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杨国华 等:WTO 争端解决机制中的专家组程序研究(上)

时间:2014-03-30 点击:

【内容提要】本文不仅对专家组的设立、专家组的组成、专家组审理案件的职权范围、专家组的职能、专家组审理案件的程序、专家组程序与上诉机构程序的联系和区别等问题作了深入的剖析 ,还结合我国参与 WTO 争端解决及 DSU 规则谈判的经验 ,对我国参与“美国 201 钢铁保障措施案”专家组程序的情况和我国在多哈新议程谈判中在专家组程序问题上的立场进行了介绍和论证。

【主题词】WTO 争端解决机制 专家组

我国加入 WTO 两年以来 ,顺利参与了 WTO 的争端解决工作。其中 ,在与欧盟等 7 个成员联合起诉美国的“201 钢铁保障措施案”中 ,我国获得了全面胜利。我国还作为第三方参与了“美国纺织品原产地案”、 “美国陆地棉花案”、“加拿大小麦案”和“韩国商用船舶案”等。通过参与以上案件 ,我国充分利用 WTO 成员的权利 ,维护了我国的贸易利益 ,对 WTO 协定所规定的成员权利和义务的解释和发展作出了贡献 ,同时 ,还从案件中了解了大量信息 ,为我国制定和调整国内有关法规和政策提供了参考。从我们参与这些案件的情况看 ,WTO 争端解决是一项高度专业化的工作。这不仅要求对 WTO 规则和案例有全面深入的研究与掌握 ,而且还要求精心设计诉讼策略 ,采用高超的诉讼技巧。

专家组程序不仅是 GATT1947 时代争端解决机制的核心 ,而且也是 WTO 争端解决机制的核心。《关于争端解决规则与程序的谅解(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes) 》 (以下称“DSU”或“谅解”)中关于专家组程序的规定达 11 条之多 ,几乎占据了整个“谅解”条文的一半。加强对专家组程序的研究 ,对我们吃透 WTO 规则 ,做好 WTO 争端解决工作具有极为重要的意义。

一、专家组的设立

如果说运用 WTO 争端解决机制解决贸易争端 ,始于《争端解决规则与程序的谅解》(DSU) 第 4 条和《关税与贸易总协定》( GATT1994)第 22 条所规定的磋商程序 , [1] 那么专家组的设立则意味着国际贸易争端真正进入 WTO 争端解决机制审理案件的程序。DSU 对专家组设立的规定 ,见于第 6 条 ,该条规定 :1. 如起诉方提出请求 ,则专家组应最迟在此项请求首次作为一项议题列入 DSB 议程的会议之后的 DSB 会议上设立 , 除非在此次会上 DSB 经协商一致决定不设立专家组。( (原注) 如起诉方提出请求 ,DSB 应在提出请求后 15 天内为此召开会议 ,只要提前至少 10 天发出会议通知。) 2. 设立专家组的请求应以书面形式提出。请求应指出是否已进行磋商、确认争论中的措施并提供一份足以明确陈述问题的起诉的法律根据概要。在申请方请求设立的专家组不具有标准职权范围的情况下 ,书面请求中应包括特殊职权范围的拟议案文。

(一)DSB 会议通过设立专家组的决议

常常要经过两次 DSB 会议 ,专家组才能成立。在第一次会议上 ,被诉方往往会不同意成立专家组 ,以拖延时间。但在第二次会议上 ,专家组则应自动成立 ,因为“除非 DSB 经协商一致不成立专家组”,专家组就应当成立。这是“反向协商一致原则”(reverse consensus) 的具体应用。[2] 如果下一次 DSB 例会尚远 ,起诉方可以请求 DSB 专门召开第二次会议以设立专家组。DSB 应在收到请求后 15 日内举行会议 ,但要提前 10 天发出会议通知。实践中 ,在第一次 DSB 会议上就成立专家组 ,即被诉方立即同意专家组成立的情况并不多见。[3]

应当指出的是 ,协商一致是 WTO 的主要决策方式 ,《WTO 协定》就明确要求 ,WTO 应继续遵循 GA TT 协商一致的决策惯例。[4] 但在 DSU 中 ,协商一致有特殊含义。原则上 ,对于请求设立专家组、通过专家组和上诉机构的报告以及请求授权中止减让 ,除非 DSB 经协商一致不同意 ,否则就应当批准。[5] 这被称为“反向协商一致”。因此 ,只要不是全体反对 ,就应当通过。实际效果是 ,提交 DSB 的这些事项都将自动通过。

(二)专家组设立的条件

上诉机构曾经指出 ,第 2 款规定了设立专家组请求的 4 个条件 :书面提出、指出磋商是否举行、确认争论中的措施和提供一份法律依据概要。[6]

1. 关于指出磋商是否举行

请求应指出是否已进行磋商。因此 ,如果进行了磋商 ,一般应简单说明磋商举行的时间 ,但未解决争议。如果没有进行磋商 ,则明确说没有进行磋商。[7] 如 DSU 第 4 条所述 ,被请求磋商方如果对磋商请求置之不理 ,则请求方可以直接要求设立专家组。第 5 条则明确规定 ,在斡旋、调解和调停未果时 ,起诉方可以直接请求设立专家组。另外 ,对有关《纺织品与服装协定》的争端 ,在“纺织品监督机构”( TMB) 的解决争端努力用尽后 ,当事方即可直接请求设立专家组而不必另行磋商程序。[8] 因此 ,虽然在一般情况下 ,设立专家组之前应先启动磋商程序 ,但磋商并非设立专家组的先决条件。

