三、从本案看民法方法论

联邦最高法院对飞机旅行案作出的判决，受到很多学者的批评。对于类似案例，在不当得利的问题上，今天德国民法学界的主流观点倾向于保护未成年人，允许其以不再得利为由免除返还义务。 [34]但正如本文开篇所言，本文关注的重点并非不当得利理论本身，而是该案在方法论上的说明价值。方法论问题内容博大精深，自非一篇小文可以涵盖，因而必须对讨论范围予以限制。以下仅结合本案的判决理由和学者的相关评论，对德国民法方法论的几个问题进行简要考察：以请求权思维为基础的案例解决技术；法律适用中的法律论证；法官法的法源地位。

（一）以请求权思维为基础的案例解决技术

1.案例解决技术与方法论的关系

所谓案例解决技术（Falllosungstechnik），是法律人解决具体案例时采用的形式上的结构和论证技术（Aufbau-und Argumentationstechnik）。在德国的民法教科书和考试用书中，案例解决技术被置于重要地位。它能引导初学者遵循一定的思维路径和考察顺序对具体案件进行分析，实为德国法律人专业思维养成的起点。需要指出的是，案例解决技术往往被排除在法学方法论之外。 [35]但将其视为法学方法论当然组成部分的学者也不乏其人。 [36]其实，分歧存在的原因主要在于对方法论一词的理解。我国学界所熟知的“法学方法论”（Metho-denlehre der Rechtswissenschaft）一词，就其实质内容来说，涉及的其实不仅仅是，甚至主要不是“法学”,而是司法实践的方法论。正如吕特斯所言，“法学方法论”一词并未道出这门学科的实践意义。 [37]从实践意义来理解方法论，案例解决技术也应被视为法学方法论的一部分。而民事案例的解决技术，是建立在请求权思维基础上的。

2.各种请求权基础的考察顺序

民法的方法论致力于民事制定法的理解和适用，而这种理解和适用的中心范畴是请求权。法官在适用法律之前，面对当事人提出的某项诉讼请求（如返还原物、损害赔偿、支付价款、返还利益等），必须将法律理解为对当事人所主张的请求权合法性问题的回答。 [38]他的任务，是在现行法律体系中寻找合适的请求权基础。

民法中的请求权基础甚多。在具体裁判时，根据何种顺序来对各种请求权基础进行考察，对于最终的判决结果并没有决定意义。但如果某种考察顺序具有内在的“合目的性”（Zweckmaβigkeit），就能使法律适用的层次清晰明了，提高司法效率。本案中，联邦法院依次对基于合同、侵权行为、不当得利的请求权基础进行了考察。这种考察顺序体现了德国民法学公认的思维模式。我国学界对这种思维方式的了解，起初主要是通过台湾学者的著作获得的。 [39]

所谓请求权基础考察顺序的“合目的性”,是指从某一请求权规范领域产生的问题，如果构成其它请求权规范领域的前提，就应该优先考察，以免适用法律过程中出现不必要的重复交错。基于这种考虑，处于第一位的是合同请求权规范。因为合同涉及的是最特别的规范，能对其他各种请求权规范产生影响。比如对于无因管理产生的请求权来说，是否存在合同构成其前提；在与侵权请求权的关系上，各种合同能对法律上具有重要性的过错的程度产生影响，也可以构成违法阻却事由；而合同应先于不当得利请求权考察的理由更是非常清楚，因为合同可以构成财产变动的法律原因。总的来说，各种请求权基础的考察顺序是：合同；缔约过失；无因管理；物上请求权；（包括危险责任在内的广义）侵权；不当得利。侵权请求权和不当得利请求权彼此不发生影响，相互间也不存在前提关系。对于损害赔偿的请求就考察侵权法规范，对于返还的请求则考察不当得利法规范。 [40]

各类请求权基础的考察顺序只是从宏观上提供解决民事案例的整体框架，至于具体的请求权基础的寻找，则须遵循另一规则。

3.从法律后果出发寻找具体的请求权基础

和大多数法律规范一样，请求权规范也由事实构成（Tatbestand）和法律后果（Rechts-folge）构成。寻找请求权基础，是从其法律后果，而非事实构成出发。 [41]

法院判决书是法官进行法律思考的最终表现形式，但仅从判决书的外观并不能看出法官找法的过程。法官在作出判决前必然要通过“法律鉴定”（ Rechtsgutachten）的思维对相关请求权基础进行考察。法律鉴定是通往结论的途径，是判决形成的准备阶段，而判决书只不过是将法律鉴定的结论以另一种文体表现出来而已。 [42]法律鉴定的文体要求先以虚拟语气提出假设，再进行论证，最后得出结论。判决书的文体（Urteilstil）则是先给出结论，然后进行说理。说理部分的内容，其实是以陈述语气再现法律鉴定的推论过程。 [43]“法律鉴定”的整体结构，依照上文提到的请求权基础考察顺序来设计，而每一项具体的请求权基础的寻找，则是从法律后果出发。找到具体的请求权基础之后，分请求权是否成立、请求权是否已消灭、请求权能否实现三个阶段进行考察。 [44]

