一、何为习惯法编纂

学界一般认为，就法律的形式而言，习惯法是流行于民间的不成文的但却时时支配着人们的生产生活方式的行为规则。它与“成文法”概念相对；而民间法则通常是与国家法相对应的概念。对于成文法系国家而言，法律的成长大体经历了一个从习惯演变为习惯法，再经过成文法典，直到法典化过程发展成成文法体系的长期过程。但无论对于成文法系国家，还是判例法国家，都经历了习惯法这一阶段，而且，习惯法并不会随着成文法化而消失，规则的成文化永远不可能无所不包，即使在立法时包容了某一习惯，社会的不断变迁必然也会导致习惯的不断流变，因此，成文规则常常因不能适应人们形成的新习惯而名存实亡。习惯对成文法的否定总是默默的，因为，习惯法是不成文的规范，这似乎是不言而喻的。不过，近些年来，这一长期以来为人们所普遍认同的观点似乎也正在受到质疑。一些学者指出，即使在习惯法阶段，习惯法也并不见得就是以不成文的方式存在的。例如，我国大瑶山地区瑶族的石牌制度，就经历了一个从不成文到成文的发展过程。最初的石牌是大家口头议定规约，当众宣布，立石牌以为标志，并不刻字。明代后期，随着社会的发展，各种纠纷案件日益增多，瑶人中识字者也增多。于是，这种表意模糊，演绎性很强的无字石牌难以起到应有的作用，用明确的文字来表达石牌内容，使人们在社会生产生活中“有法可依”便成了瑶族社会发展的必然要求。 [1]同样，我国羌族地区的习惯法从形式上也经历了从口耳相传进化到以石牌、木牌记载成文法的方式加以公布，并讲究一定的系统性、规范性和技术性。 [2]而研究非洲习惯法的学者洪永红则通过对非洲习惯法的研究发现，在非洲习惯法中，就存在有酋长立法、酋长会议立法、长老会议立法、团体立法、公众大会立法和法官立法六种立法形式。并得出结论认为，由此观之，习惯法是由“习惯‘自然’演变上升而成”以及古代习惯法“无立法”的观点，并不符合非洲实际。在非洲，一些习惯如要上升为习惯法，必须具备一定要素，通过一定的立法形式才可实现。 [3]这些以“立法”形式出现的习惯法，的确都是以成文法的形式出现的。那么，这种将习惯规则成文化的表现形式，究竟是一种立法活动，还是只不过是一种习惯法的编纂行为？换言之，它们只是一种习惯法的成文化，还是一种法典化的立法活动？要弄清它们的性质，需要认真分析并加以甄别。

（一）   习惯法编纂与习惯法调查

笔者认为，习惯法编纂，又可以称为习惯法的汇编，是官方或者民间人士通过广泛地对某地区或某社会群体习惯法的调查研究，对所收集的散乱的习惯规则进行系统地整理、分类、评注、编辑出版册的活动。应当说，习惯法的调查是进行有效的习惯法编纂的前提和基础。习惯法调查越广泛、深入、细致，可能的习惯法编纂工作取得的成效可能越大。当然，习惯法编纂也可能受到其他诸多因素的影响，如主权者的支持、时局影响、编纂者的素质和努力、人员和经费保障等等。但没有认真的习惯法调查为基础而能够进行成功的习惯法编纂是不可能的。如果我们考察一下成文法系国家法典化的道路，可以发现，在法典化立法运动之前，各个国家都会存在一个从习惯的不成文状态，到习惯的成文化或者习惯的编纂的阶段。 [4]而习惯法的成文化又往往是与习惯法的调查分不开的。这种调查可能是民间人士进行的，从而形成民间的习惯法汇编；也可能是在当权者的决策和主导下，基于某种政治新欲求，而进行的更为有系统地、有组织地、大规模地习惯法调查运动。在此基础上，更进一步的目的可能是为了编纂法典，进行正式的立法活动。我国清末民初两次大规模的习惯调查运动就是最好的注脚。

我国清末民初先后经历过二次大的习惯法调查和编纂活动，每次活动都是由主管当局主导的，而且它们都是为配合政府制定民法典而进行的准备工作，但其命运不一而足。

第一次是清末光绪三十三年（1907年）的民事习惯调查。按照有的学者的看法，这次习惯法调查是受了日本在制定民法典前进行了习惯调查的影响， [5]或许，清末法律改革运动由于聘请日本学者指导立法和仿效德、日模式，日本可能的确对于清末立法产生了实质性影响，但另一方面，法典化之前的习惯法调研可能是成文法系国家的普遍做法。 [6]从根本动因上讲，这是由于在大清政权摇摇欲坠之际，试图筹备立宪以自强，修订法律，尤其是制定《大清民律草案》，进行资料收集、编制、统计之需要，也是为了实现能够制定最适合于中国民情之法则的“良法”愿望。 [7]总体而言，清末民事习惯调查规模大、组织严密、制度健全、成果也很丰硕，但终因清政府的垮台而最终无果而终。 [8]

第二次大规模民商事习惯是在民国初年，即1917－1921年北洋政府时期的民商事习惯调查运动。这次调查首先由地方司法机构倡议（奉天省高等审判厅），然后由北洋政府司法部在全国展开，历时四年，最终成果以民间人士编纂的《中国民事习惯大全》和北洋政府司法部出版的《民商事习惯调查报告录》而得以呈现。

这两次习惯法调查都有为当时编纂民法典服务的意图，前者是为《大清民律草案》的起草而准备，后者亦有制定《中华民国民律草案》的背景，虽然二者最终为民法典的制定发挥了多大作用人们仍然抱有疑问，但毋庸置疑，它们最终都达到了遍查各地民事习惯，并将习惯加以成文化的目的，后者还通过对调查获得的习惯予以分类、整理、汇编而形成《大全》和《报告录》，从而实现了习惯法编纂的目的。

