强世功:法律共同体宣言(一) |
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时间:2012-01-14
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在《社会契约论》的开首,卢梭以上帝般的口吻断言:人生而自由,可是无往不在枷锁之中。尽管我们可以听从马克思号召,全世界无产阶级团结起来,打碎身上的锁链以便获得整个世界,但是我们永远处在种种无法打碎的枷锁中,这就是种种社会关系的束缚(如果我们将社会关系也看作是枷锁的话),这种束缚来源于我们无法逃脱的共同体生活:家庭、种族、社区、政党、国家等等。因此,人必然生活在共同体之中,无论是天然形成的共同体(家族、种族、社区、国家等),还是刻意组织的共同体(政党、教派、协会、俱乐部等等),无论是通过利益关系建立的利益共同体,而是通过符号关系建立的意义共同体或想象共同体。 在我们近代不长的历史上,曾经动用了各种各样的力量和技术,除了常规的战争、暴力、恐吓、秘密警察之外,还发明了诉苦、揭发、批斗、谈心、阳谋、掺沙子、忆苦思甜、引蛇出洞、反攻倒算、秋后算账等等,其目的就是为了瓦解和打碎维系传统社会的种种枷锁,把人们从家族、村庄、老乡会、秘密社会、行会、儒生或者知识分子等等这样的共同体中解放出来,从而加入到为人们争取自由和解放的新的共同体中,加入到政党组织国家组织中。然而随着全权主义国家的瓦解,传统的共同体又重新复活了,家族群体强化了,原来禁止的修家谱活动复活了,民间的宗教活动也开始兴起了,行会也开始慢慢出现了,知识分子开始讨论自己的独立性与自主性、人格与良知。一句话,自由主义者所捍卫的、独立于国家之外的市民社会仿佛出现了。 然而,就在这些传统的共同体纷纷复活之际(尽管这种复活被披上了颇具现代色彩的市民社会的外衣),我们发现一个全新的共同体正在形成。这个共同体既不像家族、社区那样是天然形成的,但是又具有类似于家族的血缘关系或社区的地域关系;也不像组织形成的共同体(如政党、行会)那样具有明确的成员身份的限制,但是也不是谁都可以随随便便地进入这个共同体的,它具有类似行会那样的共同利益,也具有政党那样的共同信念。这是一个特殊的共同体,它正在我们的社会里慢慢地滋生,尽管我们(甚至这个共同体的成员)还没有意识到它的存在,但似乎已经感觉到它的力量。 这个共同体是由这样的一群人构成的: 他们是一群刻板而冷峻的人,如同科学家一样,他们孜孜研究自己的发明工具,努力提高这种工具的性能和技术,他们希望这个工具扶助弱者保护好人,但即使服务强者放纵坏人,他们也无动于衷,他们称之为形式理性; 他们是一群唯恐天下不乱的人,他们对于那些为两毛钱打官司的淄珠必较者大加赞赏,他们看到那些"知假买假"、"打假护假"的王海式的"刁民"以及为履行合同要割下他人胸前一磅肉的夏洛克就喜心于色,他们不断的鼓励人们滋事生非,还美其名曰"为权利而斗争"; 他们是一群虔诚的人,如同教士信守圣典一样,他们也信守自己的圣典和教条,他们小心翼翼的解释这些圣典上的文字,即使这种解释似乎显得不合时宜,但是他们毅然坚信:信守伟大的传统比媚俗更符合这种圣典的精神,他们把这种死板的愚忠称为"坚持正义"; 他们是一群神秘的人,如同秘密社会,有自己的切语和暗号,有自己的服饰和大堂,我们不屑于使用日常语言,他们把鸡毛蒜皮的小事上升在神圣的原则层面上来讨论,外人并不知道他们在说什么,为什么这样说,他们把这种以远离日常生活的方式来关注日常生活称之为"专业化"。 这是一群可怕的人,我们看不清他们的面目,他们仿佛像一个巨大的黑色的幽灵,游荡在我们的社会中。从身居要职的政治家到街头演说家,从道德说教的人文知识分子到理性最大化的经济学家,从从事经营活动的资本家到目不识丁的乡村小民,都在不断地谴责他们、批判他们。 