以本案为例，根据原告提出的支付机票价款的诉讼请求，首先应考察《德国民法典》第631条关于承揽合同的规定，因为运输是承揽合同的一种形式，而第631条的法律后果部分的内容，是定作人负有支付约定报酬的义务，能满足原告的诉讼请求。法律鉴定中的表述为：“原告可能基于《德国民法典》第631条要求被告支付机票价款，如果他们之间存在有效的承揽合同。”寻找到请求权基础后，就要看请求权是否成立，即考察《德国民法典》第631条的事实构成部分，确认原、被告之间是否存在承揽合同关系。当然，这需要与《德国民法典》总则部分关于法律行为成立、生效的规则结合起来。考察的结果如果是肯定的，即可确认合同请求权已经成立，此为第一阶段。接下来要考察的，是已经成立的合同请求权后来是否基于某种原因（如清偿）消灭，此为第二阶段。如果未发现导致请求权消灭的事由，再考察以及被告是否享有抗辩权（如时效抗辩），此为第三阶段。

在本案中，法院经考察认为不存在合同关系，包括基于意思表示的合同和基于社会典型行为的事实合同。这意味着原告的合同请求权并未成立，也就无须进行后面两阶段的考察。此时法院应采用判决书的文体作出结论并以陈述语气说明理由。我们无从看到本案一审和二审法院判决书的文本，但联邦最高法院的终审判决书也基本反映了这一文体的要求，原文为：“上诉法院否认了原告对被告的合同请求权，因为被告的法定代理人，尤其针对当事人所发出的意思表示，拒绝追认由她儿子与原告订立的任何法律行为。考虑到每一名乘客都被登记姓名这一航空交通惯例，由判例发展而来的所谓社会典型行为不能得到适用”. [45]

在对合同请求权的考察告一段落后，接下来进入对其它请求权基础的考察。具体操作过程与对合同请求权的考察并无二致。

（二）法律适用中的论证方法

法官寻找到具体的请求权基础后的适用过程，遵循的是形式逻辑的三段论。即视请求权基础为大前提，待考察的案件事实为小前提，如果案件事实可以纳入大前提的事实构成部分（逻辑涵摄），则得出结论，该案件事实适用大前提的法律后果部分。 [46]逻辑涵摄的过程中，适用法律者的目光须在案件事实与法律规范之间“往返流转” [47],其间借助各种法律解释方法，最终从法律规范中得出具体的判决。

在本案中，法官对具体请求权规范事实构成和案件事实的解释，虽然都可以理解为逻辑涵摄的环节，但是诚如Horn所言，法律思维不能等同于纯粹形式逻辑的操作。因为法官要处理的生活事实复杂，且始终要受到评价问题影响，而这些评价问题是摆脱了逻辑上的形式化的。 [48]在本案中，被告无票从汉堡飞往纽约。德国民法学界的通说认为，只有他因此节省了必要费用时，其得利才是可以返还的。而对于未成年人来说，坐飞机旅行是奢侈的支出而非必要的费用，即使他已接受了旅行服务，也构成《德国民法典》第818条第3款规定的“不再得利”,因而应排除其返还票款的责任。

尽管如此，如上文所述，联邦最高法院还是通过类推适用《德国民法典》第828条第2款关于未成年人责任能力的规定，认定被告取得原告给付时具有恶意，从而判决被告应当返还不当得利。这一推论过程显然已经超出了逻辑涵摄的范围。它表明，法官在进行个案裁判时，其法律思维的风格更像是就某一具体问题对各种赞成的理由和反对的理由进行权衡。或者说，法律思维并不是那么“体系指向”,而是更侧重于“问题指向”的。从这个意义上可以说，法律思维中处于支配地位的，往往并非从一个体系中进行形式逻辑的演绎推理，而是所谓的论证（Argumentation）方法。 [49]包括飞机旅行案在内的很多著名法院判决，在某些关键问题上都不是建立在严格的逻辑涵摄基础上，而毋宁说是一种原创性的“发明”（inven-tio）。其论证过程，体现出一种“论题学”式的思维。这种思维的特点在于开放性。适用法律者在一些疑难问题上究竟是从既有体系出发进行推论，还是先改进现有体系，再从改进了的体系出发来推论，都是开放的。 [50]