当然 ,第 2 款所要求的 ,仅仅是说明是否进行了磋商。然而 ,即使在设立专家组请求中没有提及是否进行了磋商 ,也并不影响专家组的设立和对案件的审理 ,因为连磋商都不是必须的 ,而没有在设立专家组的请求中说明是否进行了磋商 ,就显得更不重要了。[9]

2. 指明争议中的措施

指明争议中的措施是设立专家组请求的实质性内容之一。“措施”是指被诉方采取的任何行为 ,包括作为(positive act) ,例如对进口提高关税或实施数量限制 ;也包括不作为(omission or failure to act) ,例如没有对药品提供专利保护 ; [10] 还可以是被诉方的法律本身。[11]

3. 提供法律依据概要

提供法律依据概要也是设立专家组请求的实质性内容。“法律依据”就是 WTO 相关条款。例如 ,在美国钢铁案中 ,中国的设立专家组请求说明 ,“措施”是美国对部分钢铁产品采取的提高关税和实施关税配额的保障措施 ,“法律依据”是《保障措施协定》中的第 2 条第 1 款和第 4 条第 2 款等若干条款。[12]

设立专家组的请求必须足够准确 ,这一点非常重要 ,因为它是专家组职权范围的基础 ,同时告知了败诉方和第三方其起诉的法律依据。[13] 虽然该请求不必象书面陈述那样详细 ,也不必提供证据 ,但必须清楚说明问题之所在 ;不指明措施及其所违反的具体规定 ,是不符合本款要求的。[14] 另外 ,在请求中使用“包括但不限于”这样的词 ,也是不符合要求的。[15] 请求中没有包括的措施 ,不属于专家组审查的职权范围 ,专家组不能予以考虑。[16]

最后 ,如果起诉方要求专家组根据特殊的职权范围审理案件 ,就应当提交关于这种职权范围的案文。[17]

(三) 201 钢铁保障措施案中单一专家组设立问题

根据 DSU 第 9 条的规定 ,如一个以上成员就同一事项请求设立专家组 ,那么 WTO 应尽量设立单一专家组审查这些起诉 ,但要考虑所有有关成员的权利。

由于本案当事方众多 ,且各方磋商请求的提出时间不一样 ,最早的是欧共体(2002 年 3 月 7 日) ,最晚的是巴西(5 月 21 日) 。这就涉及如何将前后相差两个多月的争议合并到一个专家组的问题。

争端解决机构(DSB)分别在其 5 次会议上[18] 设立了专家组 ,但同意由同一专家组审理本案。[19]主要是当事方协调的结果。美国与巴西于 7 月 18 日达成程序性协议(procedural agreement) ,对设立单一专家组作出安排。[20] 在此之前 ,7 月 15 日 ,美国与其他 7 方也签订了一个程序性协议 ,对新西兰的磋商期限和设立专家组请求 ,以及各方提交书面陈述的时间作出了类似的安排。[21] 由此可见 ,当事方在设立单一专家组问题上 ,起着主导作用。

二、专家组的组成

DSU 第 8 条对专家组的组成做了较为详尽的规定。主要包括以下内容 :

(一)专家组成员的资质

专家组由合格的政府或非政府人士组成。这些人包括 :曾经担任过其他案件专家组成员的人 ;曾经在其他案件中向专家组陈述过案件的人员 ,例如参加该案实质性会议的当事方代表团成员 ,包括律师 ; WTO 成员常驻 WTO 的代表 ; GA TT 时期缔约方的代表 ;在相关理事会或委员会的代表 ;WTO 秘书处人员 ;曾讲授或出版过国际贸易法或国际贸易政策著作的专业人士 ;曾任 WTO 成员贸易政策高级官员的人士。[22]

当事方或第三方的公民一般不得担任专家组成员。[23] 这种“回避”是可以理解的。但如果当事方同意或不持异议 ,这些人士也可以担任专家组成员。[24]

(二)专家组成员的选定

专家组成员由当事方选定。实践中 ,常常是 WTO 秘书处向当事方推荐专家组成员。DSU 规定 ,除非有强有力的理由 ,当事方不得拒绝。但在实践中 ,当事方并不需要专门向 WTO 秘书处说明理由 ,就可以拒绝接受某人担任专家组成员。[25] 在这种情况下 ,秘书处就提出新的候选人。[26]

如果自专家组设立之日起 20 日内 ,当事方没有就专家组的组成达成协议 ,则总干事应当事方中一方的请求 ,可以指定专家组成员。[27] 但总干事应当与 DSB 主席、有关委员会或理事会主席以及当事方协商。实践中 ,由总干事指定专家组成员的情况是很常见的。[28]

另外 ,如果在专家组审理案件过程中 ,某个成员由于特殊原因(例如辞职) 不能正常履行职责 ,则这个成员的替换也应当遵循选定的程序。[29]

为了协助选择专家组成员 ,WTO 秘书处备有一份名单。这些名单上的人士来自各成员的推荐 ,并经DSB 批准。[30] 各成员可随时提出候选人 ,经 DSB 会议批准后列入名单。因此 ,这个名单是时常更新的。[31] 但应当指出的是 ,专家组成员不必都是这个名单上的人。

