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强世功:法律共同体宣言(二)

时间:2012-01-15 点击:

当然,如果说我们鼓励为了鸡毛蒜皮的小事而惹是生非对簿公堂是为了捍卫权利这一新兴的普遍主义的道德。这仅仅是事物的一个方面,这仅仅是问题的表面。事实上,我们必须公开宣布,我们之所以主张通过诉讼来"惹是生非",不仅仅是主张权利,更重要的是,我们捍卫每个人的主体地位和意识,捍卫人与生俱来的自由,尊重每个人的创造力和对未来发展的可能贡献。

因此,在我们看来,"小心我告你!"正是社会生机勃勃向前发展的标志。曾几何时,司法过程仅仅是人民镇压敌人的过程。正是人们不断的诉讼努力,才改变了法院的形象,从一个统治者的暴力工具转变为实现司法公正的场所。如果没有"小气"的海英,我们还不知道文学作品是个人的知识产权,总以为那是为人民大众服务的自然产物;没有刁民王海,买了伪劣假冒商品只能怪自己的运气不好,我们又怎么知道消费者的权利呢?没有刘燕文这样的傻博士,我们又如何让司法的阳光照亮科学的殿堂呢?谁又能想起去思考学术自由、大学自治和司法权力的边界这些问题呢?

把权力交给人民,让人民当家作主。这曾经是我们几代人的梦想,但是,我们一直找不到移交权力的恰当方式,要么统一交给了人民的化身伟大领袖,要么分散在个人手里导致十年动乱。今天,我们终于找到了一种而不是唯一的恰当方式,那就是司法诉讼的方式,通过诉讼来捍卫自己的自由和权利,通过诉讼来维持法律的正当程序,依此来监督公共权力运作,通过诉讼来改变法律规则由此部分实现参与创立于自己生活有关的法律规则。

这仿佛是一种消极被动的行使权力方式,但是,对于公共领域与私人领域日益区分的今天,对于大多数淡化政治更多地关注私人生活的人们来说,这种方式无疑是最有效的、最直接的、最经济的方式。法律共同体所维持的司法机制是一个疏导机制,它将人们普遍的抱怨通过一个又一个具体的、分散的司法诉讼释放出来,从而在时间上和空间上分散了社会中的不满和抱怨,使它们无法形成强大的破坏性力量。同时,更主要的是,司法机制是一个社会改良机制,正是每个人都可以在司法的空间里改变社会弊端给她带来的直接的痛苦,因此,一个一个分散的判决就可能一点一点地纠正那些别人还没有意识到的弊端。正是通过这种方式,社会的发展进化采取了稳定的、渐进的、改良的方式,从而避免了仇恨和革命。

然而,我们梦寐以求的法治不可能仅仅通过立法来实现,即使法律的文字里明确规定了法治的基本原则。我们一定要牢记古训:"徒法不足以自行"。如果没有法律共同体,法治又是如何可能的呢?法律因为有了法官才具有了生命,法治因为有了法律共同体才具有了灵魂。现代法治绝不是一台自动运行的机器,它要法官掌握方向盘,检察官不断加油,律师踩住刹车,法学家指挥方向。法律共同体是我们现代法治的保护神。法律共同体只能刻板地信守宪法这部圣典,因为它是所有人之间签订的保护公民权利限制国家权力的契约,它是一切权利的源泉。在这个意义上,宪法不是由人制定的,而是由人的理性原则来发现的,就像美国人民所相信的那样,是由半神的人物(quasi-gods)制定的。它是国家主权机构的立法之上的"高级法"。因此,法律共同体决不相信宪法和法律是统治者的意志,他们认为任何个人、组织和力量都不可能凌驾于宪法和法律之上,否则法律就有可能成为当权者施虐的工具。如果这样的话,就会有一些个人和组织以各种各样美妙的、打动人心的、媚俗的理由,来随意地曲解宪法和法律,并以宪法和法律的名义来剥夺他人的权益。可见,法律共同体所捍卫的法治是法律作为最高的主宰而行使的统治(the rule of law),而不是国家的主权意志作为最高的主宰通过法律来进行统治(the rule by law or the rule though law)。这一点正是区分真法治和假法治的试金石。