（二）   习惯法编纂与习惯的成文化

在我看来，习惯法的编纂与习惯的成文化也不能等同起来。习惯法的编纂要比习惯法的成文化更为正式，前者的目的通常是为立法，即法典编纂作准备，因此，其组织和发动也常常由官方来进行，但也并不排除民间自发的习惯法编纂；后者则仅仅是将不成文的习惯通过文字加以表述，使其明确下来，通常并不包含政治和立法诉求，其工作常常是由民间人士来完成的。例如，在法国，习惯法的成文化和统一化从13世纪开始展开。最初，习惯法的汇编是纯粹的私作品，比如1250年的《诺曼底习惯法大全》、1253年的《韦尔曼德瓦习惯法集》、1280年的《博韦地区习惯法》等等均是私人完成的作品。这一时期也是罗马法复兴运动传播到法国的阶段，进行习惯法采录汇编的作者常常是那些具有深厚罗马法知识的学者或者行政长官。因此，罗马法《国法大全》的研究方法、注释的原则、概念体系等被嫁接到对习惯法的整理汇编上。但总的来说，这一时期对习惯法的整理汇编仍主要停留在文字的记录上，主要是成文化运动。1454年法王查理七世发布《蒙蒂•勒•图尔救令》，要求各地的习惯法应在国王的专家委员会的协助下进行，并且要求将那些已经记录在册的汇编重新编纂。这对法国习惯法的采录整理汇编产生了决定性的影响，从此以后，对习惯法的改造不仅朝着成文化的方向发展，而且向着统一化的方向发展—“法国共同习惯法”的理念开始形成并被传播。法国进入了习惯法的编纂阶段。这一时期编纂的习惯法集有《奥尔良习惯法》（1509年）、《巴黎习惯法集》（1510年）、《布列塔尼习惯法集》（1539年）、《诺曼底习惯法集》（1583年）等。其中，《巴黎习惯法集》影响最大，它不仅辐射了法国北部地区，也远播至魁北克、路易斯安那等曾为法国殖民地的地区。习惯法的官方编纂，带动了对习惯法的注释和比较研究，促成了习惯法学的兴盛。 [9]虽然如此，但到法国1789年大革命爆发时，法国仍然存在着六十余种区域性的习惯法和三百种以上的地方性习惯法，以至于当时一位著名作家沃仄雷讽刺说：“一个人骑马从法国的一个省到另一个省，其所要适用的法律，就如同他要更换的马匹一样多”。 [10] 17-18世纪，法国的习惯法学进入深入发展阶段。随着习惯法研究的不断深化，法律统一论的呼声开始高涨。法国出现了一些学者综合法国全境习惯法研究的成果，如洛塞尔在1607年出版的《习惯法精神研究》、德玛的《合乎情理的民法》，布尔琼的《法国普通法与巴黎习惯法之原则》，朴蒂埃的关于民事法律的著作全集等。其中，出版于1694年的《合乎情理的民法》收列了许多法国的判例、立法及各地习惯法，并对它们进行了综合分析；1747年出版的《法国普通法与巴黎习惯法之原则》试图在习惯法的基础上制定普通法。这些受到自然法观念影响的法国习惯法的研究成果为1804年法国民法典的制定奠定了基础。 [11]

再看另一重要的成文法系国家德国。总体看来，在19世纪中期德国统一前，长期沿袭下来的日尔曼习惯法是中世纪中后期德国的重要法律渊源。由于社会处于封建割据状态， 社会关系急剧变动，10－13世纪的德国许多地方法院大多恢复到适用习惯法的状态。而从13世纪开始， 便出现了习惯法的编纂， 如《萨克森法鉴》和《士瓦本法鉴》。前者适用于德意志北部地区，后者则汇集了南部地区的习惯法。这两部习惯法汇编广泛流行， 影响很大。另一方面，在12世纪的德国， 随着城市的兴起， 市场、集市和港口的形成， 最早起源于意大利， 并以罗马法中的商业习惯和贸易规则为基础的商业习惯法也扩展适用并深深地影响了这一国家。如编纂于12世纪的《马格德堡法》和13世纪的《威斯比海商法典》。 [12]这些习惯法编纂虽然因德国民法典制定过程中历史法学派的胜出而没有直接成为民法典产生的基础，但成熟的习惯法编纂无疑也为历史法学派强调习惯的价值奠定了坚实的规范基础。

在国际法领域，习惯法的编纂和习惯的成文化可以区分开来。例如，在国际公法中，《维也纳条约法公约》、《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》、《联合国海洋法公约》等普遍被认为是对外交惯例的编纂而不仅仅是成文化，因为这其中一是蕴含着诸多现代国际法理念的指导，如国家主权平等、条约的核准、退出、条约的解释等；二是它们呈现出体系化、理性化色彩。它们更类似国内制定法典的法典化的过程和结果。而诸如《跟单信用证统一惯例》、《国际贸易术语解释通则》之类的国际商事惯例的编纂则可以视为习惯的成文化而构不成法典编纂，因为其中基本没有太多的价值选择和衡量，因此，较少理性化色彩。

（三）         习惯法编纂与法典化

经过民间或者官方组织编纂的习惯法，经由官方公布并颁布命令赋予其法律效力，即成为成文法律。但成文法并不意味着就是法典化的法律。从成文法到法典化，中间往往还存在一个过渡阶段。例如，我国几位先宗大师杨鸿烈、陈顾远、瞿同祖等认为中国法律的成文化是以“郑铸刑书、晋铸刑鼎”为开端的，但许多当代学者认为，在此之前，实际上法律的成文化早就开始了，比如比如西周就有《吕刑》，春秋时期宋国的“刑器”，楚国的“仆区之法”“茆门之法”等，而战国时期李悝集春秋以来各国成文法之大成所制定的《法经》，才可以说是中国成文法时期开始步入正轨的标志。 [13]法典化则是成文法发展的高级阶段。法典编纂和法典化之间也存在一定差别。法典编纂是大陆法系国家制定法律的普遍而重要的形式，它大都是在对已有法律资料搜集整理的基础上编纂而成，并以成文典籍的形式系统地表现出来的法，它可以表现为综合性的法典，如我国古代的《法经》、印度的《摩奴法典》、古巴比伦的《汉穆拉比法典》、古罗马的《十二铜表法》等，都可归于法典编纂；法典的产生往往与社会的变革和政局的变化有关，历史上的法典大都产生于社会变革和政权更迭的初期，其背景往往是新的执政者要以法的形式表达其执政理念，增强其权力或执政地位的合法性和权威性，扩大其权力和维护其权力的统一性。 [14]至于法典化，则不仅要有法典的产生，而且要成为一种风气、一种趋势、一种制定法典的运动，这种意义的“法典化”显然只是近代的事，它始于近代资产阶级革命后。一般认为它真正的起点是法国大革命后的立法运动，特别是1804年《拿破仑法典》的制定和颁布。法国大革命的成功和拿破仑对欧洲的征服，带来了欧洲资产阶级革命的高潮，而各国资产阶级革命的成功也使他们纷纷仿照法国制定自己的法典，从而形成了一个制定法典的高潮。“法典是法的形式中的最高形式，它比习惯法、判例法明确、准确、直观、质朴，因而更便于人们了解、理解和运用。法典是一种创设法，比习惯法、判例法更有利于实现对社会的能动性改造。法典是法的形式中尤具普遍性的一种法，作用更重要更广泛。法典是法的形式中尤具会通性和沟通性能的一种法的形式，法典中蕴涵和宣扬的理性、正义和其他美好的因素，比之习惯法、判例法，更具有可以跨越地区和国界的潜力。” [15]

但是从前面我们已经看到，法国的法典化之前经历了一个习惯法的编纂过程，习惯法的普通法化成为法典化的前奏。德国虽然习惯法的编纂没有对统一德国民法典的制定产生直接作用，但这些习惯法编纂却为各邦国的民法典编纂意义非凡，如制定于1756年的《巴伐利亚民法典》和1794年的《普鲁士民法典》，这些法典皆吸收地方习惯法编纂的成果。我国近代的法典化运动同样伴随着习惯法的调查和编纂运动。 [16]非洲地区在法律现代化的过程中，习惯法的编纂更是一道亮丽的风景，而且它们的习惯法编纂与法典化之间的关系展现出不同的风景。因此，“在成文法和法典的发展历程中，不能小看习惯以及由此衍生的习惯法的作用，习惯和习惯法的发展正是法典的滥觞。但习惯和习惯法如果没有融会于以法典为经典表现形式的制度文明之中，它们就只能是未能归于汪洋的纷然杂陈的溪流。溪流是有意义的，也往往是美丽的，但它们永不能赞成汪洋姿肆浩瀚奔流的壮阔场景。” [17]周旺生教授的这席话，正是对习惯法与法典化之间关系的生动写照。

