德国人的学术一直是我们日本人的伟大榜样。尤其是医学和法学，德国过去长时期一直是大师，而日本始终是忠实的学生。在日本的现代化和理性化发展进程中，德国法对日本无疑产生了最为强大的影响，尽管法国法和美国法对日本所起的作用也决不可低估。

那么怎样才能把这种截然不同的部分整合为一个完整的法律制度呢？这不就很像是把德国啤酒与法国葡萄酒和可口可乐混合成一种新的饮料吗？在此，我只是想说，我们与所接纳的西方法融洽相处并到现在形成了自己独特的混合法文化。比如，我们就有一个德-美混合的法律教育制度。即，2004年起，我们在传统的德国式法学院之外有了美国的研究生院式的"Law Schools"。目前在整个日本有90多个法学院和76个法学研究生院（也叫"大法学院"）。另一方面，是2009年引入的外行人参与刑事诉讼的制度。即便这里是德国的舍芬庭和美国的陪审团制度的混合类型。

刑法是这样的法领域：在其中各个国家各自独特的社会结构、文化特色和国民精神起着很重要的作用。法比较的兴趣在于：要发现怎样才能把普遍的要素和独特的要素相互融入一法之中。在目前正进行重大结构变迁的当代日本刑法中，都有这两种要素。在如今日本的立法和司法中，强化刑罚的投入是主导性的趋势。人们倾向于在越来越早的阶段让国家借助于刑法介入事件，并由此把刑事可罚性的领域向前扩张。因此，对于在法益上造成重大损害的行为人，比如尤其是对于生命，健康或者自由造成重大损害的行为人，以越来越重的刑罚予以反应。简而言之：当代日本刑法的标志是刑罚扩张和严厉的趋势。1907年受《德国刑法典》和其他欧洲国家《刑法典》重大影响而诞生的我们的《刑法典》（StG），在过去十年间几乎每年都在向这种惩罚的方向进行修改，尽管早先的立法者只是很犹豫而谨慎地触动我们的《刑法典》（StG）的根基。

尤其是刑法的国际化要求和强化被害人保护的要求导致早先保守的立法以具体行动给予落实。过去几年在立法者紧锣密鼓的工作中，这两项改革的重要性一直都特别突出。但是，如果要问日本刑法新变化的深层原因，就要看到变化了的社会结构和变迁了的公民意识。这些是日本刑法新发展的推动力量。

二、向前推移的犯罪化趋势

如今立法的标志性趋势是，立法者逐渐把社会危害特征还不清楚（或者不清晰）的行为给予刑罚处罚。在过去几年，要么要求刑法趋向性地介入还相当早的行为阶段，要么就是推动保护根本还很抽象的、很难把握的法益。人们把这叫做刑事可罚性的前移或者前置。在打击经济犯罪以及虚拟犯罪和网络犯罪领域，都有这种前移刑事可罚性的例子。2001年的刑法修正法对《刑法典》补充了新的规定，给予未经允许制造信用卡以及准备制造信用卡的行为，予以刑罚处罚。在此，未经允许知悉信用卡信息，包括未遂行为都予以刑罚禁止。《刑法典》的新规范还规定，制作计算机病毒也是要予以刑罚处罚的。在生物伦理和环境保护以及打击有组织犯罪领域也可以看到与此并行的发展趋势。在生物伦理领域，2000年的《人的克隆技术规则法》禁止以应用人类细胞为目的的复制克隆或者培养嫁接体和杂交种。对于把克隆胚胎植入人类或者动物子宫的移植行为，规定了10年以下的重惩役。单卵孪生子与从自然生成的克隆人完全一模一样。但如果一个人执意无理要求人为地造出一个与自己相同的人，这就应该是一种严重地损害"人的尊严"的犯罪行为。

这种刑事可罚性向前推移的趋势，人们对其原则上的合理性肯定还不能形成共识。而日渐复杂的、高度工业化和技术化的社会，很大程度上依赖于人类相互之间的信赖和对于本身就成问题的技术设备的信赖。人的或者技术上的一个小小错误就可能造成料想不到的灾难性后果。个人造成损害的潜力极大地升高了。对于人类的安全来说，及早识别出这种危险源并尽可能予以遏制，日益必要。在此，需要回忆一下2005年曝光的日本建筑丑闻案例：一建筑师篡改了抗震安全数据，结果使得大量在建的、根本不能安全抗震的饭店和高层建筑后来必须被迫停工。因为，这样的建筑极有可能连中等震级的地震都抵抗不住。

