法律文化概念的提出来自一个现实的需要：如何理解法律制度的能否有效运行？当我们试图去理解和把握这个问题时会发现，法律制度的有效运行，进而法的功能的发挥，法的价值的实现，是多种、多层次要素综合作用的结果。法律文化概念是对这种情况的一个概括，一种认识方法和解释。因此可以看到，如果我们期待建立一个真正的法治社会，则培育、发展出一个与之相匹配的法律文化是必须努力实现的。

法律传统是法律文化的一个部分。传统的东西，有其产生、存在的理由。它能够在漫长的历史时期里逐渐演化成形，必定是满足了某种稳定的、强烈的需求，是一定的社会历史条件的产物，无法避免，自有其存在价值，也是深入民族潜意识里的东西。法律传统也一样。因此便也成为正确认识当前各种法律现象，推进法治建设必须面对的问题。本文的意图之一在于，从中国古代法“以刑为主”特点切入，以此为线索，去了解、解释中国的法律传统。

贯穿中国古代法的一个突出特点是“以刑为主”。蔡枢衡先生在他的《中国刑法史》中，关于中国刑法史在中国法制史中的地位有一段概括：“在历史上，中国刑法史是中国法制史的重心，除了刑法史的法制史，便觉空洞无物。”{1}贺昌群也指出，中国的封建社会是一个实行“军事、政治、重刑三结合”统治模式的社会{2}。明确地肯定了中国古代法“以刑为主”的特点。而通读瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》，这一特点更是清晰鲜明地展现出来。概括起来，这个特点表现在以下几个方面：1.从内容上看，在中国古代的法律制度中，刑法所占比重非常之大，这一点，甚至显露在古代法典的名称上。在奴隶制时代，夏代的法典称做《禹刑》，汤代称做《汤刑》，周代则为《九刑》、《吕刑》。之后的法典虽然名称有了变化，但这一倾向仍一直保持下来。2．从形式上看，古代中国的刑法和其他法律部门相比，是最系统、最完备，发展水平最高的。它有从司法实践中概括出的很多在当时具有世界水平的刑法原则；在各朝代的法典中都有刑法原则、规则、刑名、罪名、刑罚体系的系统规定；体例也越来越清楚、合理、合逻辑。3．在中国古代，刑罚是追究各种类型、性质的法律责任的基本手段。从公认集中华法系之大成者的《唐律》来看，它“对许多涉及婚姻、债务、财产、继承以及经济、行政上的违法或过错行为也都以刑罚的手段予以惩罚”{3}。在瞿同祖的《中国法律与中国社会》可以看到，这种现象从秦汉至清末，一以贯之，都是如此。中国古代的法律并非只是刑法一门，却给人“以刑为主”的强烈印象，和这一点应该有直接关系。

这是就中国古代法律自身的情况我们所看到的。但是，认识到这是中国古代法律的特点，是它不同于其他国家、民族的地方，却是在比较中获得的发现与结论。事实上，中国古代法律具有“以刑为主”的特点，是我们站在现代法律的角度能够自然而然地得出的观感与结论，也是我们将古罗马的法律与古代中国的法律加以比较后能够自然而然地得出的观感与结论。

古代世界里其他各国的法律，从其涉及范围的广泛性和法律责任追究的严厉性来看，最初似乎也都表现出“以刑为主”的特点。在李斯特的《德国刑法教科书》也明确结论说：“历史研究告诉我们，刑罚史的起始点与人类社会共同生活的起始点是一致的，在每一个可进行历史研究的时期，在每个民族、包括最不文明的民族，我们均可以发现对破坏共同社会规则，因而危害了种族共同利益的社会成员的社会性的反映。因此，我们有理由将刑罚称为原始的、本来的历史事实。我们将刑罚理解为法律发展的最初的和最原始的层次，将不法视为法律及风俗的杠杆，无疑是正确的。”{4}在这里，中国古代法律令人感兴趣的是，为什么“以刑为主”成为中国古代法律的典型性特征，同时，又为什么会贯穿了整个的古代社会。下面试从几个方面作一分析。