二、习惯法编纂对于司法查明习惯法的意义

（一）习惯法编纂大大方便了法官查明习惯法

习惯法在未得编纂之前常常是杂乱无章的。这是因为，第一，习惯法具有强烈的地域性特点。所谓“十里不同风，百里不同俗”，说的便是这个道理。同一事务，在不同地区存在不同的处置方式。在清末民初的习惯调查中，就充分展示了这一景象。例如，在清代民间习惯里，有设抵押而采用卖契的习惯做法，但其在各地的具体表现却并不相同，有所谓“死约活签”（山东平度）、“卖头押尾”（江西南昌）、“死契活交”（浙江昆山）、“死头活尾”（浙江开化、义乌、浦江等地）、“借头卖尾”（福建福州）、“死契活抵”（浙江长兴、武康、余姚等县），还有“预立卖契”（山东沂水、嘉祥、淄川、无棣、汶上等地）、“隔年卖契”（山西）等等。 [18] 之所以出现各地习惯的差异，原因很多。所谓习惯法出于自然，一是它并非出自立法者的意志和理性的逻辑建构，而是由民间日常生活中自动显现的；二是习惯法由山川风物、民俗人情等实际生活秩序“自然”塑造而成，加之利益冲突和分配之公平、寻求安全保障等观念的作用，甚至迷信、情感等因素也会催生习惯的形成。 [19] 这些皆因各地的实际情况的不同而不同。如清代押租制多盛行于南方而少见于东北诸省，乃因南方人多地少，东北地广人稀。南方大部分地区不动产转让必须交付上手老契，东北之吉林、黑龙江则鲜有此类习惯，因为南方发达，土地转让频繁，东北土地多系新垦成而非受让取得。又东北、华北有“石磨 牛地”的耕种习俗，但南方则没有。这些便与土地、人口之“自然”情势使然。 [20]第二，习惯除因“自然”情势而生，也以群分。这表现为不同的群体、不同的阶层会形成不同的习惯，不同的行业也会形成各自不同的习惯。少数民族习惯、行会习惯、宗教习惯、交易习惯等均属此类。第三，社会经济发展的不同程度以及社会的剧烈变革也会改变和影响着习惯的形成。对此，梁治平先生就曾对清代土地“永佃制”和“一地二主”制度形成的社会经济背景有过精辟的分析。 [21] 今天，我们也可以发现，转型中的中国的许多传统习惯也在发生变迁。例如，计划经济时期所形成的一些服务习惯正在消失，如“商品售出本店概不退还”；有些习惯则正在发生改变，如银行存款的计息时间正在走向以实际时间计息而不是每月以30日计。曾几何时，酒店“谢绝自带酒水”的习惯无人挑战，而今，它正在遭受消费者的质疑。凡此种种，都在昭示着习惯发展的动态性。当然，习惯形成和变化的原因远非上述三例所能包含殆尽，正是习惯形成动因的千姿百态造就了习惯“就象是风景，从南到北，自东洎西，习惯随风景变换。” [22]

习惯规则的多样化表征着人们生存方式的多元化，虽然这种多样化是一种自然状态，一种“自生自发的秩序”，但这也给纠纷产生时法官查明习惯法制造了困难。在法制不统一的时代，在国家法尚未全面干预民间秩序的地方，社会秩序由民间自发的权威维持着，他们生于斯长于斯，置身其中，对调节着他们群体生活的社会规则自然了然于胸，因此，习惯规则的查明和适用对于该社会的民间权威并不构成问题，而在国家统一法时代，国家法力图渗透于社会每个角落，习惯法的散乱加之不成文所造成的无据可查，便成为实现统一法治的障碍因素。因为统一法治下的法官可能并非出自习惯法产生的地区或群体之中，他们可能并不熟知当事人所援引的习惯规则，面对着诉讼两造的各执一词，他们常常无所适从，不知谁所主张的才属于约束着他们的习惯规则。在这种情况下，法官固然可以让当事人举证证明习惯的存在，但如果有权威的习惯法汇编可资参考，法官信手拈来，查找这一习惯是否编纂其中， [23]便省却了亲临调查民间习惯法的烦忧，显然，这将大大有助于提高法官的审判效率。从调查显示的结果看，法官也更乐于适用经过编纂的习惯法。 [24]当然，这种查明只能作为参考，不宜作为最终证据，还应允许当事人提出反证来加以质证。#p#分页标题#e#

在法律尚未规制的领域，习惯法编纂还有助于强化人们对习惯规则的遵守，因为它使不成文的规则明晰化，加之编纂活动的官方组织和宣传，法官裁判活动中较大规模地适用习惯，这些都会让更多的人了解习惯规则，让意图参与习惯法调整的群体及实践的社会主体主动对人们的实践活动产生引导作用。在这方面最为典型的当属国际商事习惯的编纂与适用。

（二）当存在法律空白时习惯法的编纂为法官提供了发现法律的场所

虽然自19世纪法典化运动以来，追求完美法治的梦想总是力求立法达到对社会生活的无缝覆盖，无所不包的境界，但历史证明这只不过是法律家们的一厢情愿。法治追求要求的法律规则的具体、明确、稳定属性带来的一个负面特征就是规则永远都会落后于日新月异的社会生活。于是，法律存在空白、法律存在漏洞、法律具有空缺结构，故而法官需要造法实际上便成为法官面对疑难案件时不得不为之的选择。当然，这也并不是说法官经常需要造法，因为法官面对的大量还是简单案件，即法律有规定的或者能够涵摄的案件。当然，当代哈特与德沃金的争论、法律克制主义和运动主义的较量，从实质而言，分歧并没有想象的那样大，它们之间并没有天然的鸿沟，关键之处在于对法律范围的理解的反差——法律原则、政策等算不算法律？整体性的法律是什么？也就是说，对司法所应坚守的基本立场有所不同。实质上，没有人会否定规则总会存在空缺，规则的抽象性永远无法实现与千姿百态的生活事实一一对接，而每当规则空缺时，只要法官不能拒绝司法，法官的能动性便需要粉墨登场。只是在成文法国家，法官造法并不被允许，他/她所援引的法律，仍然需要限制在成文法的框架内，于是，立法者必须在法律框架内为法官造法提供可以选择的舞台，这便有了大多数成文法国家民法典中“法律无规定者依习惯，无习惯者适用法理”之类的规定。这种规定表面上是为了消弥法律的空白，实质上则为法官造法提供了合法的依据和正当性。为了防止法官把适用习惯堂而皇之地作为法官造法的一种形式，显然，将不成文的习惯法按照某种要求成文化，以便法官从中发现法律，从而限制法官恣意武断地根据自己的价值判断认定和适用习惯是十分必要的。 [25]