为了确保专家组顺利选定 ,WTO 成员一般应允许其官员担任专家组成员。[32] 专家组成员审理案件涉及大量的会议和工作 ,可能会对其本职工作有一定的影响。但 WTO 成员应当支持争端解决机制的工作 ,一般不应当拒绝让其官员担任专家组成员。

选定专家组成员 ,应当保证专家组成员的独立性 ,背景的多样化 ,以及丰富的经验。

(三)专家组的组成

专家组一般由 3 名成员组成 ,其中一名担任主席。[33] 至今还没有出现 5 名专家组成员的情况。如果争端发生在发展中国家成员和发达国家成员之间 ,如果发展中国家成员提出要求 ,专家组应至少有一名成员来自发展中国家。这是对发展中国家的特殊优惠安排。[34]

(四)对专家组成员的纪律要求及费用安排

专家组成员是以个人身份任职的 ,既不代表政府 ,也不代表任何组织。WTO 成员也不得对专家组成员作指示 ,或者施加影响 ,干扰专家组成员公正判案。

专家组成员审理案件时应当独立、公正 ,避免直接或者间接的利益冲突 ,并尊重争端解决机制各机构程序的保密性 ,以便争端解决机制的完整性和公正性得以实现。为此 ,DSB 制订了《行为守则》。例如 ,专家组成员在任何时间均应当保守争端解决审议和诉讼中的以及争端当事方标明保密的任何信息的秘密 ;在任何时间均不得利用在该审议和诉讼中获知的此种信息取得个人利益或为他人谋求利益 ;在程序进行中 ,不得从事与有关审议事项相关的单独接触活动 ;在专家组报告解除限制之前 ,不得就该程序或其参与处理争端的涉及事项发表公开评论。[35]

专家组成员的费用 ,包括差旅费和补贴 ,从 WTO 预算中支出。[36]

三、专家组审理案件的职权范围

专家组的职权范围是重要的 ,因为它实现了一项重要的正当程序的目标 :向当事方和第三方提供了足够的信息 ,使得他们可以对起诉方的主张作出回应。另外 ,职权范围明确了起诉方的主张 ,从而确定了专家组的管辖权。[37] 专家组职权范围是专家组审理案件的基础。只有职权范围内的事项 ,专家组才有权审查。[38]

DSU 第 7 条对专家组审理案件的职权范围作了规定。主要包括对标准职权范围和专家组对当事方提出请求的审查范围的规定。

(一)专家组的标准职权范围

专家组的职权范围可以由当事方商定。如第 6 条第 2 款所述 ,起诉方可以在提交设立专家组请求时 ,提出专家组职权范围的案文 ,但应当理解为只有在被诉方不反对的情况下才有效。在专家组成立后 20 天内 , 当事方也可以就职权范围达成协议。此外 ,在设立专家组时 ,DSB 可授权其主席与当事方协商 ,确定专家组的职权范围。但实践中 ,当事方使用的多数都是标准职权范围。[39]

标准职权范围在实际运用中 ,形式上只是在标准条款中填写起诉方的名称 ,以及起诉方设立专家组请求在 WTO 的统一编号。例如 ,在美国衬衣案 中 ,专家组职权范围是 :“按照印度在文件 WT/ DS/ 33/ 1 引用的适用协定的有关规定 ,审查印度在该文件中提交 DSB 的事项 ,并提出调查结果以协助 DSB 作出该协定规定的建议或裁决。”[40]

(二)专家组对当事方提出请求的审查范围与司法节制原则

但值得提及的是 ,DSU 虽然规定“专家组应处理争端各方引用的任何适用协定的有关规定”,但在实践中 ,专家组常常使用“司法节制”(judicial economy) 的方法 ,即并不审查起诉方的所有主张 ,而是在认定一些主要主张足以支持起诉方主张后 ,就作出有利于起诉方的裁决。[41]

这种司法节制的原则在 WTO 中已经得到确认。上诉机构认为 ,争端解决机制的目的是确保争端的积极解决 ,[42] 或者说有关事项的满意解决 ,[43] 而不是进行“造法”(make law) ;专家组只需审查那些足以解决争端的主张。上诉机构还审查了 DSU 第 11 条规定的专家组的职能 ,认为第 11 条也没有要求专家组审查所有的主张。[44]

上诉机构依据争端解决机制的目的是解决争议而确认了司法节制原则。同样 ,上诉机构从这个目的出发 ,认为专家组审查的主张应足以让 DSB 作出足够明确的建议和裁决 ,使得成员可以迅速遵守 ,以确保有效解决争端。因此 ,如专家组只部分地解决争端 ,则是错误地使用了司法节制。[45]

例如 ,在美国钢铁案中 ,起诉方根据《保障措施协定》的若干规定 ,从多个方面指控美国的措施违反 WTO 规定。但专家组只对未预见发展、进口增加、因果关系和对等性等 4 个方面作出裁决 ,认定美国措施不符合 WTO 规定 ,并且认为这已经证明美国不具备采取保障措施的条件 ,因而没有必要对是否存在国内产业严重损害等问题作出裁决。[46]

四、专家组的职能

DSU 第 11 条规定 ,专家组的职能是协助 DSB 履行 DSU 和有关协定所规定的职责。DSB 的主要职责是 :设立专家组、通过专家组和上诉机构报告、监督裁决和建议的执行以及授权报复。[47]DSB 在履行这些职责时 ,很多方面都需要专家组的协助。例如 ,DSB 通过的报告 ,有些就是专家组作出的报告。事实上 ,如果当事方不上诉 ,专家组报告是自动通过的。[48] 因此 ,在这种情况下 ,专家组事实上就是在履行 DSB 的职责。此外 ,在 DSB 监督裁决和建议的执行以及授权报复阶段 ,有时也需要专家组的协助。[49]