一、中国古代王权的特点决定了它对刑法的特殊需要

获得王权的家族或集团是诸多竞争者中的获胜者，加强和保持胜利者的地位需要刑法。

在古代中国，国家权力“只是一族一姓实施其合法武力的恰当形式”{5}。不仅如此，权力的获得，至少在改朝换代时，也是通过武力的使用来实现的，正如《中国文化的深层结构》一书所说的：“君权往往是由打天下集团的‘枪杆子’里衍生出来的。”在武力争斗中的获胜者，常常就成为国家权力的拥有者。中国王权的这个特点，包括它的产生方式、实施方式、家族垄断，使得它的持久的合法性始终是一个令人质疑的问题。这种质疑是经常而普遍的。陈胜、吴广坦率地说出了“帝王将相宁有种乎”这样极具代表性的言论。而作为统治者的皇帝，对此又怎会不清楚。所以，在人民对天意坚信不疑或将信将疑时，君主们便自称是天意在人间的代理人，而当“天意说”不再能使人民确信其权力的合法性时，君主们，特别是汉武帝之后，便一方面，大力宣扬和维护儒家的礼，利用中国古代社会重家族关系的特点，以家庭中的关系比喻君主与臣民间的关系，大力维护“亲亲”关系，进而确认“尊尊”关系，以此证明自己的权力在道德上的天然的合理性。另一方面，君主们则以国家暴力为后盾，宣示自己权力的合法性。任何对君主、君权的冒犯，都被视为对其权力合法性的怀疑、挑战，进而被认定为危害国家、社会安全的罪行并加以严惩。因为，无论赢得国家权力的人怎么说，都不能改变这样一个事实：赢得权力的人、家族、团体只是诸多竞争权力者中的获胜者而已。所以，对任何其他的竞争者或潜在的竞争者、社会力量的高度戒备与压制，是历朝历代统治者都不敢掉以轻心、也毫不手软的。从各朝代刑律中的罪名可以清楚地看到这一点，如西周的“不孝不友罪”、“诽谤罪”、“不从王命罪”；秦朝的“诽谤罪”、“不敬皇帝罪”、“非所宜言罪”、“妄言罪”；汉代的“大逆无道罪”、“不孝罪”、“不敬罪”；唐朝的“十恶”，等等。而在司法实践中，“处罚最严重的是政治犯”，不仅政治犯本人被处以最重的刑罚，还要同时追究“政治犯的亲属集体责任”{6}目的很清楚，“统治者需要重用死刑处罚政治犯，以便使君位可以安然传至子孙万世”{7}。因此，在中国古代，由于王权的诸特点，以及由此决定的王权的处境，产生了中国古代对刑法的特殊需要，使得法“被看作主要表现为刑的镇压工具”{8}。

我们还可以从刑法之作为法律这一规定性，来看刑法对于上述所说王权的重要性。刑法虽然最为严厉，在古代更可说是非常残酷，但却不同于单纯的恐吓与暴力，它预先告诉人们什么可以为，什么不得为，什么必须为，并对不遵守规定者应当承担的法律责任，将受到何种刑罚的处罚预先作出规定并加以明示，所以，比单纯的暴力更合理、更高明、更有智慧、更符合社会的长远利益。而且在很多情况下，在社会矛盾还没有激化到失控的情况下，刑法也确实可以在避免过多地使用暴力的情况下，在相当的程度上起到预防犯罪的作用。毕竟，一方面，所有的帝王作为统治者依赖暴力使人处于恐怖之中，其本意不过是要人们承认其权力的合法性，承认其至高无上的权威，没有必要为恐怖而恐怖。社会稳定符合统治者的利益，而滥用暴力必定会导致社会的强烈反抗，使社会陷入混乱状态。这是任何统治者，包括专制君主不愿意看到的。战争有可能使君主失去对军队的控制，而统帅军队的官员将能够通过掌握军权而控制国家，君主则多半会因此失去权力{9}。秦王朝的灭亡是对其后的各代帝王的最严重的警告：过度地使用暴力，即使是以法律的名义使用的，都会适得其反，所以才会有刘邦初获政权时的“约法三章”。但是对于专制君主来说，没有暴力也是不行的。另一方面，一个统一的、稳定的国家也是老百姓所期望的，统一、稳定意味着秩序与和平，可以避免动乱带来的种种苦难，过一种可预期的、有保障的生活，而一个强有力的统治者不仅是统一稳定的象征，专制集权体制之下，也是对国家行政体系中各级官员的滥权的唯一的约束。所以，统治者对社会的控制只要不超过民众、社会承受的限度、极限，刑法，作为有理性、有约束的暴力，是能为社会所接收的。当然，在社会力量薄弱的情况下，这也是一个不得已的选择。

