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魏耀:关于翻译解释和借鉴外国法律术语问题的探讨

时间:2011-04-16 点击:

        对于外语翻译,历来有一个三字标准,即“信”、“达”、“雅”。信,指信实可靠,不悖原意。达,指意蕴通达。雅,指雅而不俗。我国已故老资格文字专家胡乔木曾经提出,一篇好的文章应当具有三性,即准确性、生动性和鲜明性。翻译与写作各有自身规律,要求不尽一致,但有一个堪称核心价值的共同标准,即准确性和可靠性。近年来,笔者看到我国学者在研究借鉴外国法律制度中,引入了一些重要的法律术语,这无疑有益于充实我国法律词库和推动法学研究。但也感到有些外国法律术语的翻译和解释尚有不尽如人意之处,欠缺准确性和可靠性,本文拟就此提出一些探讨性意见。

一、关于“诉辩交易” 

        近年来,我国法律报刊中多次出现一个法律术语,称为“诉辩交易”。有法律人士解释称,这是指刑事案件在法庭开庭审理之前,检察官“为了换取被告人的有罪答辩,提供比原案指控更轻的罪名指控或者较少的罪名指控,或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议等条件,通过辩护人与被告方在庭外‘讨价还价’的司法制度”。笔者感到,对这个法律术语的翻译和解释均有可探讨之处。 

        这个法律术语源于美国,且主要用于美国。为进行比较探讨,笔者首先引述美国《布莱克法律词典》(Black’s Law Dictionary,下称《布莱克词典》)就该术语所下的定义: 

        认罪协议(Plea bargain)——检察官与刑事被告人之间经协商达成的协议,据此被告人承认较轻的犯罪或者多项指控中的一项,以换取检察官的某些让步,通常即检察官提出较宽大的求刑建议或者撤销其它指控。(A negotiated agreement between a prosecutor and a criminal defendant whereby the defendant pleads guilty to a lesser offense or to one of multiple charges in exchange for some concession by the prosecutor, usu. a more lenient sentence or a dismissal of the other charges.) 

        笔者注意到,这一术语在英语中有两种形态:一为名词短语plea bargain, 可直译为认罪协议;一为动名词plea-bargaining, 可直译为认罪协商。就笔者所知,这一术语除我国有学者称之为诉辩交易外,在台湾称之为认罪协商,而英国《牛津法律大辞典》(The Oxford Companion to Law,下称《牛津大词典》)(1989年中文版)则译为认罪求情。在笔者看来,认罪协商这个译文能够更好地体现这种作法的实质特征,似更为可取。反观诉辩交易这个译文与相关的解释,则有以下不足之处。 

        首先,译文偏离原意,未能准确地体现原文内涵。 

        认罪协商这种作法,在美国也不是刑事诉讼中的必经步骤,而是双方共同选择的一种带灵活性的方式。协商的启动和推进,必须有一个前提条件,这就是被告人的认罪。缺失这个前提条件,协商就失去正当性和合法性。前一时期,据媒体报导,台湾陈水扁的儿子陈致中曾经作出承诺,愿意从瑞士银行取回并交出其经手洗线的赃款,以换取刑责的减免,但检方以其并无实际行动而未予接受。 

        这种协商大致有两种作法。一种有如上述《布莱克词典》的释文所称,被告人承认较轻的犯罪或者较少的指控事项,然后公诉人提出较轻的求刑建议或者撤销部分指控。这自然是以被告人认罪作为协商的前提条件。另一种作法是公诉人同意提出较轻的求刑建议或者减少指控事项,以换取被告人承认全部犯罪事实或者放弃抗辩。这实际上是从另一角度以被告人认罪作为协商的前提条件。而诉辩交易这个译文则未能表达和体现原文中鲜明地表述的这个前提条件,有关人士的解释也有不够准确和不够完整之处。 

        其次,遣词用字欠缺严谨,有因词害意之弊 。 

        英语中的bargain一词,泛指经过谈判达成的协议,也指买卖和交易,人们会根据情况而作相应的理解,不致发生误解。汉语的情况则有所不同,既没有一个兼有协议与交易两种含义的多义词,即与bargain完全相对应的词,协议与交易也并非同义词。汉语中的交易一词,主要用于市场领域和商业行为,表示一种相互提供经济对价的双向行为。上海辞书出版社于1989年出版的《辞海》就交易一词的注释称,“本指物物交换;后为买卖的通称。”人们也常在贬斥的意义上,将交易借用于其它方面。上世纪五六十年代,在与苏共的大争论中,常批判人家“拿原则做交易”。近几年,香港社会就2012年政改方案发生严重分歧,几近酿成政治危机,2010年6月由于泛民主派中的民主党提出的妥协方案被接受,使危机得以化解,由此引发泛民主派中的其他成员强烈不满,猛烈抨击民主党进行政治交易,民主党则奋力辩驳,可见此处交易一词之被看重和受鄙视。尤为典型的是,当今的中国社会,人们都愤怒地和轻蔑地将一些官员的腐败行为斥之为权钱交易、权色交易和权权交易。交易一词被用以描述以上种种行为,无不带有强烈的讽喻、贬损和谴责的意味。 