专家组应当对有关事项进行客观评估 ,包括客观评估案件事实 ,以及相关协议的适用及一致性。专家组报告的内容 ,常常就是对事实认定 ,确定某个协议是否适用 ,以及被诉方的措施是否符合该协议。•[50] 这一规定被称为专家组对案件的审查标准(standard of review)。

上诉机构多次对专家组审查标准的问题作出过解释。在欧共体荷尔蒙牛肉案中 ,上诉机构认为 ,就专家组查明事实而言 ,其采用的标准既不是“重新审查(de novo review) ”,也不是“完全采纳(total deference) ”,而是对事实的客观评估。客观评估事实的义务 ,是指考虑提交专家组的证据并且进行认定 ;故意不考虑或拒绝考虑这些证据 ,是不符合客观评估义务的。但专家组有权决定最后选用什么证据作出裁决。[51]

在有关保障措施的争议中 ,上诉机构进一步明确了专家组的审查范围。在阿根廷鞋类案中 ,上诉机构强调 ,专家组不是要重新审查证据 ,也不是要用其自己的分析和判断代替保障措施调查机关的结论 ;根据《保障措施协议》第 4 条的规定 ,专家组应当评估阿根廷当局是否审查了所有事实 ,并且对这些事实如何支持其结论提供了合理解释。[52] 在美国羊肉案中 ,上诉机构进一步认为 ,专家组所进行的客观评估涉及形式和实质两个方面。形式方面是看调查当局是否考虑了所有相关因素 ,实质方面是看调查当局是否充分合理地解释了其裁决。在审查调查当局的裁决时 ,专家组不是简单地接受调查当局的结论 ,而应当审查调查当局的解释是否完全涉及了数据的性质及其复杂性 ,以及是否对该数据其他可能的解释作出了回应 ;如果其他解释是有道理的 ,而相比之下调查当局的解释显得不充分 ,那么专家组就应当认定调查当局的解释是不合理或不充分的。[53] 在美国面筋案中 ,上诉机构更进一步指出 ,调查当局在当事方提交的证据有缺陷时 ,应当采取其他调查步骤 ,以履行其考虑所有相关事实的义务 ,而不仅仅限于利害关系方提交的证据。[54] 这其实也涉及了专家组审查调查当局的调查和裁决时的职责 ,即专家组不应仅仅限于审查利害关系方在国内调查中提交的证据。

事实上 ,虽然上诉机构明确说专家组不应对有关事项进行重新审查 ,但有时候也自己寻找证据。例如 , 在欧共体荷尔蒙牛案肉案中 ,专家组就召开了科学专家的会议 ,寻求科学意见。[55]

最后 ,争端解决机制的首要目标 ,是当事方能够达成双方满意的解决办法。[56] 因此 ,在专家组审理案件阶段 ,专家组应当经常与当事方磋商 ,并且向他们提供机会 ,使他们能够达成协议 ,解决争议。(未完待续)

【作者简介】
杨国华,商务部条约法律司 WTO 法律处处长 ,法学博士 ,武汉大学国际法研究所 、 湖南师范大学兼职教授 ,北京市国际法学会副会长 。 澳大利亚 Bo nd Univers it y “ 全球贸易与金融中心” ( Ti m Fi s cher Cent re for G l obal Trade & Fi nance) 高级研究员 。
李詠箑,商务部条约法律司 WTO 法律处副处长 ,法学硕士 。
纪文华,商务部条约法律司 WTO 法律处干部 ,博士研究生 。
于宁,商务部条约法律司 WTO 法律处干部 ,法学博士 。
蒋成华,商务部条约法律司 WTO 法律处干部 ,法学硕士 。