（三）法院判决的法源意义

飞机旅行案在方法论上的说明价值，还体现在法源理论上。法源理论属于法学方法论的范畴。关于法院判决的法源意义，也是方法论上由来已久的话题。 [51]按照德国法学界的通说，立法与司法的分野不容混淆，法院判决并非法源，不具有普遍的约束力。 [52]但在司法实践中，较高审级法院的判决往往意味着在立法不明确或存在漏洞时一些新的法律规则（Rechtssatze）的形成。这些新的法律规则可以构成法院裁判类似案件时遵循的依据，学理上称之为“法官法”（Richterrecht）。法官法往往并非法官独立完成的作品，而是司法实践与民法学说互动的产物，只不过在形式上体现为法院判决。 [53]比如在本案中联邦最高法院未予适用的事实合同理论，最初就是由学者提出，后经联邦最高法院在一系列判决中采用，遂在一定时期内成为广受承认的“法官法”.

法官法虽然不是严格意义上的法源，但如果法院在裁判类似案件时不予遵循，也应进行必要的、积极的说理。在本案中，联邦最高法院的法官本可以基于价值、逻辑等因素的考量，对事实合同理论予以变更乃至放弃，从而推动法教义学的发展。然而，他们在这一与先前判决所涉案件利益状况相同的案件中，只是以沉默的方式放弃适用事实合同理论。从方法论角度来看这是不允许的。尽管当时德国民法学界已普遍对该理论持否定态度，但它在法院判决中仍然被适用。法官有义务通过新的判决，向公众说明这种既有的法官法何以需要变更甚至废止，而不能因为法官法不是正式的立法，就以沉默的方式置之不理。 [54]正因为如此，联邦最高法院对事实合同理论的处理方式受到了梅迪库斯和卡纳里斯等学者的批评。

综观本案的判决理由和学者相关评论，德国的法院判决与学说互相渗透的程度令人印象深刻。法官在论证过程中，在损害的判断标准、不当得利返还的标的、未成年人恶意的归责等问题上多处引用学者观点；而在学者的评论中，联邦最高法院的典型判决也经常被引为论据。应该看到，德国成熟的案例公布制度也有利于法院判决与学说之间形成良性互动机制，从而推动民法教义学和司法实践的发展，这对于我国无疑具有积极的借鉴价值。

【作者简介】

傅广宇，单位系对外经济贸易大学。

【注释】

[1]参见郑永流：《译后小记：让规范舞动起来》，载 [德]卡尔•恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版。

[2]应该承认，各级法院的判决书质量已有明显提升，基本告别了“事实加法条”的阶段，越来越注重说理。参见葛云松：《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案评析》，载《北大法律评论》（第1卷第1辑），法律出版社1998年出版。

[3]参见 [德]沙克阿克曼编：《未成年人的不当得利责任：飞机航班案》，庄加园译，载《中德私法研究》（第8卷），北京大学出版社2012年版。除“飞机旅行案”、“飞机航班案”外，该案还有“航空旅游案”、“航空旅行案”等中文译名。

[4]Schapp,Methodenlehre des Zivilrechts,Tubingen 1998,S.2.

[5]根据Schack/Ackmann,Hochstrichterliche Rechtsprechung zum Burgerlichen Recht,3.Aul.,Munchen 1993，S.201ff.译出。

[6]Schack/Ackmann,Hochstrichterliche Rechtsprechung zum Burgerlichen Recht,3.Aul.，Munchen 1993，S.202.

[7]事实合同理论最初由学者豪普特（Haupt）于1941年提出，主张在某些情况下，即使不存在意思表示，合同关系也可能基于所谓的“社会典型行为”形成，而社会典型行为的一种重要类型，则是“大规模交易”（ Massenverkehr）。在1953发生的“汉堡停车场案”（BGHZ 21, 319ff.）中，德国联邦最高法院采纳了事实合同理论。在该案中，原告汉堡市政府宣布将市政广场的一部分用作收费的停车场，并委托一家私人企业看管停车场。广场的停车场部分标有“需缴纳停车费用并由人看管”的字样。一名停车者认为市政广场应当继续服务于公共用途，并因此而拒绝支付停车费。法院最终判决被告支付停车费，理由是除了通过要约和承诺可以成立合同，还存在以某项“社会的给付义务”为基础的“事实上的合同关系”。联邦最高法院在后来的一些判决中也采纳了事实合同理论。参见 [德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》（第7版），邵建东译，法律出版社2000年版，第192、193页。

[8]Schack/Ackmann,Hochstrichterliche Rechtsprechung zum Burgerlichen Recht,3.Aul.，Munchen 1993，S.202.

[9]Schack/Ackmann,Hochstrichterliche Rechtsprechung zum Burgerlichen JIecht,3.Aul.，Munchen 1993，S.202.

[10]参见Flume,Allgemeiner Teil des BGB,Bd.II.，Das Rechtsgeschtift,1.Aufl.，Berlin u.a.1965，§8,4.