        法律术语本来就不是通俗易懂的语言,社会公众往往只从字面去了解,未必会作深入的解读。现在采用诉辩交易的说法,不提犯罪嫌疑人认罪的前提条件,并引入一个令人不快的字眼——交易,这就不免引起人们的疑问:作为行使国家权力的检察机关,为什么可以用法律赋予的公权力,平白无故地去同犯有危害社会罪行的刑事被告人进行交易呢? 

        笔者还注意到,《牛津大词典》在“认罪求情”的词目中释称,“这种做法,在英格兰法院被认为是不妥当的,审案法官不应被牵连到任何这种做法中去。而在美国,它被认为是许可的。”目前,刑事诉讼中的这种作法,还是一个存有争议且具敏感性的课题,我们在翻译和解释这个术语时宜采取谨慎态度,避免引起误解,招致非议。

二、关于“司法能动主义”与“司法克刺” 

        2010年5月28日,一位学者在人民法院报发表题为《能动司法的中国诠释和文化解读》的文章,在诠释美国的“司法能动主义”和“司法克制”两个法律术语的基础上,着重地论证了司法机关的角色和司法功能。该文就两个术语诠释称:“司法能动是美国司法语汇,英文为judicial activism, 可以理解为司法积极主义、司法主动主义,亦即表现出积极、主动、有活力的性质”;“与‘司法能动’相对应的是‘司法克制’(judicial restraint),强调的是对司法权加以限制,试图通过各种方式限制法官的自由裁量权。”笔者对该文有关司法机关角色和司法功能的论述,自知所知有限,确无评论之意。唯感文章作者以美国的两个法律术语作为立论的依据和起点,但未能客观地引述和阐明两个术语在美国究竟被赋予何种含义,却径直地做出与术语原意并非一致的诠释,就中应有可探讨之处。 

        为作比较研究,笔者首先引述《布莱克词典》就两个术语所下的定义: 

        法官能动主义(judicial activism)——制作司法决定的一种观点,即法官容许以自己关于公共政策和其它因素的见解指引决定的作出(通常予人一种秉承此种观点的人倾向于认定侵犯宪法赋予权利的行为的暗示),并且宁愿忽视先例。(A philosophy of judicial decision-making whereby judges allow their personal views about public policy, among other factors, to guide their decisions, usu. with the suggestion that adherents of this philosophy tend to find constitutional violations and are willing to ignore precedent)。 

        法官自我约束(judicial self-restraint)——制作司法决定的一种观点,即法官避免任凭自己关于公共利益的信念行事,相反地只是努力根据立法原意解释法律和遵循先例。(A philosophy of judicial decision-making whereby judges avoid indulging their personal beliefs about the public good and instead try merely to interpret the law as legislated and according to precedent)。 

        笔者之所以从《布莱克词典》寻求释义答案,是因为它是美国一部具有很久历史及很高学术权威性和法律实用性的词典。该词典自1891年面世至今已作过7次增订修改,现行版本为2004年的第8版。收集的词汇非常广泛,主要源于美国和英美法系国家,也来自其他法系国家,1998年第7版列为词目的有24500个词语,不少词目下面还列有多个相关词语作为次目,在合同(contract)这个词目下即有155个次目。除作为释义的主文外,还载明可供参照的有关学者的论述摘要,有关法律法规和判例,相应的同义词语和反义词语。参加第8版编篡工作的学者达79人。历次版本共参照了400多部法学著作及近20种多卷法律法规汇编和论文集。应该说,至少普通法系现存法律术语已做到应收尽收,而由历代美国法学家精心地作出的解释应当是准确的和可靠的。 

        顺便说明,笔者采用“法官自我约束”以代替“司法克制”,是因为该词典就judicial restraint 列有三种含义:第一种含义是指“法院以限制令、禁止令或者判决所施加的约束”;第二种含义的大意为法院只应解决案件中所涉事项,而不能旁及其他;作为与法官能动主义相对应的反义语是仅就前述的第三种含义而言,并称之为法官自我约束。(无论是同义词语或者反义词语,在有多种含义的情形下,仅指在特定含义上相同或相反,并非在各种含义上均相同或相反。) 