因此,要捍卫法治,就要捍卫法律的自主性,捍卫法律共同体的自主性。法律的自主性意味着法律成为独立与道德、宗教和政治意识形态的专业化的知识体系,而法律共同体的自主性意味着司法独立。司法大权之所以托付给自治的法律共同体,就是因为法律共同体基于法律知识、法律思维和法律技术的专业共同体,他们手中没有军队、没有金钱,他们只有书写判决理由的笔,只有经过训练形成的理性判断。一句话,司法之所以独立不仅是基于专业化的社会分工,而且由于它是"最没有危险的部门"。司法独立不仅意味着财政、人事、组织机构等方面的独立,而且意味着思维方式或运作逻辑的独立。独立的司法不仅是遏制官吏腐败的有效手段,更主要的是,它是摆脱地方诸侯控制、加强中央权威、实现法治同一的重要手段。历史上的德意志曾经通过法律的统一逐步实现国家的统一,英王亨利二世正是通过独立而统一的司法来加强中央对地方的控制,在实现高度联邦制的美国更是通过司法独立来维持国家的统一。因此,我们主张的司法独立不仅要从专业化的社会分工来理解,不仅要从民主共和的宪政传统来理解,而且要从统一与分裂、分权与集权的治理传统来理解。

这就是法律共同体的主张。概而言之:

我们主张形式理性的道德不涉。对道德问题,我们保持沉默,这并不是说我们反对道德,而是因为我们要支持的并不是某些人或者某个集团的道德,而是所有人的道德,这是一个普遍的共同道德,这个道德我们称之为权利。因此,对道德问题保持沉默意味着我们给任何一个人或者集团捍卫自己的道德提供了可能的保护。 我们主张"为权利而斗争"。为权利而斗争不仅是新型的普遍主义道德的基础,更主要的是它是构成个人主体意志的核心部分。一个人作为主体而不是客体正是通过实践自己的权利而与他人建立起社会关系,由此才真正成为自由的、自主的个体,成为自己的主人,而不是他们的奴隶或者傀儡。

我们主张分散诉讼机制的司法理性。诉讼不仅是解决纠纷的机制,更主要的是给每一个作为捍卫权利的主体的诉讼当事人,以及法律共同体更大的创设规则的自主权,而不是仅仅成为他人制定的立法规则的奴仆。这不仅意味着法律共同体坚决捍卫宪法中体现出来的权利原则,从而对体现不同集团意志的立法规则持审慎的态度,而且意味着通过司法程序为社会提供了一条改良的、渐进的发展道路。

我们主张法律的自主性即法治。法律只有成为一门稳定的专业化的知识体系,才能独立于大众感知的道德和变动不居的政治意识形态获得自主性,只有具备自己与众不同的思维逻辑和法律技艺,才能掌握在法律共同体的手中。因此,法治就是法律规则作为最高的主宰,没有什么东西可以超越于法律之上,法律共同体维持的司法独立正是捍卫法治的制度建构。法治不仅是解决政治腐败的共和宪政方案,而且是解决统一与分裂、集权与分权的治理方案。

目前,在我们这个社会发生急剧转型的国度里,法律共同体正在逐步形成。尽管政治家想驯服他们,道德家们想压制他们,资本家想贿赂他们,普通百姓想躲开他们,但是,我们的社会已经不可能不重视手提笔记本电脑行色匆匆的律师们的意见,无论他们有时是多么的可耻;我们不可能不理会表情冷峻的法官们的判决,无论他们有时是多么的腐败;我们不能不关注口若悬河滔滔不绝的法学家们的声音,无论这些声音听起来是多么的空洞。