总之，由中国古代王权的诸特点所决定的它的合法性的脆弱性，使得他不得不依赖刑法，这一理性的、可控制的暴力的支持。刑罚强有力地推动了凌驾于整个社会之上的国家统治权的加强，这已为古今中外的事实所证明，是无可怀疑的{10}。因此，刑法可说是中国古代专制君主强调、维护其权力合法性的重要武器。

二、中国古代专制集权政体下的国家统一对刑法的需要

为什么中国古代中央集权的专制政体需要刑法？我们不妨分成两个问题来说：

（一）古代中国为什么不需要或者说产生不了民法

首先，这是中国古代统治者的选择。把秦汉帝国和古罗马帝国作一个比较，有助于认识和理解中国古代“以刑为主”法律传统的形成。秦帝国建立于公元前221年，罗马帝国略迟，建立于公元前31年。它们都是依靠武力结束长期战乱，建立起一个大一统帝国，但是却形成了完全不同的法律传统。中国古代法的传统是“以刑为主”，而罗马帝国在法制上的成就或者说，它最引人注目的地方，却是它的民法。以至于“提到罗马法，几乎无人不认为是专指民法而言……同时代其他各地的法律是重刑轻民，而罗马法是重民轻刑”{11}。罗马法的这一特点考察起来，主要是源于这样的原因：首先，罗马帝国商品经济的自由发展与繁荣（这一点有共识，不再多说）；其次，政治上，罗马政府采取了“间接统治原则”。对这种统治方式，汤因比在他的《历史研究》中做了描述：“……希腊化大一统帝国的缔造者们把帝国看作是自治的城邦国家的联合体……而帝国政府仅局限于两项任务：保持各地之间的和谐，保护它们不受外来蛮族的侵犯。帝国进行这两项有限的活动，仅仅需要规模不大的军事组织和简单的政治上层建筑。”{12}而我们的秦汉帝国显然不同。首先，春秋战国时期，随着统一过程的不断进行，创造出了商品经济发展的有利条件：“第一，每个国家控制地域的增大，使商人能在更为广大的地域安全旅行。第二，列国频繁的接触，不管是和平的还是军事的，都改善了陆路和水路，更利于通行。第三，因为地方产品越来越专门化，不同地区变得越来越互相依靠。第四，货币的出现使得商品交易更为便利。”{13}因而使得“在公元前5世纪至公元前3世纪的混乱年代中，始终存在着一种极大的可能性，即发展出一种主要以城市为中心的经济生活，而不是以乡村为基础的农业经济。当时庞大而繁荣的市场中心随处可见，赚钱盈利与契约互惠的市民心态非常流行，这两个条件都是重商主义发展的沃土”{14}。按说，当着秦最终实现了中国的统一，并且这统一至汉朝又进一步得到了巩固，商业贸易理应有更大规模的繁荣。因为，统一的实现，使得上述条件与状况得到了进一步的扩大与加强。而实际的情况也正是如此：在汉初，当战乱对社会生活的破坏得到恢复之后，至汉武帝之前，“西汉时期的主要交通线沿途，至少形成了26个具有相当规模的城市中心”，而这些“商业性城市中心在各种刺激下空前繁荣”{15}。这种局面如果持续下去，得到进一步的发展、扩大，民法的产生应该是顺理成章的事情。但遗憾的是，“工商业者的发展在它的萌芽阶段就被扼杀了。首先是汉武帝，他一心加强君主权威，不能容忍对其君权构成潜在威胁的势力。此后，国家的官僚逐渐形成气候，士大夫与地方首领不仅能够独占组织权力，而且能够垄断大量财富。于是，商业活动从来就没有全面发展的机会”{16}。因此，由于统治者对国家发展方向的选择、规定，中国古代社会，失去了产生罗马法那样的民法的机会。对于这一点，从罗马法的命运中也可得到证明：当罗马帝国的商品经济发展繁荣之时，罗马民法产生出来并得到高度发展，而当蛮族入侵这最后一击使其解体，而它的商品经济不复存在之时，罗马民法也便被弃置一旁，沉寂下去。其次，秦汉帝国采取的是直接统治原则。我们的秦汉帝国是高度集权的中央集权制国家，中央政府将国家划分为一定数量的郡，郡划分为一定数量的县，由以皇帝为首的中央政府派出官员加以管理（官员的选拔、考察、监督、任免当然也都由皇帝控制），实行的是直接统治原则。不仅如此，中国的皇帝还通过统计人口，计口分田的方式，对生产力实现了直接的控制。和古罗马的大一统帝国不同，这种社会治理方式，需要一个强大的国家机器，一个有着大量官员的庞大的政治上层建筑。如此强大的国家力量，有充分的能力选择、实现它重农抑商的政策主张。在中国古代建立了大一统国家之后，由于国家权力的过于强大，统治者的精心算计、老谋深算，使得任何其他的社会力量—无论是商人阶级还是宗教—都不可能发展起来，党派的存在更是被严厉禁止、打击。这就使得民法没有发展起来的可能。而刑法却得到重视与发展。

