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中国法学会国际经济法学研究会2006年年会-陈若鸿教授的主题发言 |
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时间:2006-11-12
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![]() 企业限制竞争背后政府的作用及WTO对其的规制
经济全球化的今天,无论是政府还是企业都试图在国际竞争当中获得一种优势的竞争地位。企业在应对外国竞争者时其可能采取正当的竞争措施,同时也可能采取反竞争的行为。从政府的角度来讲,其为了保护本国的利益,其可能会主动地限制外国竞争者进入本国的市场。在WTO框架建立以后,政府通过各种显性的措施如关税或数量限制措施来限制外国竞争者竞争的可能性越来越小。但是政府保护本国产业的这种驱动仍然存在。所以其会想尽各种办法通过隐性手段来保护本国的企业。在这种背景下,就出现了表面上是企业采取的限制竞争行为,但其背后是有政府的力量的。这种政府的支持可能表现为两种形态.一是政府出台各种措施积极鼓励、支持某些企业获得垄断地位、甚至是支持他们的反竞争行为。二是政府姑息、纵容企业的反竞争行为。对企业的行为坐视不管。有的国家甚至没有竞争立法。我的论文主要关注的是对于隐性限制竞争行,WTO对政府的是一种什么样的态度呢?这同样分为两种。WTO对政府积极支持企业的限制竞争行为的态度和消极纵容企业限制竞争行为的态度。总结WTO的规范我们可以看出WTO有两类规范。一类是授权性规范,一类是义务行规范。授权性规范出现在与贸易有关的知识产权协定第8条即“只要与本协定的规定相一致,成员国采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。”授权成员国采取相应措施。其他的规定都是义务性规范。义务行规范又分为两类。一类是针对政府积极支持企业、限制竞争的。这一类主要是禁止性规定。如保障措施协定、技术贸易壁垒协定等。另一类是针对政府的消极的坐视不管的行为。这类规范主要是要求政府必须履行起码的义务。如服务贸易总协定要求国内垄断服务提供者不出现反竞争行为。通过这些分析,第一:我们可以得出这样的结论,WTO本身即不希望成员国积极的鼓励其企业采取限制竞争的行为也不希望成员国对本国企业的反竞争行为坐视不管。第二:我们同样可以看出,WTO的规定是相当单薄的。WTO不要求成员有竞争政策,更不要求设立最低标准。反垄断立法的缺位基本上是不构成反WTO义务的。对于政府纵容企业限制竞争性为的不作为只有在WTO协定有明文规定的情况下才能提起。而在WTO中的明文规定是相当少的。而且其针对的对象主要是政府正式授权设立的独占经营者即国营的垄断企业。第三:WTO的规定是非常原则化的,其应当如何适用有待于继续澄清。所以这些规则的作用还是比较有限的。
我选取了两个WTO的典型案例来通过DSB的判决进一步探悉WTO对政府的作为或不作为的态度。以墨西哥电信案为例。该案表面看起来是墨西哥一家电信公司Telmex在实施限制竞争行为。该公司控制了约95%的墨西哥国内电信服务市场,在确定国际联网收费比率时实际占有支配地位,并超过成本向美国电信服务提供商征收联络费。在这些现象的背后,墨西哥政府发挥了关键作用,如墨西哥法律授予该公司独家谈判权,授权其与外国电信服务商就与墨西哥电信企业联网必须支付的使用费率进行谈判。墨西哥法律还规定,所有墨西哥基本电信供应商必须将Telmex公司谈判敲定的价格包括在各自与外国跨国公司基本电信供应商签订的合同之中,并保证Telmex公司能够从该种收费收益中得到最大的比例。这个案子实际上是政府通过立法方式支持Telmex。这个案子主要针对政府积极支持企业的行为。另一个案子是柯达-富士案。本案的起因是,日本降低了关税并减少了进口配额后,柯达公司仍无法进入日本市场。柯达公司认为富士公司所实行的反竞争行为已经构成日本反垄断法下的不公平交易行为,但日本政府怠于执行该法,对富士公司的反竞争行为和措施采取容忍的态度,使富士公司控制了消费性胶卷和相纸市场的主要经销体系,进而使柯达公司无法进入日本的多数市场。这个案子主要是针对政府姑息企业的行为。在案件的分析中,我关注了三方面的问题。一是WTO受理的依据。WTO项下有违反协定之诉和非违反协定之诉。提起违反协定之诉只要求起诉相对国违反WTO的某个协定就可以。而非违反协定之诉提起要求国家采取相应措施,即证明被诉国采取了积极的行为。所以消极的不作为是难以提起非违反之诉的。二是如何来评估政府的作为或不作为对相关方的损害。如何建立因果关系。WTO规则要求,政府的因素只要是原因之一就可以。三是WTO对政府的消极不作为的态度的特别关注。
最后,我的结论为在WTO项下,政府的积极支持反竞争行为和消极的不作为都是可以提起相关的诉讼的。但是其涵盖的范围是非常有限的。
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