在政治家看来,他们是政治秩序中异己的力量,对政治统治权威的合法性时时构成挑战;而在街头演说家看来,他们是暴虐的帮凶、专制的工具;在人文知识分子看来,他们仿佛是一台机器,没有情感和良知,没有任何人文的关怀,这正是现代人文精神丧失的明证;在那些理性最大化的经济学家,他们仿佛是一堵墙,唯一的作用就是增加了社会交易的成本;在商业资本家来说,正是这些人妨碍他们为追逐最大利益而实行垄断;而对于目不识丁的小民来说,他们仿佛是高高在上的遥不可及的神。 然而,无论人们在情感上如何反感他们,人们越来越意识到自己的生活中已经离不开他们。人们正在怀着矛盾的心情来接近他们,接近这些出没在公司、饭店、宴会、酒席上的律师,这些活跃在课堂、讲坛、媒体上的法学家,以及那些深居简出的法官。这些人正在不断地聚集起来,形成一个独特的共同体,那就是我们这个时代最伟大共同体--法律共同体(legal community),它既是现代社会的产物,同时也是现代社会秩序的维系者。 法律职业具有久远的历史,但是法律共同体的兴起却完全是现代社会的特有现象。 即使在古代社会中,我们也可以发现有法官这样的社会角色,有讼师这样的律师职业,甚至在能找到法学家这样的人物。尽管我们发现他们都从事与法律裁判相关的职业,但是他们并没有构成一个共同体。 传统社会的秩序维系依赖于道德或宗教的意识形态的高度一体化。在这种道德或宗教维系的社会中,法律的目的并不是为了有效地解决纠纷,而是为了贯彻、推广和捍卫这种道德或者宗教,是为了表达集体情感,是通过维持社会共识来维持社会秩序。无论是中国古代的法律道德化或道德法律化,还是西方前近代的自然法与实证法之争,目的只有一个,那就是法律要成为执行道德或宗教的工具,这个道德或宗教就是社会文化精英阶层所掌握的道德或宗教。在这个意义上,法律不可能独立于占支配地位的道德或宗教,因此也就不可能有一个独立于维系道德共同体的法律共同体。法律职业必然会被维持道德或宗教一体化的精英共同体肢解得七零八落:法官解决的不是法律疑难,而是道德悖论;法学家研究的不是法条的逻辑推理,而是哲学或伦理问题;讼师捍卫的不是抽象的权利,而是具体的利益。而反过来,纠纷要有族长或长老来解决,正义要在天子脚下去寻找,秩序要靠道德或宗教信念来维持。这就是传统社会的法律图景,这里没有法律共同体滋生的土壤或存在的理由。 传统社会的解体首先是从曾经维系秩序的高度一体化的道德或宗教的解体开始的。传统的信仰由于失去了心灵的虔诚而成为僵死的教条,传统的道德失去了行为的遵守而成为空洞的准则。人们突然从家庭关系、君臣关系、主仆关系、师生关系所建构的温情脉脉的传统世界中被抛了出来,孤零零地一个人漂泊在这个陌生的世界上,一个冷冰冰的利己主义的世界。 这是一个陌生人的社会,一个欲望的社会。人口的增长、商业化的发展,市场经济的形成,竞争资本主义的兴起,传统道德中鄙视的对财富和物质利益的欲望虽之释放了出来,对财富的占有一夜之间成为人们孜孜追求的目标,成为社会评价的主要甚至唯一标准。人与人的交往不是基于共同的道德、信仰或认同,而是基于彼此的物质利益,人际关系不再是基于对人本身的神圣情感,而是基于彼此成为欲望满足的对象。贪婪取代了礼让,卑鄙取代了高尚,粗暴取代了文雅。人们不再信仰同一个宗教,不再遵守同一个道德,不再具有同一个理念,不再维护同一个利益。没有了至高无上的上帝或者天子,我们处在一个"诸神之争"的时代,一个"人对人是狼"的战争状态。正是在这个基础上,人们才相互之间才讨价还价,订立契约,构筑新的法律规则。现代社会的法律由此获得独立于宗教、道德和政治的自主性。 这是一个高度复杂化和分化的社会。技术进步发展导致了分工,劳动分工导致了专业化的兴起。治病从以凭经验的安慰剂时代发展为科学的临床医学,从江湖郎中转移到专业化的医生手中;记账从简单的文字书写发展为系统的复式记账法,导致了会计学的出现,专业化的会计取代了店小儿。陌生人之间的远距离的交易中谁敢相信口头约定?个人合伙要承担连带责任,那谁还敢将全家妻儿老小的生计作赌注发展高风险的远航贸易?随着契约、公司问题的出现必将使法律规则进一步复杂化。