个人的潜力也随着人的联系日益紧密而增高。全球化和国际化的时代，以经济利益为取向的犯罪组织以及大量政治或者宗教目的的群体跨境从事非法活动。借助于刑法和联合所有国家的力量来抵制这些现象，是必要的。这在实体法上意味着，各个国家必须准备好与其他国家在内容上基本一致的刑法规定。尤其是必须防止出现这种情况：犯罪组织打算在A国实施严重犯罪，但在B国对于这样的预备行为，可能不予处罚。因此，《联合国打击跨国有组织犯罪公约（TOC 公约）》试图通过这种方式来弥补规则漏洞：每个国家要制定这样的刑法规定，使得有组织地实施某种严重犯罪的前期协商行为受到刑罚处罚。日本还没有签署这个公约，因为迄今对于这种刑事可罚性的一般性前移的必要性，及其与传统刑法原则的一致性，还没有达成共识。个人的损害潜力不仅超出了国界，而且全局性换代升级了。就像在生物伦理和环境保护领域所例示的，一危险性在实施之时还没有明显出现的行为，就要给于刑罚处罚，因为，通过这种换代的行为，可能造成很大损失。如今，评价犯罪行为的尺度，不仅在地理上而且在时间上扩大了。而且这里刑事可罚性的前移现象看来要说明其实质联系意义上的理由。

不过，伴随着这种持续发展的前移趋势，处理这种实证知识变成了很难的问题。人们常常陷入这样的状况，在检验一行为的损害和一刑法规范的效率时，说不出严格意义上的科学证据。如果我们假设，行为实际上是否是有危害的，或者所规划的刑法规定对于要保护的利益实际上是不是有效率的，这些问题在实证上是不确定的。而在此我们又不能立即放弃刑罚的适用。那么，这就有可能出现从不确定性中产生的风险由潜在的被害人来承担的事情。

由于这种困难，如今以不同的方式试图处理这种和实证的直接对立。作为最受欢迎的处理策略，可以表明我们的努力，把相关刑法规定的目的定位在实证的思考只有很小说服力的地方。这种保护目的的理想化或者辐射化趋势的例子是生物伦理领域对"人的尊严"的不断主张，以及打击虚拟犯罪和网络犯罪并主张"对计算机系统的信赖"。

三、刑法严厉化的趋势

刑法严厉化的趋势也是特别有效的改革契机。在1990年代，我们的司法受到了媒体和政治家的严厉批评，受到的指责是，司法只考虑犯罪行为人的权利和利益，而并没有考虑科处行为人刑罚来安慰被害人的感受以及遗留问题。

这种批评的声音最终影响到了法官的量刑并推动了刑罚水平的升高。这种严厉化的趋势由于如下这种情况而完全加快了：被害人及其遗留问题自2000年起通过多部改革法获得了越来越多地程序参与权利。量刑的严厉趋势最终导致《刑法典》深入改革的失败。最重要的东西是在2004年的刑法修正法提出的。立法者以这个法强力介入刑法的量刑幅度。有期自由刑的上限一般从15年提高到了20年，在加重刑罚的情况下从20年提高到了30年。这个改革的理由，司法部认为，日本人的生活期待自现行刑法典1908年生效以来，有了很大的提高，自由刑相应地不足以起到其重要作用和效果，因此，普遍提高刑罚上限来满足这种期待，就变得必要起来。

法官量刑时与预防无关的严厉趋势尤其表现在杀人罪的量刑上。趋势上看，因故意杀人被判的刑罚越来越严重。而且如今也较为频繁地适用死刑。第一审宣判死刑判决的案件，直到1990年代末一直处于个位数以内；2000年起，每年有13到18个第一审的死刑判决。对于"对罪犯仁慈"和"忽视被害人"的司法的批评，也触及了追诉时效制度：根据2010年4月份通过的并在当天生效的刑法和刑事诉讼法修改法，其草案在议会仅仅咨询了不足一个月，导致他人死亡并法律上规定了死刑的犯罪，既没有追诉时效的限制，也不受执行时效的限制，任何时候追诉和执行都有效。不仅一般的既遂故意杀人罪，而且像抢劫致死的结果加重犯，也应该从有时效限制的犯罪中排除出去。因此，新的规则也可以溯及性地适用于在其生效前实施的行为，除非时效期限早已过去。