另外，法律缺位时由习惯来加以填补，这恐怕不只是法典法的要求，即便在法典缺位时，适用习惯也会成为法官的不自觉选择，只要他/她的裁判不想违背“民意”，因为无法可依时，也并不意味着人们的生活是没有法则的，那流淌在民间秩序中的“活法”便是习惯。习惯调整着人们间的关系，规范着人们的行为，规定着人们的“权利”和“义务”，这种权利义务关系尽管不是来自法律，但却来自人们的内心确信，它或许比法律的外部强制更加实际有效。例如，我国清末民初虽有大规模的习惯法调查，亦有民法典草案之编纂，但所编纂之民法典从未生效过，在这期间，司法机关一直保持着援用习惯进行审判的品格。习惯的获得就包括或从业已调查的习惯汇编、报告或出版物中寻找具有法律意义的民商事习惯。当时《中国民事习惯大全》的编纂者们也始终认为：“民律尚未公布施行，一切民事仍依民间习惯，设遇民事上发生纠葛，若不明晰当地习惯，则办案之法官、律师或行政官无可依据。是本书兼备司法官行政官律师参考之用。” [26] 有学者曾对中国古代社会的司法审判作过研究，发现原来传统中国州县司法的实际运作，起决定作用的是“常识”而非“专业知识”，而且“常识”才是传统地方司法所真正需要的。这种“常识”包括了“律学常识”、官员“伦理常识”和“地方性常识”等部分。而这些常识便是“礼”和“情”，州县官辖区内的民情、风俗习惯、人口、赋税等与地方相关的特殊情况，即地方性生活经验，还有人们长期以来对州县官员的职业伦理要求。 [27]这些几乎都可以归于习惯的范畴。

日本学者滋贺秀三通过研究中国清代的民事审判认为，中国传统司法中，大量的民事纠纷是以一种“ 教谕式的调解”来处理的，而不是西方使用的“竞技型诉讼”。对于前者来说， 法官通常行使着行政官员的职责，不在根据严格的法律准则判定当事人权利的有无， 而是作为通情达理的君子， 根据一个个案件的具体情节找出最符合情理的解决方案， 恢复或者重建争执双方的和睦关系。民事审判常常以当事人双方接受调处， 写具甘结的方式结束。西方的审判是依照某些普遍性判断标准血对案件进行裁决，无论是谁， 在相似的情况下都能得到相似的结果， 谁也不至受到随心所欲的处置。但是在中国， 作为普遍性判断标准的东西首先是“情”， 其次是“理”， 最后才是“法”。所谓“ 情”就是人情。它既包括与审判有关的情节、情况。也有当事人在特定场合相互之间的心情、感情， 还有具体场景中人们相互间的“情面”、“面子”。“理”既是与“情”对立的概念，同时又相互联接、相互补充形成“情理”， 即中国式的理智良知。这种“理”， 有蕴藏在大量民间习俗中的道理、条理的意思， 也有儒家所谓“天理”的内涵。“礼”与“理”的多数内涵相重合。情、理结合， 构成了传统中国最普遍的审判基准。正所谓“王道本乎人情”， “王法本乎人情”。法律只不过是情理的明确化， 是强制性的情理。 [28] 而人情为何物，日本学者滋贺秀三也给出了他的研究结论：情理的主要内容就是习惯法。 [29]

那么，经历了近代中国法律的西化以及改革开放后中国的法治化道路，对至今仍处于转型时代的当代中国而言，司法传统是否有了根本性的转变？被喻为当代寻求法治“本土资源”的代表性人物苏力先生通过对当代中国基层司法现状的实证考察发现，现今中国的基层司法过程仍然无法从根本上摆脱传统习惯，习惯性规则在当代中国社会中普遍存在，并强烈地影响着司法实践。 [30]习惯甚至不只是影响着当下中国的民事审判，而且即便在严格追求罪刑法定的刑事领域，习惯在诸多少数民族地区依然对司法裁判产生了深刻的影响，法官甚至经常出于习惯力量的压力不得不违法裁判。 [31]

近年来，司法过程中的习惯法适用问题已经越来越引起人们的关注。（谢晖答法制日报）

（三）习惯法编纂可以增强法官适用习惯法的权威性

在很多情境下，法官是在根据情理而不是法律裁决案件，甚至有时候在法律规则与社会情理（传统习惯）相冲突的情况下，为了符合社会情理而不惜牺牲法律。当然这种对法律的抛弃在司法判决中并不是以明目张胆的方式进行的，而是通过语言艺术、解释法律、法律论证等方法迂回实现的，甚至与时俱进地用一些“大词”来论证自己适用习惯的正当性，如近年来习惯被重视就是在建设“和谐社会”的旗帜下来正当化的。虽然苏力先生承认，习惯法与制定法同为当代中国实际发挥作用的法律渊源，各利益相关者会通过选择适用某些规则或选择适用某种规则的解释来获得对自己最为有利的法律结果，但习惯也是权利意识的发展通道之一，甚至是权利获得司法保护所依赖的主要路径。 [32] 这就意味着，习惯不仅仅是在乡土社会中发挥重要作用的法律渊源，习惯也是现代社会中创生权利的重要形式。这也就是学者们通常所谓的“习惯法权”。 [33] 苏力同时又承认，从司法角度看，法官是唯一可以通过种种手段拒绝或在一定的限度内允许或承认习惯，并允许以习惯修改、置换国家制定法的人，如果法官不愿意，或者他们无法发现方便且比较安全的进口，那么，任何一方当事人即使想依据习惯影响司法，提出诉讼请求，他们最终还是可能被法官拒绝适用。 [34] 这也就是说，习惯最终是否能够得以适用，是由法官决定的。立法即便解决了习惯作为法源的地位问题，习惯规则的确定及能否适用还是取决于法官，因此，一方面，需要培育法官对习惯法理论的认识、适用能力。另一方面，也要防止法官利用一方所主张的所谓“习惯法”偏袒当事人的利益。尤其是在转型社会的情况下，也是旧传统习惯被打破，新习惯形成的时期，新旧交替之际的“破旧立新”是一个过程，当当事人对新旧习惯的存在或产生各执一词时，法官就会面临判定旧习惯是否失效新习惯是否已经形成的问题，在没有新习惯形成没有明朗化之前，就使法律规则呈现出多元化形态。当代法律规则体系的多元化恰恰为当事人谋求对自己有利的规则提供了机会，法官如果缺乏正义理念，完全可能假习惯法之名而枉法裁判。虽然自1913年，大理院发布二年上字第三号判决例，确立了习惯法的四个成立要件，即（1）有内部要素即人人有确信以为法之心；（2）有外部要素即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（3）系法令所未规定之事项；（4）无背于公共之秩序及利益。但这四个要件无一不存在法官判断的自由裁量权问题。那么，如何限定法官的自由裁量权？无疑，将已经形成的习惯法规则成文化，加以系统整理编纂并由国家权力机关予以认可，再由法官予以适用自然可以防止法官的恣意，从而增强法官适用习惯法的权威性。