其次，自给自足的小农经济没有对民法的需要。中国古代民法的不发达，除了上述的原因之外，更深刻的原因是，“在中国古代相当长的时期内，自给自足的自然经济一直占主导地位，基于商品经济的民事关系相对不发达，而宗法制度、宗法观念的影响和渗透却极为深远和广泛，以至于传统的礼制和习俗成为当时调整经济、民事、婚姻家庭关系的主要依据，因此，民事立法历来不受统治阶级的重视”{17}，这是一方面。另一方面，自给自足的自然经济、小农经济没有对民法的需要：第一，进入父权时代的中国古代社会，“家已由居住单位变为生活和生产单位（农业和家庭手工业）”{18}，而“家长”是家庭内部的统治者。在自然经济的状况下的农业生产基本上是靠天吃饭，所有的农活和家庭手工业的安排，都是根据对自然规律的认识，随季节的变化，由习惯和民俗引导的。在由崔寔写于公元2世纪的《四民月令》中，我们可以看到一个中国古代家庭随时令习俗亦农、亦工、亦商，辛勤劳作的景象。自然经济下的农业活动的这一特点，在世界各地是一样的，“农耕者要根据习惯的季节秩序安排农事”{19}，播种、收割等农活的“具体日期则由集体或习俗而定” {20}。私领域的其他活动、行为的调整和引导，也分别是在家庭、家族内部、村落，在家长族长、地方首领的控制下完成的，而无须民法的作用。第二，民法产生和作用的前提是公领域和私领域的明确区分，但是在古代中国，私人领域不发达，“而公共生活领域与私人生活领域也有被模糊化的倾向”{21}。行政法也是一样。中国古代社会是严格的等级制社会，权力高度集中。皇帝是最高的统治者，整个的权力机构都以皇权为中心，即使有所谓的权力制衡，也都在皇权的安排与控制之下，是一个对皇权负责的权力机构体系，所以不可能有真正意义上的行政立法。第三，一盘散沙的小农经济，是国家权力高度集中、过于强大的根本原因。

中国古代社会的自给自足的小农经济、建立在小私有制经济基础上的特殊社会结构、高度集权的政治体制，维持大一统国家的强烈意愿，使得刑法在古代法律中处在特别重要而突出的地位上。

