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中国法学会国际经济法研究会2006年年会-国际商事仲裁法的理论与实践及中国仲裁立法改 |
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时间:2006-11-12
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第一阶段研讨(11月3日上午8:30-10:00)
主持人 王晓川 对外经济贸易大学法学院教授
评论人 谢石松 中山大学法学院教授
发言人一 宋锡祥 上海财经大学教授
发言题目 海峡两岸相互认可和执行仲裁裁决的若干问题
发言内容 宋锡祥教授首先介绍了两岸相互认可和执行仲裁裁决的主要法律依据,这主要体现在《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(简称“98规定”)。该规定的一个特色是“上报制度”,而且裁定认可仲裁裁决的案例双方都有。接着,宋教授比较了两岸相互裁定与执行仲裁裁决的不同之处,大陆仲裁是在台湾基层法院申请认可,台湾裁决在大陆申请则为中院;双方裁定认可与执行的条件也略有不同;而且两岸仲裁的种类略有不同。最后,宋教授指出两岸关于公共秩序保留的做法也有差异。
谢石松教授即席点评指出,将98规定推定适用于仲裁裁决的承认与执行的根据有待澄清。
宋教授随即就谢教授的疑问作出了回答,具体可见最高人民法院的相关批复中。
随后谢教授进一步指出,即使有此规定,在文件名称上也值得商榷。
发言人二 张 萍 西北政法大学副教授
发言题目 公共政策与国际商事仲裁裁决的承认与执行
发言内容 张副教授指出,我们应该区分国内和国际两个不同范畴的“公共政策”。在适用公共政策时,应采用客观或程度标准。应该看到的是各国对公共政策作严格解释和适用逐渐达成统一,公共政策的适用开始步入良性运作。张副教授还介绍了公共政策的最新研究成果和表达,并指出,公共政策在裁决承认和执行领域中的适用各有不同。最后指出,公共政策的适用应着眼于维护地区或全球的利益。
与会代表就公共政策的有关问题作了热烈的讨论。其中谢石松教授特别指出,该如何界定公共政策是一个国内法问题,有待进一步考察,而且如何界定国际公共政策的意义尚未明朗。莫世健教授提出了相同的疑问,最高人民法院的高晓力法官也就公共政策的法律适用作了进一步的澄清。王晓川教授指出,在执行问题上,似乎只涉及国内公共政策。刘仁山教授介绍了萨维尼的相关理论并指出国际与国内公共政策的区分确有必要。
谢石松教授最后就我国是否应保留国内仲裁与国际仲裁的双轨制作出了答复,他指出双轨制是符合我国现状的,我国仲裁水平参差不一,国际仲裁相对完善,双轨制恐怕仍要保留一段时间。
第二阶段研讨(11月3日上午10:15-12:00)
主持人 莫世健 中国政法大学法学院院长 教授
评论人 沈四宝 中国法学会国际经济法研究会会长
对外经济贸易大学法学院院长 教授
发言人一 高晓力 最高人民法院民四庭法官 法学博士
发言题目 涉外仲裁与司法审查
发言内容 高晓力法官从四方面就目前我国法院对国际商事仲裁司法监督的实践进行了论述:
首先,我国法院对仲裁的监督是我国法律所赋予法院的权利,我国91年民事诉讼法和95年的仲裁法都有详细的条文为法院对仲裁的司法监督提供了强劲的法律依据;
第二,在我国实践当中主要对我国的仲裁裁决进行了两方面监督:仲裁协议效力的司法监督与国际商事仲裁裁决的司法监督。在司法实践中所占比重最大的监督就是对国际商事仲裁协议效力的监督,这种监督主要发生在以下几种情形:1.人民法院在受理案件中发现当事人在合同中订有仲裁条款或在合同外存在仲裁协议,此时人民法院将对仲裁协议的效力予以审查;2. 一方当事人向人民法院起诉,人民法院受理之后,另一方当事人以存在仲裁协议为由,提出管辖权异议;3.当事人向人民法院提出确认之诉,其诉讼请求中包含对仲裁协议效力的确认;4.在仲裁裁决的承认和执行过程中也面临着司法审查。