【注释】
[1]参见原外经贸部条约法律司课题研究报告 : “WTO 争端解决机制中的磋商程序研究” ,第 1 页 。#p#分页标题#e#
[2]关于 “ 反向协商一致” ,详见第 2 条解释.
[3]见 David Pal met er and Pet r os C. Mavr oidi s , Di s p ut e Set tlement i n t he World Trade Organizati o n : Practice and Pr ocedure ,1999 K luwer Law Int er nati o nal , p . 68 .
[4]《WTO 协定》 ,第 9 条第 1 款及脚注 1 。
[5]见第 6 条第 1 款 ,第 16 条第 4 款 ,第 17 条第 14 款 ,第 22 条第 6 、 7 款 。
[6]韩国奶制品案 : K orea - De fi nitive Sa f eguard Measure o n Import s of Cert ai n Dai ry Pr oduct s , WT/ DS98/ AB/ R ,14 December 1999 ,第 120 段 。
[7]专家组无权审查磋商是否充分 。 见欧共体香蕉案 : Eur opean C o mmunities - Regi me for t he Import ati o n , Sale and Di st ribu2ti o n of Bananas , WT/ DS27/ R/ ECU , WT/ DS27/ R/ GTM , WT/ DS27/ R/ HND , WT/ DS27/ R/ MEX ,22 Ma y 1997 ,第 7 . 19 段 。 ; 韩国酒税案 : K orea - t axes o n alc o h olic beverages , WT/ DS75/ R , WT/ DS84/ R , 1998 ,第 10 . 19 段 。
[8]美国衬衣案 : Unit ed St at es - Measure Aff ecti ng Import s of Woven Wool Shi rt s and Bl ous es f r o m India , WT/ DS33/ R ,6 J anuary 1997 ,第 7 . 19 段 。 专家组认为 ,根据 《纺织品与服装协定》 第 8 条第 10 款 , TMB 程序一旦结束 ,对 TMB 建议不满意的当事方就可以直接请求设立专家组而不进行 DSU 第 4 条所规定的磋商 ; TMB 程序可以代替 DSU 中的磋商程序 。
[9]墨西哥糖浆案 : Mexic o- Anti - Dumpi ng Investigati o n of High Fructos e C or n Syrup ( HFCS) f r o m t he Unit ed St at es : Rec ours eto Article 21 . 5 of t he DSU By t he Unit ed St at es , WT/ DS132/ AB/ RW ,22 OCTOB ER 2001 ,第 70 段 。 上诉机构认为 ,事先没有进行磋商 ,并不能影响专家组审理案件的权力 ;同样 ,专家组的权力也不受 “磋商是否举行” 这一说明的影响 ,否则说明是否磋商就比应当举行磋商更为重要 ,这样的要求是奇怪的 。 在韩国酒税案中和土耳其纺织品案中 ,专家组认为 , 专家组无权审查磋商是否充分 ,以及磋商是如何进行的 ,只能确定磋商是否进行 ;专家组的职权范围不是磋商请求决定的 ,也不是磋商的内容决定的 ,而是设立专家组请求决定的 。 韩国酒税案 : K orea - Taxes o n Alc o h olic Bevera ges , WT/ DS75/ R , WT/ DS84/ R , 1998 ,第10 . 19 段 ;土耳其纺织品案 : Tur key - Rest ricti o ns o n Import s of Textile and C l ot hi ng Pr oduct s , WT/ DS34/ R , 31 MA Y 1999 , 第 9 .22 , 9 . 44 段 。
[10]印度药品案 : India - Pat ent Pr ot ecti o n for Phar maceutical and Agricult ural Chemical Pr oduct s , c o mplai nt by t he Unit edSt at es , WT/ DS50/ R , 5 Se p t ember 1997 。 在该案中 ,美国指责印度没有对药品和农业化学产品提供专利保护 ,违反了 《与贸易有关的知识产权协定》 的规定 。
[11]例如美国 301 条款案 : Unit ed St at es - Secti o ns 301 - 310 of t he Trade ACT of 1974 , WT/ DS152/ R , 22 December 1999 。
在该案中 ,欧共体等指责美国贸易法 “301 条款” 违反了 DSU 第 23 条等关于争端应当多边解决的规定 。
[12]美国钢铁案 : Unit ed St at es - De fi nitive Sa f eguard Measures o n Import s of Cert ai n St eel Pr oduct s , WT/ DS252/ 5 。
[13]欧共体香蕉案 : Eur opean C o mmunities - Regi me for t he Import ati o n , Sale and Di st ributi o n of Bananas , WT/ DS27/ AB/ R ,9Se p t ember 1997 ,第 82 段 。
[14]欧共体香蕉案 : Eur opean C o mmunities - Regi me for t he Import ati o n , Sale and Di st ributi o n of Bananas , WT/ DS27/ R/ ECU ,WT/ DS27/ R/ GTM , WT/ DS27/ R/ HND , WT/ DS27/ R/ MEX ,22 May 1997 ,第 7 . 28 - 7 . 30 段 。 专家组认为 ,在设立专家组请求中 ,尽管不需要全面说明起诉方的法律主张 ,但法律依据概要必须把问题表达清楚 。可以简单列举所违反的协定和条款 , 但只提到协定而不证明具体条款 ,或者只提到未确定的 “ 其他” 条款 ,则过于含糊 ,不符合第 6 条第 2 款的标准 。
[15]印度药品案 : India - Pat ent Pr ot ecti o n for Phar maceutical and Agricult ural Chemical Pr oduct s , WT/ DS50/ AB/ R , 19 De2