（二）中国古代中央集权的专制政体对刑法的强烈需要

这种需要主要来自三个方面：第一，建立统一的政治秩序，将社会统合为一整体。如我们所知，商品经济建立在高度的社会分工的基础上，价值实现要求广泛的社会合作，因此，可以通过经济活动将社会稳定有力地联系在一起。中国封建社会的经济基础，是以一家一户为单位的小农经济。它是分散的、自足的、自我封闭的，无法产生一种将各个经济、社会单位有机地联系在一起的内在凝聚力，因为，在各个基本的经济单位之间并不具有形成相互依赖关系的要求。所以，不能为高度集权体制下的社会整合、国家统一提供直接的支持。这就决定了，中国古代社会的大一统国家的政治秩序，将无数分散的社会、经济单元统合在一起，只能是由政治力量建立起来并加以维护。

那么君主专制制度又是如何建立并维护国家统一的呢？在新王朝建立之前，战争是其主要手段。中国历史上的每一次新的统一，都是在连年战争之后实现的，而统一一旦实现之后，首创大一统帝国的秦和汉朝初年，主要靠刑法。至汉武帝则更加高明：由于统治经验的积累，也由于加强中央集权、抑制统治阶级内部的离心倾向、巩固社会秩序的需要，在意识形态方面“罢黜百家，独尊儒术”；在建立和维护社会秩序时，以儒家的礼为行为规范，同时，用法律保证礼的真正实现。中央集权的政治制度需要借助各级司法行政机关实行严厉的镇压以维护统治秩序的安定，强化刑事立法适应和满足了这一需要。#p#分页标题#e#

第二，中国古代国家权力的性质和运行方式。中国古代的专制君主以“替天行道”来证明其统治的合法性，但是只有合法性并不足以保证其权力的有效性。而没有权力的有效运行，源于权力的利益就无法实现。所以自春秋战国始到秦统一中国，在摒弃了世卿世禄制的情况下，必须有，同时也产生出了一个具体行使权力的官僚行政组织和权力运行机制，以保证权力的有效运行。这种情况使最高统治者处于两难境地：一方面，必须有这样一个官僚阶级以保证权力可以有效运行，另一方面，掌握了权力，尤其是掌握了军政大权的官僚阶级会不会因手握大权而凯觎最高权力？这种处境，始终是历朝历代君主最为关注，令他们寝食难安的问题。并不是一般民众，而是官吏才是对专制君主权力的最大威胁。对社会的治理必须依靠官吏，但官吏掌握了权力与资源也可以用来与朝廷分庭抗礼或徇私枉法。面对这种两难的状况，如何有力地约束官员，君主们可以有两种选择，一种是依靠人民；一种是依靠自己。如果依靠人民，则封建皇帝就不再是封建皇帝，而是人民领袖，在这种情况下，封建皇帝还如何当中国最大的地主？这显然不符合他们当皇帝的初衷，也不符合他们的私利，所以，君主们不可能做出这一选择。于是，只有靠自己。一方面，设计一个精巧的官僚制度：设官制禄并且开通升迁的途径；中央政府设置专门的机构并向地方派遣专职监察官员，对各级官员进行监督；在行政区划的设计上也做了精心计算，引用严耕望先生的一段评述，可见一斑：“然全国百郡，大小得中，财力足以自给，军力足维治安，其权之重，其力之强，推行郡务固有余，谋叛中央则不足；故郡守得专制一方，而中央无强藩之惧。”{22}另一方面，使之恐惧：以严刑峻法对官员严加控制、约束、压制。黑格尔在他的《历史哲学》中大致地描述过这种现象：“除了天子的监督、审察之外，就没有其他合法权力或机关的存在。政府官吏们的尽职，并非出自他们自己的良知或自己的荣誉心，而是一种外界的命令和严厉的制裁，政府就靠这个维持了他自己。”{23}在这里，刑法的使用不仅顺理成章，事实证明也十分必要。这显然是中国古代始终有一个严厉的强大的刑法的重要原因。

