就死刑的废止与否，理论与实务界众说纷纭，可谓见仁见智，但凡支持废除死刑者，多引贝卡里亚的死刑观作为有力的支撑论据，且有在此基础上驳斥卢梭者。更有论者在述及贝卡里亚废除死刑观的必要性时认为：“贝卡里亚认为‘死刑违背了社会契约’”其实这不符合学术文献史实。的确，贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中驳斥死刑说时,曾直指(卢梭)支持死刑的观点,且卢梭亦确实以社会契约理论为依据，但贝卡里亚主张废除死刑的观点理论依据是什么？其驳斥卢梭死刑观剑指何方，煎在何处？其驳斥卢梭死刑观又否成功？笔者认为，虽然一般认为贝卡里亚不支持死刑，而卢梭支持死刑，二者观点似乎针锋相对，但从根本上二者理论依据均是社会契约论，只是分歧在于社会契约论本身的解读上，故上述认为“贝卡里亚认为死刑违背了社会契约”的观点值得商榷，而且笔者认为，就死刑观而言，贝卡里亚在学术论证上并未成功驳斥卢梭。

一、本是同根生：卢梭与贝卡里亚死刑观的理论依据

从刑法学术史的视角，启蒙主义者卢梭以其社会契约理论为支撑，在死刑问题上不主张废除死刑。在卢梭看来,“社会契约的目的是旨在保全缔约者。谁要达到目的，谁就需要有达到目的的手段，而手段是同某些风险分不开的，甚至同某些牺牲分不开的。谁要依靠他人来保全自己的生命，谁就应当为了保全他人而在必要时牺牲自己的生命。当法律要求公民去冒危险时，公民就不应当问法律要求他去冒险的危险是大还是小。……，因为，他正是按照这个条件才一直平平安安地生活到现在；他的生命不单纯是自然地恩赐，而且也是国家的一种有条件的馈赠。”这是卢梭在论述何种情况下国家有权要求一个人去冒险牺牲他的生命的危险。对在何种情况下国家有权处死一个罪犯，为什么对犯人可以处以死刑，卢梭言及“对犯人处以死刑的问题，大体上也可以按照这个（上述，笔者注）观点来解释。”“正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，如果自己成了凶手，自己也得死。在社会契约下，人们考虑的不是如何了结自己的生命，而是如何保障自己的生命。” 除此以外，卢梭还论述凡侵犯社会权利的歹徒，可以说他是在向祖国宣战，处死他（罪犯，笔者注），所处死的是敌人而不是公民，起诉书和判决书就是他破坏社会公约的证明和宣告。我们可以清楚地看到，卢梭支持死刑，其理论依据即在社会契约理论。当然，卢梭同样认为应慎用死刑，“我们没有权利擅用死刑，不能借口杀一儆百而杀罪犯，只有在保存他就不可能不给人们带来危险的情况下，我们才能处死他”，这与我们当今司法上对死刑的把握是暗合的。

作为古典学派刑法者贝卡里亚，其被称为近代刑法学的开创者。虽然他主张废除死刑，但“他从社会契约论出发，认为人的权利与生俱来，国家通过公民让与的权利组成刑罚权”。其以社会契约论为理论支撑论述刑罚的思想，在其所著的《论犯罪与刑罚》这一经典著作中，可以得以佐证。“君权和法律，他们仅仅是一份少量私人自由的总和，他们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志。”无论做和解读，此处都可以看出贝卡里亚的死刑观基础同样是社会契约观。

当然，贝卡里亚的社会契约观与卢梭的社会契约观并不完全相同。在卢梭看来，不论权利大小,只要是权利,全部权利都要交出,方成社会契约之公约,正是其所言“这些明白无误的条款,可以归结为这么一句话:每个结合者以及他所有的一切权利已全都转让给整个集体了”，及结合者的权利全部转让给结合体；而贝卡里亚则认为结合者仅仅转让少量权利，而且进一步认为没有谁愿意把对自己生死予夺大全奉予别人操使。正基与此，贝卡里亚以其社会契约论观点论证了刑罚的有限性，进而从刑罚的必要限度角度论证死刑应当废止。所以，贝卡里亚认为应废除死刑，但并非有论者认为“贝卡里亚认为死刑违背了社会契约”。支持死刑与否，贝卡里亚与卢梭二者均以社会契约论为支撑，只是对理论本身理解不完全相同，