[11]Kellmann,NJW 1971，863.

[12]Medicus.FamRZ 1971.S.251.

[13]Canaris,JZ 1971，S.560.

[14]Schack/Ackmann,Hochstrichterliche Rechtsprechung zum Burgerlichen Recht,3.Aul.，Munchen 1993，S.202.

[15]Schack/Ackmann,Hochstrichterliche Rechtsprechung zum Burgerlichen Recht,3.Aul.，Munchen 1993，S.202.

[16]Enneccerus-Lehmann,Schuldrecht,15.Aufl.，Tubingen 1958，§14 I.

[17]Vgl.Teichmann,JuS 1972,S.248.

[18]Vgl.Teichmann,JuS1972,S.248.

[19]Teichmann,JuS 1972.S.248.

[20]Teichmann,JuS 1972,S.248.

[21]Canaris,JZ 1971，560ff.

[22]Wilburg,Die Lehre von der ungerechtfertigte Bereicherung nach osterreichiscem und deutschem Recht,Graz 1934;v.Caemmerer,Bereicherung und unerlaubte Handlung,in:FS fur Ernst Rabel，Bd.1，Tubingen 1954,S.334-401.

[23]Schack/Ackmann,Hochstrichterliche Rechtsprechung zum Burgerlichen Recht,3.Aul.，Munchen 1993，S.202.

[24]Medicus,FamRZ 1971，S.251.

[25]Kellmann,JuS 1971，S.863.

[26]Canaris.JZ 1971.S.561.

[27]Schack/Ackmann,Hochstrichterliche Rechtsprechung zum Burgerlichen Recht,3.Aul.，Munchen 1993，S.202.

[28]Schack/Ackmann,Hochstrichterliche Rechtsprechung zum Burgerlichen Recht,3.Aul.，Munchen 1993，S.202.

[29]Schack/Ackmann,Hochstrichterliche Rechtsprechung zum Burgerlichen Recht,3.Aul.，Munchen 1993，S.203.

[30]Schack/Ackmann,Hochstrichterliche Rechtsprechung zum Burgerlichen Recht,3.Aul.，Munchen 1993，S.203.

[31]Medicus,FamRZ 1971，251.

[32]Medicus,FamRZ 1971，251.

[33]Esser,Schuldrecht,BT,3.Aufl.，Karlsruhe 1969,§105 12;Canaris,JZ 1971，561.

[34]Vgl.Wieling/Finkenauer,Falle zum Besonderen Schuldrecht,5.Aufl.，Munchen 2004,S.156ff.

[35]Muller,Juristische Methodik,7.Aufl,Berlin 1997，Rn.1，458ff.

[36]Vgl.Bydlinski,Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff,2.Aufl.，Wien/New Youk 1991，S.401. #p#分页标题#e#

[37]Ruthers,Rechtstheorie,Munchen 1999,Rn.644.

[38]Schapp,Methodenlehre des Zivilrechts,Tubingen 1998，S.38.

[39]如王泽鉴：《法学思维与请求权基础》，中国政法大学出版社2000年版。

[40]Medicus,Burgerliches Recht,20.Aufl，Munchen 2004,Rn.7ff.亦参见德迪特尔•梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第13、14页。

[41]Vgl.Zippelius,Juristische Methodenlehre,8.Aufl.，Munchen 2003，S.88f.

[42]Schwarb/Lohnig,Falltraining im Zivilrecht,2.Aufl.，Heidelberg 2005，S.2.

[43]参见 [德]汉斯•布洛克斯：《德国民法总论》，第33版，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第500-502页。

[44]参见 [德]汉斯•布洛克斯：《德国民法总论》，第33版，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第498-500页。

[45]参见 [德]沙克•阿克曼编：《未成年人的不当得利责任：飞机航班案》，庄加园译，载《中德私法研究》（第8卷），北京大学出版社2012年版。

[46]Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,6.Aufl.，Berlin u.a.1991，S.271

[47]Engisch,Logische Studien zur Gesetzesanwendung,3.Aufl.，Heidelberg 1963，S.14f.

[48]Horn,Einfuhrung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie,4.Aufl，Heidelberg 2007，Rn.195.

[49]Hom,a.a.0.

[50]Vgl.Adomeit/Hahnchen,Rechtstheorie fur Studenten,6.Aufl，Heidelberg 2012,Rn.73.

[51]Vgl.Schroder,Recht als Wissenschaft,Mtiinchen 2001.

[52]Vgl.Larenz/Wolf,AT,9.Aufl.，Munchen 2004,S.55f。也可参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第4、5页。

[53]Vgl.Staudinger/Coing（1995），Einleitung zum BGB,Rn.200.

[54]Vgl.Fikentscher,Methoden des Rechts,Bd.IV,Tubingen 1977，S.315，Fn.71.