第三，保持思想和社会的绝对统一。在中央集权的君主专制制度下，皇帝是唯一有独立人格和主体意识的人。而其他人，无论是国家各级行政、司法、军事等机关的官吏，还是普通百姓，权利和自由都受到严格的限制，甚至没有思想的自由，因为，“天下无异议，则安宁之本也”。但是，从历朝历代的刑法中对涉及皇权、国家的犯罪的严厉、繁复的规定中，不难推断出，这种至高无上的权威是多么的脆弱，而享有最高权力的帝王，又是多么的缺乏安全感。但是，思想的权力可以剥夺，思想的能力却不可剥夺。因此，只要有思想的能力，便会对事情有自己的想法、判断、主张，如果有不满，达到极致时便会付诸行动。从历代农民起义的口号里，我们可以看到，平等的要求是多么的广泛、绵绵不绝。那么，既然思想的统一、整齐划一，行为上的循规蹈矩不能建立在自觉自愿、自然而然的基础上，而这种思想上的“无异议”，行为上的循规蹈矩又是必不可少的，那么国家强制力的使用就是无法避免、顺理成章的。不是单纯的、无节制的暴力，而是以有组织的暴力为后盾的法令统一，对任何危及专制政权的言行，进行严厉的制裁。刑法满足了这种需要。

三、中国古代社会的封闭性，对形成古代中国法律“以刑为主”特点的影响

自秦始皇统一中国起，古代中国的历史便成了一个不断地分分合合的过程。一个王朝解体了，经历了或长或短的混乱、混战的无秩序时期，新的王朝又产生出来，并且，新王朝与旧王朝并无本质上的差别。这使得中国古代看起来是在一再地循环中演进。中国古代历史的这种特点，和中国所处的特殊的地理环境、以自然经济为基础的社会性质、封闭的政治体系，有直接的、密切的关系。中国封建社会是一个封闭的系统：它的经济是自给自足的自然经济，这种生产方式是内向的、自足的，自成一体的；它的权力系统，它的社会治理模式就其本质而言也是封闭的，还有，相对于古代世界的科学技术条件来说，中国特有的地理环境也是相对封闭的。热力学理论指出，对于一个封闭的系统来说，系统的演进过程同时就是一个熵增长的过程。当熵的增长超过一定的度时，系统就会解体，进入无序状态。就人类社会而言，系统的解体意味着社会秩序的丧失。这时，“关系的稳定性消失了、结构的有序性混淆不清了、行为的规则性和进程的连续性被打断了，偶然的和不可预测的因素不断地干扰人们的社会生活，从而使人们之间的信任减少，不安全感增加……”{24}发生了这种情况，无论对于被统治者来说，还是对于统治者来说，都是极端严重的事情。一个社会当此时刻，如果想要生存下去，就必须重建秩序。但是，由于建立新秩序的经济、社会条件并没有根本的变化：生产方式没有变化，统治者重农抑商的政策没有变，皇权依然强大，而工业文明对中国发生实质性的影响要等到清朝末年，所以，新王朝建立起来的结构和旧王朝的已然解体的结构并无本质区别。因此，毫无悬念地，新王朝、新秩序建立起来之后，便又重新开始了有序—熵增长—无序……这样的过程。但是必须注意到，上述条件得以发挥其作用，它的背后还有其更基础性的原因，是决不能忽略的：首先，中国的社会之能够一再地经历这种循环而没有毁灭，一次次地恢复元气、延续下来，其中最伟大的动力来自中国人民的坚忍、勤劳和智慧。他们的强大的自组织能力，他们的勤奋，智慧，刻苦耐劳，是中国古代社会生生不息的源泉。其次，是因为中华民族的各民族相互交融、源远流长的文化。