二、相讦在何处：刑罚的必要限度VS生死权能否转让

贝卡里亚以结合者在订立社会契约时权利只是部分转让，进而认为刑罚权是有限度的，以此认为死刑应当废止，因此，其论证废除死刑重点在“刑罚的必要限度”。这一点在其论证死刑的不必要性时也可以得到佐证，其认为“死刑的威吓作用是多余的；死刑容易引起旁观者对受刑人的怜悯；死刑的影响是暂时的；死刑可能造成不良的社会影响；死刑的适用使得司法错误成为不可补救的”其驳斥死刑观的重点并非在死亡的权利不可转让性上。

对于生死权能否转让,贝卡里亚曾反问道: (1)有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人操使呢? (2)每个人在对自由做出最小牺牲时,怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢? (3)如果说这已成为事实的话,它同人无权自杀的原则怎么协调呢? (4)要是他可以把这种权利交给他人或者交给整个社会,他岂不本来就应该有这种权利吗? 在其看来,作为缔约者的人们无权交出处置自己生命的权利,因为他们根本就没有这种权利,作为生命所有者的个人甚至无权做主自杀。这也就是贝卡里亚认为以卢梭们的社会契约论支持死刑的矛盾所在（但其并未认为死刑违背社会契约）。

然而,贝卡里亚的此番所言之意,在卢梭社会契约论之前并非是无人论及。洛克在《政府论》中即言“一个人没有处置他自身生命的权利,因此不能订立任何条约或做出任何许诺作他人的奴隶,更不能听任何一个绝对的权威想杀死他就杀死他。任何人都不能把自身也没有的权利给予别人;一个既然没有剥夺自己生命的权利的人,当然无权把这项权力给予别人,让别人来剥夺他的生命。”(与其肯定死刑没关系)而且,即便是卢梭自己也同样认为个人没有处置自身生命的权利。他在他的《新爱洛伊丝》中说:人的生命是上天赐予的,上天在赐予人生命的同时,也给了他一项必须完成的任务。笔者理解认为，这项任务应当是消灭自己生命时必须完成消灭的正当理由这一任务。这对上帝来讲,当然是不可能有正当理由的,寻找正当理由这一任务也不可能完成,所以人不能抛弃上帝赐予的生命。

也正因为卢梭早已明白这一道理,所以,其在《社会契约论》之《论生死权》一章中第二段,开篇陈词“有人问:个人既然绝对没有处置自身生命的权利,又何以能把这种他自身所并不具有的权利转交给主权者呢?”这里“有人问”之“有人”,指的就是洛克。对此问题,卢梭已经很明确地予以回答。对此，笔者理解卢梭认为：生命权不能转让,但生命风险救助权存在并可以转让，据此支持死刑这一刑罚的存在。

贝卡里亚在驳斥卢梭社会契约论死刑观时,所提之问题与卢梭早已回答洛克等人的问题并无他二。此时,贝卡里亚更有力度的驳斥,应该是集中在卢梭对洛克等人的回答之内容,而不应再针对于、局限在同洛克等相同甚至卢梭本人也认同的问题上。据此，笔者认为，贝卡里亚并未成功驳斥卢梭社会契约论意义上的死刑观，贝卡里亚与卢梭在死刑废止与否的支持性对抗上表现为“刑罚的必要限度”VS“生死权能否转让”，但究竟孰胜谁一筹，难以权威定论。

三、思索于死刑去留之间

当前，世界上已有一百多个国家明确废除死刑，面对废除死刑的世界潮流，何去何从？论者诸多，见仁见智。“实际上，死刑的存废，在很多时候并不是当存的刑法学问题，而是与国家的刑事政策和社会治理策略、价值选择有关。”任何一个国家谈及死刑的废止与否，均不能抛开本国实际国情。“离开中国国情盲目照搬国外废除死刑的做法，并不可取。”“我们既不能立足于中国国情指责他国废除死刑。也没有必要应为有人立足于他国国情指责我国保留死刑，便对保留死刑产生抵触感或不安感。”立足于中国朴素正义观念上的报应刑思想，依然有很深的基础。特别指出，死刑的适用使得司法错误成为不可补救的，但这不是死刑本身的问题，而是多种原因出现错案所致，试图以立刻废止死刑进行釜底抽薪式的解决，恐有不妥。笔者同样认为，保留而暂不废止废除死刑，但坚决慎用死刑，应是我们当前的死刑政策，这似乎与卢梭死刑观具有相同相似之处。

2012年10月9日，国务院新闻办公室召开新闻发布会，发表《中国的司法改革》白皮书。白皮书指出，中国保留死刑，但严格控制和慎重适用死刑。对于这一国家意义上的死刑观，一向处于死刑废止与否上的温和派，我深表赞同。