确认的步骤就是第一是确定确认仲裁协议效力的准据法,适用当事人合同争议的准据法和确认仲裁协议效力的准据法是不同的,主要注意三种情况一是当事人在合同中明确约定有确认仲裁协议效力的准据法的应适用约定的准据法;二是当事人没有明确约定但约定仲裁地点的,应按仲裁地法律进行确定;既没有约定仲裁协议准据法又没有约定仲裁地点的,则按法院地法律确定解决仲裁协议的法律效力。在实践中大部分准据法都指向适用我国法律来确定仲裁协议的法律效力,主要涉及仲裁法16、17、18条的规定,第16条强调仲不仅要有仲裁的意思表示而且还应有仲裁机构、明确的仲裁范围;第18条没有对仲裁地、仲裁事项约定不一致或没有明确约定且又不能达成补充协议的。实践中被认定仲裁协议无效的情形主要有:约定或裁或审的;对仲裁机构约定不明确又不能达成仲裁协议的;仅约定仲裁规则但根据仲裁规则不能当然的明确仲裁机构;第二方面法院对国际商事仲裁裁决的司法监督主要体现在两方面:我国仲裁机构作出的涉外商事裁决撤销的情形;一方当时人提出执行我国的涉外仲裁裁决,另一方当事人提出不予执行的抗辩时的审查;当事人向我国法院申请承认和执行外国仲裁裁决;对港澳台的裁决的向内地法院申请承认和执行时的审查。撤销我国仲裁机构作出的涉外仲裁裁决所适用的法律依据就是仲裁法70条和我国民诉法第260条的规定,不予执行是我国民诉法第260条和仲裁法第71条规定。对外国仲裁裁决的承认和执行主要适用我国民诉法的269条;对港的仲裁裁决承认和执行适用安排的有关规定,在97年以前以后是不同的;对澳门的仲裁裁决承认和执行的双边安排还在进行。(当事人的抗辩理由:仲裁协议无效、仲裁程序违反规则、没有充分陈述意见的机会和仲裁协议超出仲裁范围以及违反公共政策)民诉法260条和纽约公约第5条第一款的规定都是当事人提出法院才审查的事项,第二款所规定的情形是法院可依职权予以审查的情形。
第三,最高法院支持仲裁的态度表现方面:1.95年通知和98年通知确立了报告制度即下级法院准备否定仲裁协议效力时应逐级报告至最高法院同意后才可以作出最后效力的认定;第二种是准备撤销涉外裁决时第三,不予执行涉外仲裁裁决时;第四,准备拒绝承认和执行外国商事仲裁裁决时也要报告;2. 出台了关于仲裁法的司法解释统一全国法院的做法;3.增加涉外商事仲裁监督的透明度上,1.在最高法院《涉外商事审判指导》中将下级法院所有报告的案件的案情、请示、批复等加以刊登;2.同中国仲裁法研究会共同举办了期刊《中国仲裁与司法》也刊登了仲裁方面的文章;3.创办了中国涉外商事海事审判网;
第四,高晓力法官对我国仲裁法修改中需要进一步研究的问题做了介绍:
1.报告制度的执行,对保护当事人的利益有一定作用,是否可以设立上诉制度等涉及仲裁法的修改问题;
2.外国仲裁机构到我国内地来仲裁,所作出的仲裁裁决的国别的认定,我国是仲裁机构的标准,国际公约和国外立法所体现的是仲裁地标准如何协调两种标准的矛盾;的主体认定;
3.对于仲裁协议的约束力的问题,提单中的仲裁协议、仲裁条款对于提单持有人约束力的问题,租约并入提单,并入条款等问题;
4.目前贸法会示范法76年仲裁规则是否可以适用东道国与投资者之间的仲裁。
发言人二 王晓川 对外经济贸易大学教授
发言题目 修改仲裁法的若干问题
发言内容 王晓川教授的发言主要就7个问题作出了阐述:1、关于仲裁协议内容效力三标准的问题:意思表示、仲裁事项和选定仲裁委员会。虽然对于构成要件中是否应包括选定仲裁委员会的要求仍有争议,但目前仍应该坚持该构成要件,原因在于坚持该要件具有法律指引性;可以节省司法资源,而且仲裁也非唯一的救济手段。2、合同法中可变更与可撤销与仲裁法的关系问题。胁迫是否属于可撤销,内容非法的是否无效,这值得我们反思。3、在仲裁协议不明时应直接宣判无效,没有补充的必要。4、我国仲裁法中应该补充合同的撤销与合同不存在时不影响仲裁效力的内容。5、仲裁委员会的自裁管辖权仍应坚持,但应在仲裁庭成立并审理后。6、自裁管辖权是双方授权产生的,法院对此的审查应是最终的,不能因为现申请仲裁委员会审查而否定法院的最终决定权。7、法律中“首次开庭”的用语应该换为“首次实体审理之前”。8.仲裁协议的独立性和跟随性问题。
发言人三 秦瑞亭 南开大学副教授 博士
发言题目 国际商事仲裁协议若干法律问题:合同转让中的仲裁协议的效力问题