下面分两个方面具体看一下，封闭性为什么会导致社会发展的停滞，社会发展的停滞和“以刑为主”特点在古代社会持存间的关联。

1．中国古代的政治体制是一个封闭的系统，是产生统治者对刑法的依赖的重要原因。

春秋战国之前的政治系统的封闭性是一目了然的。国家权力是在掌握了最高权力的家族内部进行分配的；社会有着严格的等级分层，且各阶层之间是不能够自由流动的。之后，随着分封制和世袭贵族的衰落，各诸侯国国君富国强兵的急切需要，使得中国的“士”阶层兴起并开始进入政治机构，得以掌握君主授予的权力。于是，“此前为封闭集团专用的地位开放为大家竞争”{25}。以此为开端，无论是汉朝的举荐制，还是隋唐直到清末的科举制，中国的政治体系看起来都是对社会、对下层开放的，因而不是一个封闭的体系。但是这种变化却没有在实质上改变这一事实，即：统治者与被统治者之间缺乏沟通与交流的正常渠道。

衡量政治体系是否具有开放性的最基本的指标应该是，统治者与被统治者间是否能够进行通畅的、有效的沟通。但是考察历史我们看到的是，首先，各级官职对社会的开放，就统治者方面来说，只不过是在根据自己的需要选拔社会上的有用人才；而对那些期望进入官僚系统中的人们来说，则只有满足统治者设定的条件和要求才有可能成功地得到选拔。所以，为了在竞争中获胜，他们必须揣摩和接受的是统治者的意思，而不是社会上百姓的意思。也就是说，进入统治集团，是以对统治者一整套理念、主张的认同和接受为前提的；而一旦被选上，则被纳入整个行政官僚系统中，成为“合作集体中”{26}的一员。其次，在由礼确立的尊卑贵贱严格分际的等级秩序中，官员与民众的平等交流是不可能实现的。在《汉代社会结构》中，这样描述官员与民众之间的关系：“在社会上，官员受人尊重，平民自叹不如。”“官民之间总是保持着地位上的悬隔。内史石庆车驾‘入闾里，里中长老皆走匿’。在这两个等级之间，几乎没有任何的社会交流。或许富商是惟一可以交结官员的人群。”“官民之间进行沟通的机会是少而又少，并且即便是有这样的机会，平民也必须要执礼谦恭”……{27}而且据严耕望先生的研究，汉代的地方吏治在上下两千年里还是最好的。在这样一种情况下，很难想像官员会成为民众和国家权力沟通的媒介。在这样的政治结构中，也没有民意正常表达的渠道。这种政治上的封闭性于是就造成了：一方面是缺乏社会监督的巨大的、专横的、无节制的权力，一方面是民众包括生存权在内的基本权利得不到可靠的保护，不得不逆来顺受，而“当这种情形没法维持时，就会出现没有节制的大迸发”{28}，或者说，非理性的大爆发，频繁发生大规模的群体性事件，农民起义，等等。在这种情况下，为将这些动摇社会秩序的事件压制下去，在不得不动用战争手段之前，最方便有效的手段无疑是严刑峻法。在中国古代的法律里，我们可以看到无论是关于家族、婚姻家庭，还是关于阶级的立法中，统治者简直是不遗余力地借助严刑峻法大力维护尊卑贵贱的社会等级秩序，进而维护和加强自己政权和统治的稳定性与持久性。

2．经济的、地理的封闭性使“以刑为主”的特点得以长期持存。

汤因比在对古代大一统国家作了比较研究后指出：统一国家的当权者们“常常对技术进步的可能性漠不关心或者干脆采取敌视的态度，因为他们认为，任何技术变革都会威胁经济的稳定，因而会威胁社会和政治的稳定”{29}。这一说法同样适用于古代中国大一统国家。这种态度的结果，许倬云先生在他的《万古江河》一书中，做了简明概括，指出：“在经济方面，先秦至汉初，本有相当发达的城市经济；但自从汉武帝以后，中国逐渐形成以小农经济为本的农舍手工业及市场趋向的经济体系，籍全国性的道路系统整合为一个整体网络……从此以后，这一经济形态常存于中国地区。”{30}这种状况的形成与保持，既有客观的原因，又有主观的原因。客观的原因是，小农经济自身的特性—它是内向的、自足的、自我封闭的，生产能力限制了它的规模，又不可能得到政府政策、技术、资金的支持，单靠自身明摆着缺乏技术提升所需要的力量；主观原因是，秦以后的统治者从自己的利益出发选择了发展和维护小农经济。因此我们看到，在政治上，是汉武帝之后采取了重农抑商的政策；经济上，始终没有科学技术上的突破性进展产生出新质的生产力。中国的特殊的地理环境无疑加强了这种状况。