        从《布莱克词典》的释义可以看出,这两个术语是就法官审判行为所表达的两种观点,分别主张法官审判行为的能动性和受约束性。这种能动性和受约束性均仅就法官如何解释和适用法律而言,即就法官在解释和适用法律方面应采用何种态度和遵循何种原则而言,亦即就法官能否创立新的规则和修改现存规则以及应否遵守先例的问题而言,并非涉及全部审判活动和整个司法领域。我们知道,英美法系国家都有一个遵守先例原则(doctrine of stare decisis),或称坚守先例原则,这历来被视为不可动摇的原则。现在出现的法官能动主义主张缓和与放宽这个原则,而法官自我约束的观点则仍持循例守规的态度。而且,两种观点主要表现在如何解释公共政策和公共利益问题上的不同态度。因此,两个法律术语所表达的能动性和受约束性是有边界的。反观文章作者的诠释和解读,则有一些可商榷之点。 

        第一,诠释偏离原意,既有超越也有遗漏。 

        就司法能动主义而言,文章作者恰当地采用了这个译名,但却平添了几处额外的诠释。所称“可以理解为司法积极主义、司法主动主义,亦即司法表现出积极、主动、有活力的性质,”除积极主义与能动主义意义相近但也并非十分贴切以外,其它均不在原本含义之中。这里可能有一个误点,即将作为activism 同根词active的多种含义都转移到了activism上面。应当明确,同根词之间存在含义上的交集,但并非可以相互复盖和相互解释。英语中有一类以ism为后缀的抽象名词,意为主义、学说、原理、信仰,常称“XX主义”、“XX论”、“XX说”,这种抽象名词与其同根词往往只有很少含义上的交集。举一个例子:资本主义一词的原文capitalism,系由同根词capital 加后缀ism所构成,capital一词具有资本、首府、大写字母、极好等含义,capitalism则只有一个含义,即资本主义。active一词确有能动、积极、主动、活跃等含义,activism则并无“活跃”的意思,“主动的”也只用于语法中的主动语态(active voice),不在别处使用,将activism解释为主动主义是不确切的。 

        另一方面,在该文所作的诠释中,有关两个术语所适用的客体和范围,又均付阙如,这应是重要的遗漏。 

        第二,对两个术语作了过度解读,扩大了两种观点的效力范围和影响力。 

        如前所述,两种观点所主张的是法官在解释和适用法律方面的能动性和受约束性,包括在对待遵守先例原则问题上的能动性和受约束性。而按照文章作者的解读,似乎两种观点所主张的是对司法功能和司法权力全面地放松限制或者施加限制,这就失于过度扩张。 

        其一,文章称,司法能动主义“倾向放松对司法权的限制”,而司法克制“本为限制司法权力而来”,“强调的是对司法权加以限制”,“司法克制主义也有着掩盖司法不正义的作用。”笔者从《布莱克词典》查到,司法权(judicial power)有广义和狭义两种解释,广义司法权是指与行政权和立法权相对应的权力,即法院和法官听审和裁量案件并作出有拘束力判决的权力;狭义司法权是指法院和法官在发生是否已作出某种受制于法律的行为的争议时解释和适用法律的权力。将两种观点笼统地归结为对司法权放松限制和施加限制的主张,明显地偏离了原意。 

        其二,文章称,司法能动主义涉及“法官在自由裁量时享有多大权力或者受到多大的限制的程度问题”,司法克制“试图通过各种方式限制法官的自由裁量权”。笔者从《布莱克词典》看到,“自由裁量”(discretion)的含义为“公共官员在一定情形下依照个人判断和良知行事的权力或权利”;“司法自由裁量”(judicial discretion)的定义则是,“法官或法院基于根据案情应为公正的认识并以法律规则和原则为指导而作出判断。”如果说法官自由裁量权的行使涉及对法律的解释和适用,可能受到两种观点的一定影响,这已是两个术语的题中之义,又何来所称司法克制的观点能够“通过各种方式限制法官的自由裁量权”呢? 