面对这些复杂的规则,面对这种全新的法律知识,必然要有一个专业化的法律职业阶层来操作法律。法律职业摆脱了传统社会中政治、行政、道德或宗教的束缚,成为一种专门化的职业。 然而法律共同体的形成不仅仅是基于人们共同操持了与法律相关的职业,尽管它离不开专业化的法律职业。社会生活的复杂化所导致的法律的复杂化使得法律成为专门化的知识,这种知识必须经过专门的训练。正是专业化的法律教育兴起,法律共同体才从一个职业共同体转变为知识共同体。大学在西方世界的兴起要归功于12世纪罗马法的发现和研究,正是这些注释法学家的努力,古老的罗马法才从摆脱了其由以产生的具体生活场景,成为普遍的、一般的、抽象化的科学知识体系。这种抽象化、系统化的法律研究方法后来成了自然科学的范型。可以说,现代科学最先并不是出现在自然科学领域,而是出现在法学领域。因此,法律教育不仅是传授法律知识,更重要的是训练法律思维。"Thinking like a Lawyer"(向法律人一样思考问题)不仅成为现代法律教育的目标,而且随着案例教学法在商学院的兴起,也成为培养商人和经理的管理思维的方向。 正是这种专门的知识体系和独特的思维方法,使得法律共同体成为一个自治的共同体,一个分享共同的知识、信念和意义的的想象共同体;正是司法实践中发展起来的一套精致的法律技术或艺术,使得法律共同体成功地捍卫了现代法律的自主性。政教分离导致的价值自由、民主政治中的多党竞争、三权分立的治理格局和陌生人之间的非人格化交往,所有这些现代社会的特征统统建立在现代法律的自主性之上,而法律自主性则建立在法律共同体之上。 法律共同体是现代社会的必然产物,而且是现代社会赖以建立的基础。而且,我们必须公开地宣布:在法律的天平上,在法律共同体的视野里,道德是无足轻重的,他们尊重的不是实质正义,而是形式理性。他们关心的不是道德的善恶,而仅仅是权利的分配,是更能促进社会效率的权利分配。因此,我们主张:妓女、流氓、同性恋、杀人犯和圣人、领袖、君子、活雷锋一样都有自己的权利,他们在法律面前一律平等。因此,我们明确主张耶林的观点:"为权利而斗争是自己的义务,而且是对社会的义务"。捍卫自己的权利是一种普遍的道德、一种普遍的善。 时代的发展太快了,我们不知道这些道德家们如何看待女儿状告父亲要求支付抚养费,如何看待一个学生竟然状告曾经培养自己的母校。但是,可以肯定的是,我们的传统道德家们所批判,正是我们法律共同体所鼓励的,因为我们在传统道德的失序中看到了新的秩序的形成,婚姻关系决不是温情脉脉甜言蜜语的人身依附关系,而是涉及情感与生活的契约关系;每个人拥有占有财富的权利,无论是投机爆富的,还是在街头的寒风中作小生意积攒的;每个人拥有追求财富的权利,无论是处于高尚的目的,还是仅仅为了体会数钞票的快感;每个人拥有受到不公正待遇的时候具有获得救济的权利,无论这种不公正的对待来自亲生父母,还是来自来拟制的父母:母校。 因此,在这些道德家看来,王海的知假买假,打假护假仿佛成了我们这个时代道德堕落的象征。他们哀叹的是,在我们的时代里,雷锋死了,尽管我们一而再再而三地树立新雷锋,但是王海斩定坚铁地告诉人们:"我不是打假英雄,不是雷锋,不是道德楷模,但我也不是坏人,我是靠维护大家利益获取个人利益的普通人"。 因此,在我们看来,王海就是我们这个社会的新型的道德楷模,他在捍卫自己的利益的时候,对他人产生了有益的社会效果。今天,我们之所以可以理直气壮地去商场退货,之所以可以义正词严地拒绝超市出口的搜身,我们要感谢王海以及所有向王海一样实践法律权利、实践社会共同道德的勇士。如果说在经济学家的眼中,市场是"看不见的手",通过每个追逐利润来自发地调节经济秩序,那么,在法律共同体的眼中,法律则是"看得见的手",通过每个人捍卫自己的权利来自发地形成社会秩序和道德秩序。我们支持这些人的权利,就是支持所有人的权利,就是捍卫所有人的共同道德。 |
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