我们看中国自古以来的这种地理环境—“中国核心文化地区，位于欧亚大陆的东南部，北边是沙漠和草原，西边是高及天际的高山与高原，东边和南边面对大海。整体来看，中国对外有高山峻岭、沙漠、海洋为界限，尤其是北边的沙漠和西边的高山、高原这两大屏障，使得中国的世界是望向东南的。”{31}显然，在古代世界的技术条件下，这样的地理环境接近为一个封闭的环境。

古代的世界产生过诸多既强大又强悍的文明：古埃及、古希腊、古罗马、古印度等等，但是在特定技术条件下的中国的地理环境的明显的封闭性，使得古代中国与他们没有发生任何深刻的联系，而是自成一体，独立于其他古老文明的时空之外，演绎出一部统一—分裂—统一……循环不已的独特历史。

所以总的说来，自秦汉以来直至清末的古代中国，虽然历史悠久，在本质上却终究是一个不断循环与重复的过程，无论是在经济方面、政治方面、文化方面、科学技术方面都并没有实质性的进步。这里不打算对此做深入讨论，指出这种情况，是因为它与中国古代法“以刑为主”特点得以贯穿整个古代史，有明显的关联：它不仅使得“以刑为主”的特点保存下来，而且造成了蔡枢衡先生所指出的这一现象：“翻开二十五史……结论是，自有史以来迄于清光绪年间的大清现行刑律，期间大部分全系循环，虽有渐变而无突变。”{32}

为什么这种历史的循环使得“以刑为主”的特点得以一直保持下来？

首先，这种循环造成了中国古代社会的各个王朝始终面临着建立、维护秩序的压力。在王朝建立之初，要从混乱中建立新秩序，而在王朝行将解体时，则要极力阻止解体的发生。而建立、维护秩序最有效的手段，在利益分化的社会里，就是法律。在中国古代社会，刑法在其间的作用尤为突出。因为，就中国古代社会而言，秩序重建主要不是建立经济秩序（以家庭为单位的小农经济，是极简单的生产方式，只要不加干扰，按照习惯便可自行调整好），而是社会秩序、政治秩序的重建和维护，针对的主要是危及君权、国家安全、社会安全的犯罪行为，而这些正在刑法的调整范围之中。

其次，也使得中国古代的法律没有根本性的变化，遂将早期的特点保持下来。关于法律的早期特点，冯•李斯特在指出了刑罚史的起点与社会共同生活起点的一致性之后，作出如下结论：“因此，我们有理由将刑罚称为原始的、本来的历史事实。我们将刑罚理解为法律发展的最初的和最原始的层次，将不法视为法律及风俗的杠杆，无疑是正确的。”{33}此结论建立在历史研究的基础上。而考察中国法律的起源，也是同样结论。

以上从三个方面分析了中国古代法律“以刑为主”特点的原因，但是除此之外，这种现象还受到一些精神层面因素的影响。比如，古代的统治阶级认为，严厉的法律更有效力，同时也有助于警示人们不违法或减少违法行为。法家持这种观点，而儒家也并不反对。同时，看古代中国法律的状况，常常让人觉得，刑法被过度地使用了，而刑罚确实有滥用之嫌。之所以会这样，显然和统治者对民众的看法有关。君主以父子关系定位君臣关系，而在儒家礼教规范之下的父子关系，子是父的私有财产，几近于奴隶。在这样的情况下，君主不会尊重民众的人格、尊严、权利，而刑法的过度使用，刑罚的滥用是必然的。

从法律作用的角度来看“以刑为主”，我们看到，中国古代的法律竟主要是针对犯罪的。这种法律传统令人产生极复杂的联想与感受。

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