        其三,文章称,在英美国家的诉讼中,法官在发挥调查案件事实的方式上,有着明显的消极特性,表现了高度的司法克制的性质,“司法克制使法官卸去了对案件真实发现的责任。”本来,在美国的司法制度下,诉讼中的事实问题由陪审团决定,法律问题由法官决定,法律未赋予法官调查案件事实的职能,这是制度使然,与所称司法能动主义和司法克制两种观点均不搭界,两种观点均无功过。《布莱克词典》在“证据开示”(discovery)一词的释义中提到,“虽然典型的证据开示来自当事人,法院也允许有限地从非当事人开示证据,”这也与所称司法能动主义无关。文章对所称司法克制主义多所指责,令其无端受过,在逻辑上也难以成立。

三、关于“专家”与“专业人员” 

        专家咨询、专家意见和专家鉴定等法律术语已长期为我国法律界广泛使用,近年来又频繁地出现一些多为引入的以专家为组成成分的法律术语,例如诉讼法中的专家证据、专家证人和专家证言以及侵权法中的专家责任,但由专业和专业人员组成的法律概念则颇为罕见,似乎“专业人员”已悉数为“专家”所替代和吸收。其实,侵权法所称专家责任中的专家与诉讼法所称专家证人中的专家是有很大区别的,不应混用,专家责任应改称专业人员责任或专业责任,专家鉴定也以称作专业鉴定为宜。我们可以从《布莱克词典》有关词目的定义中看到专家与专业人员的区别: 

        专家(expert)——通过接受教育或经验积累就特定学科获得技能或知识,因而能够发表意见,为事实认定者提供帮助的人。(A person who through education or experience, has developed skill or knowledge in a particular subject, so that he or she may form an opinion that will assist the fact-finder.) 

        专业(profession)——需要接受过高层次教育和训练的职业,尤指法学、医学和神学三类传统的高学识专业。(A vocation requiring advanced education and training ,esp. one of the three traditional learned professions-law, medicine and ministry.) 

        专业人员(professional)——属于高学识专业或者需要受过高层次训练和达到高熟练度的职业的人员。(A person who belongs to a learned profession or whose occupation requires a high level of training and proficiency.) 

        从比较研究看,专家与专业人员的区别在于: 

        第一,资质标准和准入程序不同 

        作为专业素质标准,专家与专业人员都需要达到高的知识水准和技能水准,这方面没有大的区别。不过,作为向社会提供智力型和技能型服务的专业人员,他们的专业水平和服务质量高低,不仅与当事人的利益攸关,有时甚至与一定范围的社会公众利益密切相关。因此,专业人员还需要接受高强度的专业训练,达到高的专业熟练度,并要求他们达到高于市场领域的职业道德标准,以及与客户的良好信任关系。作为进入市场的专业人员和专业机构,还要接受政府的监督管理。他们需要经过政府部门的核准,进行注册登记,获得许可证,方可取得执业资格。而作为由当事人聘请或者法院指定参与诉讼程序的专家,则没有这方面的需求。 #p#分页标题#e#

        第二,功能和作用不同 

        在西方国家,最早出现的传统的专业人员是律师、医师和牧师,由于社会的进步和分工的细化,后来兴起的专业人员则涉及越来越多的专业领域,他们的功能是以其特定领域的专长和技能为客户提供专业服务。 

        至于参与诉讼程序的专家,他们的功能则是凭藉其学术特长和专门经验,以口头或者书面形式,就涉案事项或证据发表意见。其中一种是诉讼当事人聘请的咨询专家(consulting expert)和作证专家(testifying expert),但咨询专家并非必然成为专家证人,其意见通常不被纳入证据开示的范围,而出庭作证的专家则主要发挥意见证人(witness of opinion)的作用。另一种是法院指定的独立专家(impartial expert),他们的作用是就争议事项发表公正意见,帮助陪审团或法官认定事实,但并非最终事实认定者,也无权参与判决。 

        第三,法律责任不同 

        笔者注意到,《布莱克词典》并无专家责任或专业人员责任的词语,这是很自然的;但列有专业过失(专业人员过失)的词目,却也没有专家过失一词。该词典在专业过失(professional negligence)的词目下,就律师的专业过失解释称,“律师怠于以一个通常的和理性的律师在相似情形下会使用的技能、谨慎和勤勉提供专业服务”。这表明专业人员在从事专业服务时,如果发生失职行为,造成他人人身财产损失,即应承担侵权责任。至于由诉讼当事人聘请作证的专家和法院指定的独立专家,由于他们与聘请人和指定人之间关系的相对性,即使出现需要承担法律责任的情形,或许是合同责任,但不会是侵权责任。 

        综合言之,笔者认为,区别专家与专业人员所扮演的不同角色和所发挥的不同功能以及可能承担的不同法律责任,在法理上和实务上都有重要的意义。即使学术造谐很深和专业技能娴熟的专家,如果未经注册取得专业人员资质,也不能从事专门职业的执业活动。专业人员即使受聘作为证人参与诉讼程序,也是以专家身份出现,并非履行专业人员的功能,自然也不承担侵权法下的专业责任。尽管日常生活中人们习惯于将享有声誉的专业人士通称为专家,在法律上则不应等同对待。

 
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