（四）习惯法编纂有助于消除法官适用习惯违法的担心

由于在当下中国的法律中，并没有赋予习惯以法律渊源的地位，因此，法官如果适用习惯判案，就要冒突破既有法律的风险。如果还要适用与法律相冲突的习惯，那就是违法裁判了，这也是制约我国司法过程中法官不敢明目张胆地适用习惯判案的主要原因。即使是在立法中确立了习惯的法源地位，正如前述，如果判定习惯的存在，习惯的内容若何，仍是法官需要发挥司法能动性加以自由裁量的问题。众所周知，法官在正式的法律渊源范围内寻找裁判规范是最保险的事情，依法裁判是法官的天职，司法克制主义是法治社会应有的态度，法官超越现有法律渊源，适用法律外的规范裁判，完全有可能招致“枉法裁判”的指责。因此，法官为了明哲保身，就不敢越雷池半步。在这种情况下，如果对习惯法进行了编纂，等于将法官可以适用的习惯法成文化了，这样，法官适用习惯法也就有了法律上的依据，不用再冒违法适用法律的危险了。

三、习惯法编纂机关的选择

前文论述了习惯法编纂及于法官查明习惯法的意义，那么，习惯法由谁编纂更为可取？是由立法机构搜集习惯进行编纂，还是由法官在处理个案时对遭遇的习惯法进行整理？后者也就是由法官在审理个案时查明习惯法后对习惯法加以保存并归纳整理，由司法机关进行编纂的方法。应当承认，这两种选择各有利弊。

首先分析由立法机构编纂习惯法。从前述国内外编纂习惯法的历史做法看，无论是西方国家，还是近代中国，大规模的习惯法编纂都有政府组织编纂和民间编纂两种形式，而政府组织的编纂由政府投入大量人力、物力、财力支持，因此，具有组织自上而下，规模大，人员配备足、调查广泛、编纂习惯法成果丰硕、权威性强的特点，而民间编纂则具有学理引导、调研针对性强、编纂概括性强等特点，可以说二者各有所长，相得益彰。通过司法机关编纂习惯法也有它的长处。司法人员具有法律上的权利义务视野，洞悉习惯与法律的关系，因此，对于习惯规则的合法性和正当性有敏锐的洞察力，而且，司法机关服务一方，熟悉当地的风土人情、习俗习惯，因此，由法官对承办案件中所遭遇的习惯法进行汇总编纂具有很强的本土适应性，因此也是习惯法编纂的一个重要途径。

无论是官方组织的习惯法编纂，还是民间的习惯法编纂，往往都并不是着眼司法适用。众所周知，在法治社会中，并非现存的所有习惯法规则都可以被司法所认可。司法机关是国家审判机关，它应当严格适用法律，它反映着主权者的意识形态和价值追求，因此，那些与主权者价值追求相冲突的习惯规则，即便是在社会中占据主流，深入人们内心深处的习惯规则，也可能成为被改造的“陈规陋习”而不被司法机关所认可，这在转型时期的社会中最为明显。

但是，由于司法机构肩负着繁重的审判任务，就目前的情势看，法院很难抽调出更多的人力、物力、财力对本地区的习惯法进行全面地调查。如果仅仅依赖法官平时办案过程中对所遭遇的习惯法进行搜集整理和编纂，那么，一方面这可能影响法官的审判工作，另一方面，这种编纂习惯法的结果也只能是零碎的、分散的、地区性的，很难为未来的法典编纂和法律修改提供有价值的立法参考。因此，笔者认为，通过法官查明的习惯法加以编纂只可以作为习惯法编纂的辅助手段，系统的习惯法编纂只能由政府组织实施，就我国的现状看，由民政部门组织实施是一种可行的选择。

虽然反观我国近代两次习惯法编纂都是由当时的大理院组织的，即由当时的最高司法机关组织实施的，但应当承认，当时司法机关的审判工作可能并没有今天繁重，人民的诉讼意识也远没有今天这么高，因此，法院还是可以胜任习惯法调查和编纂工作的。而今天的中国，司法机关的状况与清末民初显然不同，经过改革开放30多年来持续的法治建设，国人法律意识大增，法院受案数量逐年增长，而法院的人员配置、经费并没有成正比地增长，因此，法院很难胜任全面的习惯法调查工作。而且，法院不象政府的行政机关，与地方的联系并不密切，尤其现代法治还要求司法机关应当与社会保持相对距离，不应过分地亲近社会，以维护其司法独立的形象。因此，由政府行政部门作为习惯法的调查编纂机关更为可取。而在政府各行政部门中，我国的民政部门是负责习惯法调查的较为合适的部门。

民政部门是我国有关社会行政事务管理的职能部门，负责民间组织管理、社会救助、婚姻收养登记、优抚安置、社会捐赠、老龄工作、殡葬服务、区划管理等社会管理工作，这些工作领域多数是与习惯法的存在密切相关的社会领域；民政部门还负责指导农村村民委员会民主选举、民主决策、民主管理和民主监督工作，推动村务公开和基层民主政治建设；指导城市居民委员会建设，制定社区工作及社区服务管理办法和促进发展的政策措施，推动社区建设，可见，民政部门也是与基层社会联系最密切的行政部门，它们对基层社会情况较为熟悉，具有最丰富的社会工作经验，因此，由它们来承担习惯的调查和编纂工作较为合适。

应当承认，习惯法的编纂可能并非是由民政部门单独可以完成的工作。习惯的调查只解决了习惯法的来源问题，并不能完成习惯的合法性认证工作，习惯能否进入司法，恐怕还需要司法机关参与。但前已指出，司法机关受人力、物力、财力的局限，由他们对民政部门调查到的习惯的合法性进行审核是不合适的，因为司法机关是法律适用机关而不是立法机关。前已述及，习惯只是长期以来形成的调整人们行为的自然法则，某些习惯与当下政权的意识形态和价值观念相比，可能已经是“陈规陋习”，是需要加以改革和摒弃的东西，因此，由民政部门组织搜集整理的习惯还需要经过立法机关依法律程序审议，认定哪些习惯是可以作为具有法律效力的习惯，从而编纂出地区性的习惯法典。之后，才能由司法机关在审判活动中加以适用。