不管怎么说,我们似乎渡过了那段悲惨的日子:彻底砸烂司法、永远取消律师、法律家下放劳动。我们的律师、法官、法学家恢复了生命并在萌发、生长。无知的乐观主义正为此欢欣鼓舞,认为"依法治国"为这些人带来了好日子。的确是好日子,律师可以连蒙代骗地赚钱,法官"吃了原告吃被告",法学家著作等身还上电视出名。然而,这正是恰恰是一个精明的诡计、一个危险的陷阱:既然不能赤裸裸地消灭这个共同体,那么就利用这种共同体,分裂这个共同体,肢解这个共同体。让律师去赚钱,而把社会正义撇在一边;让军人做法官,因为具有服从当权者的习惯;让法学家高唱"依法治国",政治权力的运作包装上法律的外衣,赤裸裸的暴力变成了具有了正当性和合理性的暴力,由此才能实现的长治久安。

于是,我们的法律共同体还在没有形式的时候就受到了种种引诱、哄骗、安抚、强迫、威胁、控制、驯化、肢解、分裂然后各个击破。他们本来是权力的敌人,现在却和权力勾结在一起:法官丧失来神圣的尊严,律师丧失了社会正义感,法学家丧失了学者的良知。在没有的法律的时候,我们还有革命的权利,通过革命来重建法律,但是,当法律不再维持社会正义的时候,我们既没有法律上革命的权利,也失去了革命的目标和方向,因为用暴力来反抗我们反对的暴力,只能陷入到一片混乱之中,冤冤相报何时了,这正是我们这个时代真正的灾难所在。 今天,我们正是处在这样一个关节点上,法官、律师和法学家究竟是成长为一个统一的法律共同体,还是在被权力的勾引、利用的同时,彼此走向敌对和分裂?我们是通过暴力来实现社会正义,还是通过法律来实现社会正义?用革命来实现社会转型,还是用法律来实现和平过度?这是一个希望与困境并存关键时刻,我们有可能走向我们所希望的法治社会,也有可能因为法律共同体的解体以及随之而来的司法腐败导致我们对法律的绝望,而使我们重新诉诸暴力来寻求社会正义。越是在历史的紧要关头,越需要我们理智、冷静的思考,越需要我们贡献出智力和知识的力量。此刻,正是历史对我们这个民族的智慧和判断力的考验,也是对我们的法律共同体的考验。因此,我们号召:

所有的法律人(lawyers),团结起来!

无论是最高法院的大法官还是乡村的司法调解员,无论是满世界飞来飞去的大律师还是小小的地方检察官,无论是学富五车的知名教授还是啃着馒头咸菜在租来的民房里复习考研的法律自考生,我们构成了一个无形的法律共同体。共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质,使得我们这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体:一个职业共同体、一个知识共同体、一个信念共同体、一个精神共同体、一个相互认同的意义共同体。如果我们没有共同的法律语言,对法律没有共同的理解,没有共同的社会信念,没有共同承担社会责任的勇气和能力,由谁来支撑我们的法治大厦?由谁来抵制专断权力的任性?由谁来抵制暴民政治带来的无序和混乱?

今天,我们必须清醒地认识到我们的主张。这些主张不是简单地停留在感情的接受上,而是建立在理性思维的反思和认识上,我们必须这个法律共同体的历史、理论逻辑和思维方式以及我们对待我们这个社会的态度有一个清醒的认识;我们必须对这个共同体的现状、社会功能、所遇到的问题以及未来的走向有一个清醒的认识。唯有如此,我们才能自觉地主动地团结起来,抵制专断和特权,抵制暴力和混乱,维持稳定与秩序,捍卫公道和正义,现实改良与发展。这正是我们今天的历史使命。

道德的社会解体了,政治的社会正在衰落,法治的社会还会遥远吗?

 
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