值得注意的是，在道路交通中对于过失致人死亡特别突出的惩罚期待。对于这种犯罪，行为人没有抚慰给被害人留下的损失感，如今是决定性的量刑因素。2001年立法者给量刑水平的升高提供了契机，给《刑法典》引入了新的刑法规定，根据该规定，行为人（故意）危害交通的驾驶--比如在酒精的强力影响下驾驶--，如果由于这种驾驶--非故意地--导致他人死亡，要判处最高20年的自由刑。对于这种犯罪很高的刑罚幅度和对于道路交通中一般的过失致死犯罪的刑罚幅度之间产生的脱节，立法者2007年进行了缩小差距的处理，立法者对于后面的道路交通中的一般过失致死犯罪原来的最高自由刑从5年提高到了7年。

另外，还要指出的是对于处理有心理疾病的行为人的制度的重要改革。在《日本刑法典》的处罚目录中，只有刑罚而没有保安处分。我们的立法者多次尝试把处分制度引入《刑法典》，遭到了不少法学家和精神病学家的猛烈批判，而最终失败。心理上有疾病的行为人，缺少责任能力，因此只能采取行政法上卫生部有权使用的措施。但是，2001年有这么一个案件，一有心理疾病的行为人窜入大阪的一家小学，杀死了8名学生，伤害了13位学生和两位老师。舆论大哗，认为对于有心理疾病的行为人有必要采取司法措施。2003年制定了一个特别法--2003年7月16日的针对无责任能力状态实施了重大伤害行为的人的医疗和观察法--，根据该法，对于处于无责任能力状态或者限制责任能力状态的实施了严重违法行为的人，比如故意杀人、抢劫、强奸、伤害、纵火等，可以由地方法院的一位法官和一位精神病专家组成的机构，命令采取急诊式或者住院式医疗处理措施。这里规定的强制治疗，根据其性质，属于保安处分。

或许可以认为，法官科处较长自由刑的倾向，会导致刑罚执行机构变得越来越人满为患。因此，从2000年起，囚犯数超过了刑罚执行机构的设定容量。只是到了2008年监舍入住率才降到了97.6%。之所以如此，是因为新建了多所监狱。造成监狱超容的原因：从趋势上看，执行委员会批准提前释放的数量越来越少，越来越多的囚犯必须在监狱中服满全部刑期。如今尤其是被判处无期徒刑的囚犯，根本不会批准提前释放。新的严厉趋势不仅表现在立法和量刑上，也表现在刑罚执行中。

但是，刑罚执行机构的超容也会产生意想不到的后果：对百年刑罚执行法的全面改革。在2002和2003年，曝光了多起监管人员体罚虐待甚至杀害囚犯的案件，在舆论上引起了很大的轰动。这些案件只能在囚犯人数增长和由此对监管人员产生的高度压力的背景下才能予以理解。但是，没有这些特别事件，我们的刑罚执行法多次失败的总体改革在2005和2006年是不可能实现的。

显然，如今在日本的立法和司法实务中主导的严厉化趋势也有其社会结构和公民意识的变迁方面的背景。首先要指出的是，国家做出刑事政策决定的机制到现在明显已经发生了很大的变化。公民要求国家机关考虑犯罪被害人的利益，要求考虑对公民安全的刑法保护，这种安全保护的要求通过大众媒体得以强化并没有经过学术的过滤和加工，这些国家机关自己也认为有必要满足这些要求。这就导致这样的结果，在刑事政策领域，国家意志的形成受一群不具有专业知识的人的操控。专业人士失去了影响，因为他们对于犯罪问题强调权衡的观点，而这种观点对于外行来说，肯定是过于复杂。但另一方面，也找不到社会期待于他们的合适的词语。不仅在真正的犯罪方面，而且对于所有国家做出的政治上重要的决定，如今平民主义的趋势都在强化。