四、当代司法机关系统地适用习惯法的典型

——泰州经验的检讨

近年来，泰州市两级法院在善良习惯在司法运用上进行了有益的探索，引起了国内司法界和学界的重视。2007年8月，在泰州市召开的“民俗习惯司法运用研讨会”上，来自于全国各地的法官、专家学者对姜堰市法院将善良民俗习惯引入司法过程的做法进行了专题研讨，并形成了一定的共识，认为习惯在满足了一定的条件后可以进入司法，由法官用以裁判案件，并且可以有效地缓解法律所不能的“案结事不了”的问题。泰州市的姜堰法院为了便于法官更好更准确更方便地适用习惯，自2003年以来，对民间习惯进行了系统收集，院领导拜访当地贤达、学者，请他们提供民众形成、历史渊源等背景资料，经过广泛收集，收集民俗近千条，并形成了10多万字的文字材料。他们还将收集到的民俗习惯进行分类、筛选，识别良莠，去粗取精，去伪存真，剔除了所谓的“恶俗”，本着成熟一个、确认一个和宁缺毋滥的原则，先后制定了婚约彩礼返还、赡养、精神损害赔偿、家庭共有财产分割、商事、执行、保密等一系列审判指导意见，实践中习惯的适用还涉及陪嫁物、身份关系、继承、抚养、扶养、相邻关系、丧葬、交易习惯等方面。 [35]虽然报道中评论姜堰法院对习惯收集整理工作成绩斐然，但我们从该法院所发布的几个审判指导意见中，除了一些处理原则之外，所列举的民间习惯并不多，以处理“赡养”问题的指导意见为例，其内容更多的是一些给付赡养费的原则和量化规定、被赡养人生活居住条件保证等，其中的规定可能并见得就是习惯，相反是改变着习惯，纯粹为保护被赡养人利益而作出的硬性规定。如“当事人约定对被赡养人轮流赡养的，须得到被赡养人的同意。被赡养人不同意轮流赡养，请求赡养人以其他方式赡养的，应予支持。”据笔者对农村赡养情况的了解，对于有多个赡养人的被赡养人而言，并不仅仅是赡养费的支付多少问题，被赡养人的饮食起居，尤其是丧失行动能力的被赡养人的生活照顾是个更为棘手的问题，即使是其他赡养人愿意支付较多的赡养费，与被赡养人共同生活的赡养人也并不见得总是愿意承担被赡养人的生活照顾义务，因此，在农村存在多赡养人的情况下，轮流赡养往往成为农村赡养问题的常态，而不是依被赡养人的意志来决定的。显然，姜堰法院的上述规定正是针对农村赡养问题的这种现状专门作出的有利于被赡养人的规定，是对轮流赡养习惯的一种逆反。在“分割家庭共有财产”的指导意见中，真正属于根据当地习惯分家析产的规定是房屋分割时“长子应分得房屋东首（房屋上首），其余的按次序分割。共有人在拆屋时应当保留山墙。……家神柜一般分给长子；大银杏树可以分给长子，银杏树大小不等的，适当贴补差价”这些规定，其他规定基本上是在法律规定的公平原则下分配的。令人印象深刻的是，“商事”审判指导意见则体现了更多习惯规则的适用。如以枸杞作为农户间土地的分界线；“垫归”约定就是买卖合同的定金；迁移祖坟或房屋乔迁临近大寒日时应尽量放在大寒日之后；民间借贷借条就是债权凭证；在农村丈夫是一家之主，具有农村承包合同的代表权；临时用工以设宴作为结束正常雇工的用工关系等等。#p#分页标题#e#

实际上，从姜堰法院对司法适用习惯的总结来看，大量的习惯法并不是体现在 “指导意见”中，而是体现在案例汇编，即大量鲜活的案例中。 [36] 这些案例被分别分类编辑于“彩礼、陪嫁物、身份关系”、“分家析产及继承”、“抚养、赡养及扶养”、“相邻关系”、“丧葬”、“交易习惯”、“执行”之下，从这些真实的案例中，我们洞见了姜堰地区实实在在地规范着人们生活的大量习惯的存在，但通过案例来证明习惯的存在显然是不经济的，它们表现的习惯是零散的、不系统的。在该书最后的附录部分，是姜堰法院精心汇集的《姜堰民俗习惯风情录》，这些民俗习惯，据说绝大部分是姜堰市人民法院法官对民间习俗的搜集整理，但也有少部分参考了学者编著的《里下河民俗风情》《白米古镇风情录》等著作， [37]分“岁时礼俗”、“建房礼俗”、“饮食礼俗”、“婚姻习俗”、“生育礼俗”、“寿诞礼俗”、“丧葬礼俗”、“析产习俗”、“水乡习俗”、“其他习俗”诸类分列。由此可见，这些习俗的汇编仍然是法院与学者共同努力的结晶，这些习俗虽然很多，但它们可能只是该地区千姿百态的民间习俗的很少的一部分，而且，这些习俗的编纂很难说是基于法律视角的编纂，更象是民俗学上的习俗大全之类的汇编。

五、习惯法编纂的成功代表——国际商事习惯法

虽然在国际法学界，对于国际商事习惯法的范围，学界们有着各不相同的见解， [38]但从西方学者对商人习惯法的论述来看，西方学者对商人习惯法的普遍看法是：第一，商人习惯法是一个尚未发展成熟的法律部门，人们对法律渊源的构成并未形成一致看法。如有的学者把国际立法、统一法、国际组织规则也作为其渊源，有的则不包括。第二，商人习惯法是商人阶层自治的法律，它独立于国内法而存在。其效力来源于商人的自愿选择。第三，国际商事仲裁推动着商人习惯法的创制和发展。第四，商人习惯法的普通认同性有差异，某些商人习惯规则并没有取得共识。就我国学者的通说看，国际商事惯例是在长期的国际商事交易实践中商人们之间形成的习惯做法和通例，这些做法和通例被商人们尊奉为“法律”（即通常所说的“内心确信”），从而具有了法律约束力。这些惯例被各国国内法和国际立法赋予法律效力，即成为法律。在未被立法确认之前，它们属于“民间习惯法”范畴，由当事人通过合同约定加以适用。这里应当注意的是，虽然国际上一般认为商人习惯法由当事人约定适用时才能适用，但通过考察有关国际公约和国内立法可以发现，几乎所有的国际公约和国内立法都确立了在当事人没有约定适用商人习惯法的时候，国际惯例也具有法律效力，可以由法院依职权加以适用。因此说，国际商事习惯法的法律效力从实质上说都是有效的，是普遍适用的国际法律规范。 [39]

在国际上，之所以在某些学者看来国际商事习惯法不具有约束力，原因之一在于其缺乏明确性。 [40]因为，很多学者把商人习惯法的范围扩大到诸如一般法律原则、格式合同以及标准合同条款、国际商事仲裁裁决，甚至国际公法、统一法、国际组织规则等等，这种法律渊源的扩大化使商人习惯法的内容变得令人捉摸不定，实质上可能阻碍商人习惯法的适用。但另一方面，如果我们把商人习惯法仅限于那些由国际商人组织所确立的习惯规则的话，那么，这些规则则可以成为分散习惯规则成文化的典范。在国际商人习惯法的编纂中，最有权威的两个机构是国际商会和联合国国际法贸易委员会，这两个组织为习惯法的编纂作出了重要贡献。

以国际商会为例，它主要致力于国际贸易惯例的研究、编纂和解释。它成立于1919年，截止2005年7月，有来自130多个国家的众多公司组成，我国于1994年加入该会。它在88个国家设有国家委员会，在我国设在香港。它是一个具有广泛性的非政府机构的商业组织，它发布的是对国际贸易惯例的成文解释，其中主要的有：