cember 1997 , 第 90 段 。 本案中 ,美国的设立专家组请求的用词是 “ 印度的法律制度与 TR IPS 协定的义务不一致 ,包括但不限于第 27 条 、 第 65 条和第 70 条 。 ” 但专家组还对美国依据第 63 条提出的主张作出了裁决 。 上诉机构认为 ,这个用词不能满足确定具体措施和提供法律依据概要的要求 ,即第 63 条不属于专家组审查范围 。上诉机构甚至设问 : 如果这种用词包括了第63 条 ,那么 TR IPS 协定中还有什么规定未被包括呢 ?
[16]日本酒税案 : J apan - Taxes o n Alc o h olic Beverages , WT/ DS8/ R , WT/ DS10/ R , WT/ DS11/ R ,11 J uly 1996 ,第 6 . 5 段 。本案中 ,专家组认为无权审查 《日本税收特别措施法》 ,因为设立专家组请求中没有提到这一法律 。
[17]参见下文关于专家组的职权范围的论述 。WT/ DS253/ 8 , WT/ DS254/ 8 , WT/ DS258/ 12 , WT/ DS259/ 11 。
[18]6 月 3 日 、 6 月 14 日 、 6 月 24 日 、 7 月 8 日和 7 月 29 日 。
[19]见 WTO 文件 : WT/ DS248/ 15 , WT/ DS249/ 9 , WT/ DS251/ 10 , WT/ DS252/ 8 ,
[20]见 WTO 文件 : WT/ DS259/ 9 。
[21]见 WTO 文件 : WT/ DS248/ 13 , WT/ DS249/ 7 , WT/ DS251/ 8 , WT/ DS252/ 6 , WT/ DS253/ 6 , WT/ DS254/ 6 , WT/ DS258/10 。
[22]DSU 第 8 条第 1 款 。
[23]DSU 第 8 条第 3 款 。
[24]实践中出现过第三方公民担任专家组成员的情况 。 例如 ,在土耳其纺织品案 ( WT/ DS34) 、 泰国钢铁案 ( WT/ DS122) 、加拿大航空器案 ( WT/ DS222) 和欧共体沙丁鱼案 ( WT/ DS231) 中 , 美国是第三方 , 但美国教授 R obert Hudec ,Jo hn J acks o n ,William Davey 和 Merit J an ow 分别担任这些案件的专家组成员 。
[25]反对某人作为专家组成员 ,一般应当在专家组组成过程中提出 。 但在危地马拉水泥案 (第二次) 中 ,危地马拉指出 ,其中一位专家组成员是上一次危地马拉水泥案专家组的成员 , 不可能不受第一次案件的影响 , 因此本案专家组不能保持独立性 , 无权审查本案 。 但专家组认为 ,专家组无权对专家组的组成作出裁决 ; 如果危地马拉有意见 , 应当根据约束专家组等的《行为守则》 ,提交 DS B 主席解决 。 危地马拉水泥案 (第二次) : G uat emala - Anti - Dumpi ng Investigati o n Regardi ng P ortland Cementf r o m Mexic o , WT/ DS156/ R , 24 October 2000 ,第 8 . 10 - 8 . 12 段 。
[26]事实上 ,秘书处常常提出差额候选人 ,供当事方选择 。 例如 ,2002 年 6 月 3 日 ,DS B 成立了欧共体提出的针对美国钢铁保障措施专家组 。 6 月 7 日 ,秘书处提出了 6 个候选人 : 2 个专家组主席候选人 ,4 个专家组成员候选人 。
[27]DSU 第 8 条第 7 款 。
[28]有人统计 ,近年来 ,由总干事决定专家组的成员 ,几乎成为惯例 。 在 1995 年 1 月至 2000 年 2 月成立的 54 个专家组中 ,由 32 个是由总干事决定人选的 ; 2000 年 2 月至 2002 年 4 月成立的 24 个专家组中 ,只有 10 个是当事方决定的 ; 2001 年以来成立的专家组 ,三分之二是由总干事决定人选的 。 见 WTO 文件 : TN/ DS/ W/ 7 。
[29]在危地马拉水泥案中 ,其中一位专家组成员在专家组组成两个月后辞职 。 总干事应墨西哥请求 ,指定了另外一位成员 。 见危地马拉水泥案 : G uat emala - Anti - Dumpi ng Investigati o n Regardi ng P ortland Cement f r o m Mexic o , WT/ DS60/ / R ,1998 ,第1 . 8 段 。
[30]DSU 第 8 条第 4 款 。
[31]1995 年 5 月 31 日 ,DS B 批准了一项关于管理该指示性名单的建议 ( Admi ni st rati o n of t he Indicative Li st , WT/ DS B/19) ,要求每两年完全更新一次名单 ,即有关成员提出更新已列入名单中人士的经历 , 增加新人 , 以及建议取消从名单中取消某些人员 。 但成员可与任何时候提出以上三项内容 ,经 DS B 会议批准后修改 。所以 , 该名单的人数始终处于变动之中 。至2002 年 4 月 3 日 ,该名单共有 272 人 ,来自 43 个成员 。 见 WTO 文件 : WTO/ DS B/ 19 , WTO/ DS B/ 19/ Add. 2 - 4 .
DS B 批准的上述建议还要求专家们都提交一份标准简历 ,包括在 G A T T/ WTO 的工作情况 、 其他与贸易有关的经 、 教学出版情况等 11 项内容 。 这份标准简历是为了说明候选人的一些基本情况 ,并且便于录入电脑 。专家们也可自愿提供完整的情况介绍 。
只有国别 、 姓名和专业领域三项内容的名单有电子版本 ( 文件名 : WT/ DS B/ 19) , 而关于专家的详细情况可向 WTO 秘书处索要 。
此外 ,1995 年 3 月 1 日 ,服务贸易理事会通过 “ 关于某些 G A TS 争端解决程序的决定” ( S/ L/ 2) ,要求秘书处准备一份具备行业专业知识的特殊的专家组名单 ,因为解决行业争端的专家必须具备该行业的专业知识 。这些特殊的专家也是总的指示性名单的一部分 。
[32]DSU 第 8 条第 8 款 。
[33]DSU 第 8 条第 5 款 。
[34]DSU 第 8 条第 10 款 。
[35]《行为守则》 适用于 : ( 1) 专家组成员 ; ( 2) 常设上诉机构成员 ; ( 3) 仲裁员 ; ( 4) 参与争端解决机制的专家 ; ( 5) 协助以上人员工作的秘书处人员 ,等等 。
[36]DSU 第 8 条第 11 款 。
[37]巴西椰子案 :Brazil - measures a ff ecti ng des iccat ed c oc o nut , WT/ DS22/ AB/ R , 1997 , IV. E. 3 。