发言内容 秦瑞亭副教授主要就仲裁协议性质两个问题发表了看法首先就仲裁协议的性质问题作出了探讨,他认为仲裁条款和仲裁协议以及其他表示要提交仲裁的文件在性质上都是合同,是以程序法问题为内容的合同,合同的效力问题仅能适用于解决仲裁实体问题而不能用于解决仲裁的程序问题因此不能允许当事人就仲裁协议的效力自由选择法律。此外,仲裁协议可视为主合同实现债权承担债务的一种方式。最后秦副教授还就仲裁协议对未签署人的效力等问题做了相应的阐述。
发言人四 刘 茜 重庆工商大学法学院讲师
发言题目 CIETAC仲裁规则:国际经济仲裁惯例的中国选择
发言内容 刘茜老师介绍了CIETAC的仲裁规则中具有中国特色的四项特点,这体现在:仲裁与调解相结合;对仲裁员的选择有一定的限制;裁决书核阅制度;仲裁机构对仲裁程序和仲裁书的高度管理;。刘老师最后指出CIETAC特有的仲裁运行规则是一种有益的尝试。
沈四宝教授针对以上发言做了点评:
沈教授认为高晓力法官具有多年从事司法实践的经验,对国际仲裁和涉外仲裁领域中许多敏感问题曾做过许多大量深入的研究,参加过多次国际学术会议,具有深厚的理论功底,是这次最高法院的关于仲裁法司法解释的主要参加人之一。所以,她的观点和学术文章很有实践意义,应该予以高度关注。沈教授对高法官提出的在涉外仲裁裁决的撤销和执行以及外国仲裁裁决承认和执行中采取事先报告制度予以肯定,但同时认为采取该报告制度是否有法律依据、是否有违司法审判的独立性以及对外如何予以解释等方面还存在许多问题,有待进一步完善。
对王晓川教授的发言,沈教授认为,王晓川教授在对外经济贸易大学长期从事仲裁法的教学、研究和商事仲裁实践工作,曾先后参加过上百例案件的仲裁工作,他的发言具有重要的现实意义。他所提出的问题直接与我国仲裁法修改相联系。沈教授希望王教授能将商法和国际商法结合起来,同国际经济法结合起来。
沈教授对南开大学的年轻教授秦瑞亭教授的论文给予了肯定,对其学术研究给予了鼓励;对重庆工商大学法学院讲师刘茜教师在论文中提出的对原仲裁法中“仲裁应该依法独立进行”的完善,给予了高度评价。沈教授认为将商业惯例和行业惯例列入仲裁的依据,有利于将仲裁和诉讼加以明确区分,建议刘茜教授在这一方面作进一步的研究。
最后,沈四宝教授对与仲裁法修改有关的几个大的问题做了即兴发言:
1.对仲裁的定性问题以及仲裁委员会的性质问题,沈教授赞成仲裁具有其服务的性质,他认为仲裁实质上是商人们利用社会资源自己解决自己争议的一种制度安排,具有鲜明的社会性。
2.我国的商事仲裁既要防止仲裁行政化倾向又要防止诉讼化倾向,划清这一个界限有利于明确商事仲裁的特点。
3.针对我国现阶段各地的仲裁机构要不要有指导单位,要不要立即与建立它的法制办相脱离,对仲裁机构的产权性质如何界定等一系列问题,还有许多工作需要做,但总的来说,我国现阶段的仲裁工作要解决好条条块块之间的关系。以往我们这儿的教授们处理案件大部分是涉外仲裁案件,所以我们是讲国际化的、我们的做法、我们的理念与国际惯例差距不大。但仲裁法修改一定要看到中国和外国的差别,我们制度的制定和修改一定不能脱离中国实际。外国的仲裁完全是民间的,没有任何主管、没有任何指导、完全自理。这与其特定的历史背景是密切相关的;我国的仲裁是政府“插秧”插出来的,是在中国人民政府在振兴百业中的一业。所以,我国仲裁机构在现阶段要完全与建立它的行政机关断绝全部关联还是有相当困难的,这需要时间。
对现在学者讨论最多的我国仲裁法上的双轨制问题,沈教授认为我国在仲裁程序上是双轨制即国内和涉外相分离,国内仲裁决定的撤销涉及程序问题,但在地方法院申请具体执行时涉及实质审查即法律的适用、证据适用的问题,对这些问题是否都适用涉外仲裁的有关规定还有待作进一步研究。所以,双轨制最终将被取消但现阶段将双轨制并为单轨制条件还可能不成熟。
在此次讨论中,沈教授认为学术的生命力在于其能不能为市场服务,国际上几乎95%的国际商事纠纷都是通过仲裁解决。我国目前注册登记的仲裁机构大概有190多个,2005年通过仲裁解决的纠纷达到50,000余件,仲裁标的额达到600亿元人民币,现在约有3万名仲裁员分布在全国各地。我国的仲裁事业大有可为,所以我们应该成立商事仲裁专业委员会,希望广大年轻学者积极参与进来,为我国的仲裁事业贡献力量。
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