2000年《国际贸易术语解释通则》（简称INCOTERMS2000）

1992年《多式联运单证规则》

2006年《跟单信用证统一惯例》（简称UCP500，最初于1933年编订，后于1951年、1962年、1974年、1983年、1993年、2006年分别做了修订），另有《电子跟单信用证统一惯例》（eUCP）

1995年《托收统一规则》（简称URC522，1956年编订，后于1967年、1978年做了修订）

1996年《跟单信用证项下银行间偿付统一规则》（简称URR525）

1992年《见索即付担保统一规则》（简称URDG458）

1998年《备用信用证统一惯例》（简称ISP98）

2002年《跟单票据争端解决规则》

2001年《在销售、推销和市场调查中的电话用户规则》

2005年《国际商事交易中打击勒索和贿赂行为守则与建议》

1998年《网上广告与营销指南》

1998年《涉及跨境数据流合同的示范条款》

2003年《赞助行为国际法则》

2002年《促销国际法则》

2001年《直接营销国际法则》

2001年《环保性广告国际法则》

1999年《直销国际法则》

1997年《广告行为国际法则》

1995年《营销与社会调查行为国际法则》

另外，国际商会还制订了一系列的标准国际商事合同和合同条款，如选择性分销合同、技术转让合同、兼并与收购合同、电子商务合同、国际销售合同、商事代理合同、简式代理与分销合同、国际特许经营合同、工厂供应合同、不可抗力条款、艰难情势条款等。

这些法则都是国际贸易实践中普遍做法的概括和总结，他们产生于商人间的交易做法，形成的规则可能从法律上讲并不符合什么法理， [41]但却十分实用。经过国际商会将这些商人交易的规则进行系统的编纂、成文化，便使交易规则变得十分明晰，将这些规范根据交易领域进行分类，凡从事该类交易的商人很快便会熟悉这些规则，规则的成文化大大便利了商人对规则的遵守和适用，只要当事人在贸易合同中一经选定适用这些惯例，各方马上便会通晓这些规则的涵义，这大大节省了谈判的缔约的成本，使国际商事交易的效率大大提高，充分体现了商人以追求效率为第一要义的理念，追求效率可以说成为国际商事习惯法编纂的不歆竭动力。

以国际货物贸易中最为著名的国际贸易惯例《国际贸易术语解释通则》为例，该规则1936年最初由国际商会编纂而成，它最初产生于不同国家对贸易术语的多种解释引起的误解，这种不统一阻碍着国际贸易的发展，基于便利商人们使用，在进行涉外买卖合同所共同使用的贸易术语的不同国家，有一个准确的贸易术语解释出版物是很有必要的。有鉴于此，国际商会于1921年在伦敦举行的第一次大会时就授权搜集各国所理解的贸易术语的摘要。准备摘要的工作在一个被称为“贸易术语委员会”的主持下进行，并得到各国国家委员会的积极协助，同时广泛征求了出口商、进口商、代理人、船东、保险公司和银行等各行各业的意见，以便对主要的贸易术语作出合理的解释，使各方能够共同适用。摘要的第一版于1923年出版，内容包括问个国家对下列几种术语的定义：FOB，FAS，FOT或FOR，Free Delivered，CIF以及C＆F。第二版于1929年出版，内容有了充实，摘录了35个国家对上述6种术语的解释，并予以整理。可见，最初的贸易术语仍然是不同国家解释的汇编，其内涵并不统一。后来，经过十几年的磋商和研讨，终于在1936年制定了具有历史性意义的贸易术语解释规则。定名为《INCOTERMS 1936》，副标题为International Rules for the Interpretation of Trade Terms（国际贸易术语解释通则）。后随着国际贸易方式和运输技术的发展，许多术语的内涵已经不能适用这种发展，因此，该规则先后经历了1953年、1967、1976年、1980年、1990年、2000年、2010年等多次修订，至今依然焕发着无限活力，可以说，不懂INCOTERMS，便无法从事国际贸易。

自上个世纪八十年代后，全球化的加深使国际法学界进一步认识到冲突法给国际经济贸易所带来的障碍，统一商事法律的重要性日益凸现，也促进了国际商事习惯法的编纂进入了一个新阶段，即不仅限于传统的具体领域的商事惯例的编纂，而且一些国际编纂机构（formulating agencies）开展了大规模的民间法典编纂运动，如罗马国际统一私法协会（UNDROIT）编纂的《国际商事合同通则》，欧洲兰多委员会（Lando Commission）主持编纂的《欧洲合同法原则》，德国科隆大学伯格（Berger）教授领导的跨国法中心主持编纂的《跨国法原则》等都是典型代表。这些法典编纂旨在为从事国际商事交易的商人们提供一套统一适用的商事法律的一般原则，特别是为仲裁机构和当事人提供一套超越国家法和尚未实现全球统一的多边条约之上的“跨国法”（transnational law）、“全球法”（global law）。

总而言之，国际商事领域贸易惯例的编纂，明晰了规则，便利了适用，提高了效率。这一成功范例，同样值得国内习惯法的编纂仿效。我国同样应当建立中国商会编纂商事习惯法的运行体制，并且也应使商事习惯的编纂成为绵延不尽的事业。

六、习惯法编纂的缺陷及其克服

习惯法编纂虽然对于司法或仲裁来说具有上述诸多好处，但我们也应看到习惯的成文化也存在缺陷。就象法律总是存在着稳定性和变动性之间的矛盾一样，习惯本身是流淌在社会生活中的“活的法律”，是“行动中的法”，它本身具有动态性特点，因此，一旦以成文法形式固定下来，那么，其变化更新就难以从中得以体现。诚如英国伦敦国王学院Dalhuisen教授也指出：“新的跨国商人习惯法可能具有动态性，经常是在实践中表达的，如果商业逻辑或市场力量有要求的话，它可能在一夜间发生改变。因此，要想获得一套具有前瞻性的国际化的、统一的原则和规则，很大程度上要由国际商业参与者们自己来澄清它们，从他们广泛的实践需要中得出，从确定的交易方式、最佳做法、贸易组织规则中得出，从他们从事国际交易的天然理性中得出。” [42]德国科隆大学跨国法中心伯格教授所指出，“任何试图正式‘法典化’（formal codification）商人习惯法的努力都可能表现出一种自相矛盾，这种矛盾产生于国际商业活动高度的不拘形式与灵活性，由其所产生的原则和规则当然也就具有这种属性。”因此，他提出了“逐步法典化”（creeping codification）的概念。 “这种编纂所追求的是一种非穷尽性的、开放式的商人习惯法的原则和规则清单，它可以不断地进行更新但从来也不会完成的。这种清单式的观念能够得到国际法律实践的认可。” [43]

