月第1版，第99页

[16]参见：罗豪才：《公域之治中的软法》，载罗豪才 等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年6月第1版，第10页；

[17]俞可平：《治理与善治》，社会科学文献出版社，2000年版，第5页

[18]参见：罗豪才、宋功德：《认真对待软法公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》，2006 年第2 期

[19]参见：姜明安：《软法在构建和谐社会中的作用》，载罗豪才 等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年6月第1版，第98-99页

[20]在我国公域中，指向公共机构内部的自律规范与指向外部公共关系的软法规范，的确名目繁多，经常冠以诸如宣言、号召、纲要、建议、指南、倡议、规程、章程、公约、岗位职责、基本要求、标准、规范、规定、决定、管理办法、纪要、促进法、示范法等多种称谓，载体形态不拘一格。软法的种类齐全集中体现在两个层面：政法惯例、公共政策、合作规范、自律规范、专业标准与弹性法条这六种软法规范的主要渊源，在公域中普遍存在、齐头并进。每一类软法当中的各种软法规范也得到充分发挥，具体形态不一而足，形成了一个主要由立法惯例、行政惯例、司法惯例、政治惯例，国家性政策规则、社会性政策规则、政党性政策规则(政策性规则多数属于共同规范或合作规范) ，公共机构自律规范、公务人员自律规范、行业内部自律规范，国家标准、行业标准、地方标准、企业标准，柔性法律文本、弹性法律条款等共同构成的软法规范载体形态。参见：罗豪才、宋功德：《认真对待软法公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》，2006 年第2 期

[21]罗豪才 毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》2006年第1 期

[22]罗豪才、宋功德：《公域之治的转型》，载《中国法学》，2005年第5期

[23]参见：罗豪才、宋功德：《认真对待软法公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》，2006 年第2 期

[24]参见：罗豪才、宋功德：《认真对待软法公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》，2006 年第2 期

[25]参见：丁保河：《软法价值论》，载罗豪才 等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年6月第1版，第223-224页；李子云：《通过软法的权力控制》，载《唯实》，2008/Z1；罗豪才 毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》2006年第1 期

[26]姜明安：《软法在构建和谐社会中的作用》，载罗豪才 等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年6月第1版，第103-105页；参见：罗豪才、宋功德：《认真对待软法公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》，2006 年第2 期；

[27]参见：罗豪才、宋功德：《认真对待软法公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》，2006 年第2 期； #p#分页标题#e#