这种发展的特别问题在于，与此紧密相关的是非理性的趋势，并且人们对于刑罚的效果的实证发现以及收益和损失的权衡根本不感兴趣。如果观察过去几年犯罪的发展，可以发现，最严重的犯罪一直保持着稳定的数量。故意杀人罪在过去50年甚至可以确定的是一个明显减少的趋势。而在2007年，这种犯罪，无论是从具体实施的行为数来看，还是从犯罪率来看，都达到了第二次世界大战结束以来的最低点。尽管如此，在公众舆论中，还有要求对于故意杀人罪给予更严厉的刑罚，而检察官和法官顺应着这种严厉化的趋势。尽管犯罪呈现的是稳定或者甚至是回落的态势，但是仍然要求给予越来越严厉的处罚，过失致死罪就是这种情形的又一例证：交通肇事致死的被害人的数量，1990年代初以来实际上持续强劲减少。因此，作为日本刑罚严厉新趋势的社会背景，人们可能会提到媒体报道犯罪的影响，这些报道绝对不可能准确地反映犯罪的实际状况，但是，很接近现实；人们可能也会提到，要预测未来的事件，相信这种预见，才能掌握世界，这种理性思想普遍消失了；人们还可能提到政治的高度平民主义趋势；刑法问题的平民化和由此产生的在法学专业知识信心的丧失。

如果说公民意识和我们的刑事法律人之间还存在这种脱节，那么，我们的任务就是要用我们的专业知识对公民产生影响，并给他们展示科学上的发现，这样的任务有着重大的意义。至于常常被媒体扭曲的犯罪态势，学者应该尽可能给公民公开忠实于现实的信息。我们也坚持认为，借助于实证数据，外行人会相信，处罚水平的提高不仅不会产生所希望的一般预防效果，而且在被判刑人那里会助长越来越背离社会的力量，这相应地可能对于刑罚执行产生很大的压力，并最终给社会带来更高的成本。

在此，我们还应该反省我们学术上关于刑罚理论的根据。谁谈报应理论，并认为不考虑预防功利的与罪责相应的刑罚是合理的，那么，对于如今的刑罚严厉化趋势就不存在任何异议。相反，如果人们也持这样的意见，对于刑罚理论不可放弃的是实证的基础，那么人们就必定会清楚刑罚的预防内容。刑罚作为公法的制度，与作为一种私人利益的被害人的复仇需求根本不相关，而仅仅为了保护刑法规范的效力而投入使用，这一点如今常常被忽视掉了。鉴于当代刑事政策的发展，如今人们可能会提出这样的问题，对于强化刑法规范，比如强化禁止杀人究竟是否存在实证上站得住脚的必要性，如果可能，较为严厉的刑罚是否能够发挥所期待的作用。

四、结论

关于刑法膨胀和严厉的趋势，不可能一概而论。刑事可罚性前移的趋势根据是如今社会发展的客观关联，原则上没有什么异议。相对的，刑法严厉化的趋势看来可能是一系列成问题的发展的产物，并因此必须给予质疑地观察。日本的法律人处在一种很尴尬的境地。我们的问题在于，我们还没有成功地把刑法改进到这样的程度：一方面刑法更加稳固地建立在迄今的实证发现基础之上，另一方面，在实证上不确定的地方仍然保持着理性。鉴于日本的讨论充满情绪，我们必须努力找到一种冷静而理性的论据。我坚信，在这个方面我们还要向德国法和德国法学多多学习。

[Summery] The talk deals with two current developments in Japanese criminal law.

For one thing there is a noticeable tendency towards anticipatory punishment and the extension of criminal liability to preparatory activities. Increasingly, Japanese law defines as punishable even actions whose detrimental influence on society is yet to be proven by empirical studies. It seems that in Japanese society the call is getting louder for an extended application of criminal sanctions in order to protect even abstract interests.This trend should be seen as a result of the conditions of modern society and does not meet with any substantial critique.

The second tendency that can be observed in Japanese criminal law today is that the sentences imposed are becoming harsher, irrespective of whether the sometimes drastically more severe sanctions in fact have a preventative effect. This tendency concerns, above all, verdicts in homicide cases and does not correlate with the empirical data according to which the number of homicides is actually decreasing. By tightening the laws, the Japanese legislator and the Japanese jurisdiction react to voices in Japanese society which criticize an alleged soft stance on criminals and a perceived neglect of the victims' interests. While the tendency towards anticipatory punishment can be accepted as a consequence of changing conditions in modern society, the tendency towards more severe punishments seems to result from quite problematic developments and should therefore be regarded with sound skepticism.

注释：

*Makoto Ida, Professor of Keio University Law School,日本庆应义塾大学教授，德国科隆大学法学博士。

本文是作者受德日法学家协会邀请2010年5月17日在德国萨布吕克的同名报告的演讲稿。本文的发表取得了作者的授权。

**德国弗莱堡大学法学博士，中国社会科学院法学研究所副研究员。