[38]在印度药品案中 ,上诉机构指出 ,专家组的管辖权是由专家组的职权范围确定的 ;专家组只能考虑按照职权范围有权考虑的主张 。 印度药品案 : India - Pat ent Pr ot ecti o n for Phar maceutical and Agricult ural Chemical Pr oduct by U S , WT/ DS50/ AB/R , 19 December 1997 ,第 92 段 。
[39]自 《1989 年 4 月 12 日关于改进 G A T T 争端解决规则和程序的决议》 通过后 , G A T T 理事会和其后的 WTO 争端解决机构就很少授权其主席制定过这种特殊的专家组职责范围 , 因为这个决议中包括了类似于 DSU 的标准职权范围 。见 David Pal met er and Pet r os C. Mavr oidi s , Di s p ut e Set tlement i n t he World Trade Organizati o n : Practice and Pr ocedure , 1999 K luwer LawInt er nati o nal , 第 72 页 。 该决定见 B ISD36 S/ 6 。 而在巴西椰子案中 ,起诉方菲律宾要求使用标准职权范围 ,但巴西认为 ,本案所涉反补贴措施与 G A T T1994 第 1 条和第 2 条的一致性问题不属于专家组的职权范围 ,因此专家组不应审理 。双方就此进行了磋商 。 最后 ,DS B 授权其主席与当事方协商 ,制订了特殊的职权范围条款 : “按照 G A T T1994 和 《农业协定》 的相关规定 ,审查菲律宾在文件 WT/ DS22/ 5 中提交 DS B 的事项 , 同时考虑巴西在文件 WT/ DS22/ 3 中所作陈述以及 1996 年 2 月 21 日DS B 会议上的讨论记录 ,并提出调查结果以协助 DS B 作出这些协定规定的建议或裁决” ( ” T o exami ne , i n t he li ght of t he rele2vant p r ovi s i o ns i n G A T T 1994 and t he Agreement o n Agricult ure , t he mat t er re f erred to t he DS B by t he Philippi nes i n d ocument
WT/ DS22/ 5 , t a ki ng i nto acc ount t he submi ss i o n made by Brazil i n d ocument WT/ DS22/ 3 and t he rec ord of di s cuss i o ns at t he meet2i ng of t he DS B o n 21 February 1996 , and to ma ke such fi ndi ngs as will ass i st t he DS B i n ma ki ng t he rec o mmendati o ns or i n givi ng t heruli ngs p r ovided for i n t h os e agreement s” ) 。 文件 WT/ DS22/ 5 是菲律宾的设立专家组请求 ,没有提及 G A T T1994 第 1 条和第 2条 ; 文件 WT/ DS22/ 3 是巴西的文件 ,其中声明东京回合反补贴守则是本案的唯一适用法 。 在 DS B 会议上 ,双方也讨论了适用法的问题 。 最后 ,专家组认定 ,本案所涉反补贴措施与 G A T T1994 第 1 条和第 2 条的一致性问题不属于专家组的职权范围 。
巴西椰子案 :Brazil - Measures Aff ecti ng Des iccat ed C oc o nut , WT/ DS22/ R ,17 October 1996 第 8 - 10 段 、 第 294 (a) 段 。
[40]“T o exami ne , i n t he light of t he relevant p r ovi s i o ns of t he c overed agreement s cit ed by India i n d ocument WT/ DS/ 33/ 1 ,t he mat t er re f erred to t he DS B by India i n t hat d ocument and to ma ke such fi ndi ngs as will ass i st t he DS B i n ma ki ng t he rec o mmenda2ti o ns or i n givi ng t he ruli ngs p r ovided for i n t h os e agreement s. ”美国衬衣案 : Unit ed St at es - Measure Aff ecti ng Import s of WovenWool Shi rt s and Bl ous es f r o m India , WT/ DS33/ R ,6 J anuary 1997 , 第 1 . 3 段 。
[41]但上诉机构指出 , 专家组有权采用司法节制的方法 , 但并没有必须使用司法节制的义务 。美国热轧钢案 : Unit edSt at es - Impos iti o n of C ount ervaili ng Duties o n Cert ai n H ot- R olled Lead and Bi smut h Carb o n St eel Pr oduct s Origi nati ng i n t he Unit edK i ngd o m , WT/ DS138/ AB/ R ,10 May 2000 ,第 71 、 73 段 。
另外 ,上诉机构还认为 ,对运用司法节制而没有审查的事项 , 专家组应当说明原因 ; 这是对当事方透明度和公正性的需
要 。 加拿大汽车产业案 : Canada - Cert ai n Measures Aff ecti ng t he Auto motive Indust ry , WT/ DS139/ AB/ R , WT/ DS142/ AB/ R , 31
May 2000 ,第 116 - 117 段 。
[42]DSU 第 3 条第 7 款 。
[43]DSU 第 3 条第 4 款 。
[44]见美国衬衣案 : Unit ed st at es - measure a ff ecti ng i mport s of woven wool shi rt s and bl ous es f r o m i ndia , WT/ DS33/ AB/ R ,25Ap ril 1997 ,V I.