为了进行这种开放式的商人习惯法编纂，德国科隆大学跨国法中心建立了一个网上编纂数据库，组织来自世界各国的法学家、律师界、仲裁业界人士形成一个智库，通过比较法的方式集聚统一的法律原则和规则。这无疑是编纂习惯法的一种新形式，其目的是中和正式习惯法编纂所带来的僵固性与国际商务实践的动态性之间的矛盾。目前，这一项目已经制定了一个包括一般规定、代理、抵销和债权转让、合同、履行、不履行、损害赔偿、不当得利及其返还、公司、征用、证据和证明方式、国际仲裁、国际私法等内容在内的共127条的《跨国法原则》（TransLex-Principles），对于这些原则，科隆大学跨国法中心已经搜集了几千个关于确立每一条原则成立的法律理论、判例、国内制定法和国际统一法的作为支持，而且这些依据都可以从该中心的网站上全文找到，中心还欢迎来自世界各地的专家们提供意见和建议，以不断丰富和完善跨国法原则的编纂。这种编纂的目的就是为各国立法提供参考，为当事人选择适用它们提供成文法指导，为国际律师们和国际仲裁员们在国际商事仲裁程序中援引这些商人习惯法规则作为裁判依据提供条件，从而缓解商人习惯法作为习惯法之内容的不确定性所带来的问题。应当说，这项纯民间性质的习惯法编纂工程虽艰难但无疑却意义重大。这不仅仅是对国际商人习惯法，对于国内习惯法的编纂，无疑也具有启发意义。

 

 

【作者简介】

姜世波，山东大学威海分校法学院教授，法学博士。

 

【注释】

[1]莫金山等：《瑶族石牌制及其在南方民族习惯法中的地位》，载《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期，第27页。

[2]李鸣：《碉楼与议话坪――羌族习惯法的田野调查》，中国法制出版社2008年版，第98页。

[3]洪永红：《非洲习惯法立法形式》，载《西亚非洲》（双月刊），2000年第2期。

[4]详见下文“习惯法编纂和法典化”。

[5]苗鸣宇：《民事习惯与民法典的互动――近代民事习惯调查研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第49页。

[6]参见下文。

[7]眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版，第19－25页。

[8]关于这次习惯调查的基本情况，参见前引苗鸣宇书，第48－60页。至于这次调查的成果，按照北洋政府司法部汤铁樵、李炘等人1926年的统计，截止当时，清末民事习惯调查报告尚保存有828册之多，但这些资料并没有得到很好的保存和整理，最终全部散失。（转引自前引苗鸣宇书，第78页）

[9]何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年版，第216-217页。

[10]何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年版，第16页。

[11]参见刘春田、许炜：《法国民法典制定的历史背景》，载《法学家》2002年第6期，第110页。施蔚然：《中世纪法国习惯法学评介》，载《昆明理工大学学报》2001年第3期。

[12]曾尔恕等：《现代德国法的中古渊源》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期，第74－75页。

[13]曹智：《论成文法的早期公布》，载《中央政法管理干部学院学报》1999年第5期，第58－59页。

[14]严存生：《对法典和法典化的几点哲理思考》，载《北方法学》2008年第1期，第5页。

[15]周旺生：《法典在制度文明中的位置——<法典编纂论——一个比较法的视角>序》，载封丽霞著：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第9页。

[16]关于我国近代习惯法调查和习惯法编纂的具体情况，可参见前引苗鸣宇的《民事习惯与民法典的互动――近代民事习惯调查研究》和眭鸿明的《清末民初民商事习惯调查之研究》两部著作。

[17]周旺生：《法典在制度文明中的位置——<法典编纂论——一个比较法的视角>序》，载封丽霞著：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第9页。

[18]详见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第102－103页。

[19]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第53-61页。

[20]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第55页。

[21]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第57-58页；第81-92页；第167-168页。

[22]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第52页。

[23]事实上，经过编纂的习惯法完全可以由法官通过学习来加以掌握，就如同法律文本一样。

[24]根据中山大学周林彬教授参与的2007 年最高法院重点调研课题“民俗、习惯在审判实践中的作用”所作的调查显示，国际惯例运用的多， 国内惯例运用的少。究其原因，作者认为在涉外案件审理中，运用国际商事惯例较多是因为国际惯例经过长期发展，已经形成一套较成熟的机制而备受商人们的青睐。（参见周林彬、王佩佩：《试论商事惯例的司法适用——一个经济法学的视角》，载《学术研究》2008年第10期，第67页。）作者这里没有点明这种机制是什么，在我们看来，这种机制首先是法官适用国际惯例是有法律依据的。我国《民法通则》《合同法》《海商法》等法律明确规定了国际惯例的补充法源地位；其次就是国际商事惯例都已经被成文化，规范明确、具体、详尽，便于查明（实际上从事涉外审判的法官已经通过学习掌握了这些惯例文本），因此法官才乐于适用。#p#分页标题#e#

[25]关于正在形成中的习惯，法官在认定过程中会如何渗透自己的价值判断的问题，详见下文的分析。

[26]参见施沛生等编：《中国民事习惯大全》，上海广益书局民国十三年版，凡例第一项。转引自前引眭鸿明书，第253页。

[27]李启成：《‘常识’与传统中国州县司法——从一个疑难案件（新会田坦案）展开的思考》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》，2007年第1期。

[28]陈亚平：《情•理•法：礼治秩序》，载《读书》，第65页。

[29]参见王亚新等编译：《明清时代的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第72页。

[30]参见苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

[31]参见杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版。

[32]苏力：《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》，载《中国社会科学》，2000年第3期。

[33]张镭：《遵从习惯是一种理性思维方式——我为何提出‘习惯法权’概念》，载《金陵法律评论》2004年第1期；张镭：《论习惯的法权本质》，载《甘肃政法学院学报》2007年第6期。

[34]]张镭：《遵从习惯是一种理性思维方式——我为何提出‘习惯法权’概念》，载《金陵法律评论》2004年第1期，第131页。

[35]汤建国等主编：《习惯在民事审判中的适用——江苏省江堰市人民法院的实践》，人民法院出版社2008年版，第8-77页。

[36]各类习惯适用的具有代表性的案例见前引汤建国等主编《习惯在民事审判中的适用——江苏省江堰市人民法院的实践》，第一篇“实践创新”之第二部分“实践运用”中。笔者并没有见到姜堰法院系统的习惯法编纂。

[37]汤建国等主编：《习惯在民事审判中的适用——江苏省江堰市人民法院的实践》，人民法院出版社2008年版，第256页。

[38]关于国际社会对商人习惯法范围的不同见解，可参见姜世波：《国际商法理论问题研究》，中国人民公安大学出版社2006年版。

[39]姜世波：《国际商法理论问题研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第148-154页。

[40]姜世波：《国际商法理论问题研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第139-141页。

[41]国际商事惯例的很多制度从民法理论上都是无法解释的，象提单究竟是物权还是债权，信用证究竟是合同、债权转让、指示证券、为第三人利益的合同、信托还是保证，海事优先权究竟是担保物权还是债权，股权是所有权还是信托等等，在理论上至今都没有定论。

[42]Dalhuisen, Legal Orders and their Manifestation: The Operation of the International Commercial and Financial Order and Its Lex Mercatoria, Berkeley J. Int'l. L. 2006, 129, 133;

[43]Berger, Klaus Peter, The Concept of the “Creeping Codification” of Transnational Commercial Law, www.trans-lex.org/000004, visited on 2009-10-17.