[45]澳大利亚鲑鱼案 :Aust ralia - measures a ff ecti ng i mport ati o n of s al mo n , WT/ DS18/ AB/ R , 1998 ,第 223 段 。本案中 ,专家组只认定了加拿大的措施与 SPS 协定第 5 条第 1 款不一致 ,而在有些方没有审查与第 5 条第 5 款和第 5 条第 6 款一致性的问题 。 上诉机构认为 ,有关 SPS 措施在符合第 5 条第 1 款时 ,仍然有可能违反第 5 条第 5 款和第 5 条第 6 款 ;专家组并没有全部解决争议 ,如此使用司法节制是错误的 。
[46]美国钢铁案 : Unit ed st at es - de fi nitive s a f eguard measures o n i mport s of cert ai n st eel p r oduct s , WT/ DS248/ R , WT/ DS249/R ,WT/ DS251/ R , WT/ DS252/ R , WT/ DS253/ R , WT/ DS254/ R , WT/ DS258/ R , WT/ DS259/ R , 26 March 2003 , 第 10 . 707 段 。
起诉方认为美国措施在以下方面都违反了 WTO 规定 :未预见发展 ,产品分类 ,国内产业界定 ,进口增加 ,国内产业严重损害 ,因果关系 ,措施的必要范围 ,调查与措施的对等性 ,关税配额分配的方式 ,发展中国家待遇 ,最惠国待遇等 。
[47]DSU 第 2 条第 1 款 。
[48]见第 16 条第 4 款 。 关于这种自动通过的机制 ,见第 2 条解释 。
[49]见 DSU 第 21 条第 5 款和第 22 条第 6 款
[50]专家组还可以作出其他调查结果 。 但在加拿大航空器案中 ,加拿大要求专家组在当事方提交书面陈述期限前 ,就专家组的管辖权作出初步裁定 。专家组认为 DSU 没有提出这种要求 , 因此拒绝在此之前作出初步裁决 。加拿大航空器案 :canada - measures a ff ecti ng t he export of civilian ai rcra f t , WT/ DS70/ R ,14 Ap ril 1999 , 第 9 . 15 段 。在美国衬衣案中 , 上诉机构认为 ,从第 11 条的规定 ,包括 “ 作出其他调查机关” 的规定中 ,看不出要求专家组审查起诉方的所有主张 ,因此专家组有权使用司法节制的方法 。 美国衬衣案 : Unit ed st at es - measure a ff eci ng i mport s of woven wool shi rt s and bl ous es f r o m i ndia , WT/ DS33/ AB/R ,25 Ap ril 1997 ,第 18 - 19 段 。 关于司法节制 ,见第 7 条解释 。
[51]欧共体荷尔蒙案 : Ec measures c o ncer ni ng meat and meat p r oduct s ( h or mo nes) , WT/ DS26/ AB/ R , WT/ DS48/ AB/ R , 16J anuary 1998 , 第 117 段 ,第 133 段 。
“ 谁主张 ,谁举证” ,是一个基本的证据法原则 。 上诉机构明确指出 ,举证责任在提出主张的一方 ; 有最初举证责任的当事方提供的证据足以证明其主张后 ,举证责任就转移到另一方 , 而该另一方如果不能通过足够的证据进行辩驳 , 就会败诉 。例如 ,在起诉方初步证明被诉方违反协定后 ,举证责任就转移到了被诉方 ; 被诉方如果提不出反驳的证据 , 就会败诉 。参见 : 美国衬衣案 : Unit ed st at es - measure a ff ecti ng i mport s o woven wool shi rt s and bl ous es f r o m i ndia , WT/ DS33/ AB/ R , 25 A p ril 1997 ,IV ,以及欧共体荷尔蒙案 : EC Measures c o ncer ni ng meat and meat p r oduct s ( h or mo nes) , WT/ DS26/ AB/ R , WT/ DS48/ AB/ R , 16J anuary 1998 ,第 117 段 ,第 104 段 。
证据一般由当事方提供 。 但专家组认为 ,起诉方可以要求败诉方向专家组提供其独自拥有的证据 ( 反之亦然) ,因为当事方在提供证据方面有义务进行合作 。 当然 ,提出请求的一方应当首先提供一些证明其主张的初步证据 。 阿根廷纺织品案 : Ar2genti na - Measures Aff ecti ng Import s of F oot wear , Textiles ,Apparel and Ot her It ems , WT/ DS56/ R ,25 November 1997 ,第 6 . 40 段 。
此外 ,专家组也有权要求当事方提供证据 ,甚至自己咨询专家收集证据和接受 “ 法庭之友” 提交的证据 。 见第 13 条解释 。
[52]阿根廷鞋类案 :Ar genti na - s a f eguard measures o n i mport s of foot wear , WT/ DS121/ AB/ R14 December 1999 ,第 121 段 。
[53]美国羊肉案 : Unit ed St at es - Sa f eguard mea sures o n i mport s of f resh ,Chilled or f r ozen lamb meat f r o m new zealand and aus 2t raalia , WT/ DS177/ AB/ R , WT/ DS178/ AB/ R ,1 May 2001 ,第 103 、 106 段 。
[54]美国面筋案 : Unit ed St at es - De fi nitive s a f eguard measures o n i mport s of wheat glut en f r o m t he eur opean c o mmunities , WT/DS166/ AB/ R ,22 December 2000 ,第 55 段 。
[55]欧共体荷尔蒙案 : EC Measures C o ncer ni ng meat and meat p r oduct s ( h or mo nes) , WT/ DS48/ / R/ CAN ,18 August 1997 ,第8 . 5 段以下 。 专家组的依据是 DSU 第 13 条 。
[56]DSU 第 3 条第 7 款 。

 
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