【英文标题】 Impacts of BIT Clause and Contractual Clause on ICSID’s Jurisdiction

【摘要】 BIT中的争议解决条款（“BIT条款”）为ICSID）管辖权提供了基本条件，也为投资者提供了许多诉因，但BIT条款能否推翻投资者与东道国之间投资协议中的管辖模式选择条款（“协议条款”）？BIT中的争议解决条款赋予投资者的选择权究竟有多大？协议条款能否影响ICSID的管辖权？在多大程度上影响呢？ICSID最近的一些判例值得我们思考。

【中文关键词】 条款，协议条款，管辖权，影响

1991年7月，法国与阿根廷签订了一份促进和互惠双边投资保护协定（BIT）。该BIT的第8条规定：如果缔约一方与缔约另一方的投资者之间发生投资方面的争议，而该争议不能在6个月内通过友好方式解决，投资者可以选择将投资争议提交给东道国负责争议解决的司法机构，或依ICSID（解决投资争议国际中心）（以下简称“中心”）公约提交“中心”仲裁庭，或依联合国国际贸易委员会规则提交专门仲裁庭裁决。1995年，当BIT和ICSID公约对两国都有拘束力时，阿根廷的Tucuman省政府与法国CGE公司设在阿根廷的子公司CAA签订了一份《特许协议》，允许CAA负责全省的用水系统和污水处理系统的运营。该《特许协议》的第16条第4款规定：有关协议条款的解释或适用的争议，Tucuman省行政争议法庭拥有唯一的管辖权，但《协议》并未提及投资者享有的BIT和华盛顿公约提供的救济。从1995年7月起，CAA和ICGE（申诉人）与Tucuman省之间产生纠纷，最后导致申诉人以Tucuman省政府企图干扰他们履行合同以削弱合同效力为由宣布合同无效。1996年12月，申诉人启动ICSID仲裁程序，要求阿根廷政府赔偿损失3亿美元。他们认为，阿根廷政府没有履行制止Tucuman省采取错误行动的BIT义务，应该对Tucuman省政府官员的行为负责。然而，阿根廷政府认为，中心对此案没有管辖权，因为根据阿根廷的宪法，阿根廷不必对其下属机构的行为承担责任，而且，作为BIT缔约一方，他们已经履行了为投资者提供良好、安全的投资环境和公平公正待遇的义务，本案的诉因是《特许协议》中的权利义务关系问题，应根据该协议第16条第4款将争议诉诸Tucuman省的行政争议法庭，因为协议第16条第4款实际上是排除了中心的管辖权。

“中心”仲裁庭将该案的诉讼分为两种请求权：一是针对Tucuman省政府的违反合同之诉，二是针对阿根廷政府的违反条约之诉。仲裁庭认为，法国投资者针对阿根廷政府的条约之诉不在Tucuman省法院的管辖之内，中心具有对此案的管辖权，因为，《协议》第16条第4款并不构成CGE对BIT赋予他起诉阿根廷政府的权利的放弃。然而，仲裁庭同时认为，由于该案中的争议与《特许协议》之间的关系非常密切，中心不可能确定Tucuman省政府的哪些行为是行使国家主权，哪些行为是行使《协议》权利，而且本案提供的证据大部分都与《协议》的履行和税率问题有关。因此，在没有解释或适用《特许协议》中的条款之前，很难将违反条约和违反《特许协议》区分开来，而根据《协议》第16条第4款的规定，解释或适用《协议》条款的权利应该属于Tucuman省行政争议法庭[1]。鉴于此，除非申诉人依据《协议》第16条第4款的要求，在向Tucuman省行政争议法庭主张其权利时，在程序上和实体上都遭到拒绝，否则，“中心”的管辖权并未成熟[2]。基于此，仲裁庭驳回了申诉人的诉讼请求，实际上否定了“中心”对此案的管辖权。

然而，依《华盛顿公约》成立的专门委员会却依据同样的事实做出了相反的裁决。委员会认为，依《华盛顿公约》第52（1）（b）条，ICSID仲裁庭尽管对针对Tucuman省的诉讼请求具有管辖权，却因《协议》第16条第4款的原因而没能对此作出裁定，明显超出了其权力，应该予以撤消[3]。专门委员会在分析其决定时指出，本案中的诉讼是基于条约的，“协议条款”不能影响双方政府签订的“BIT条款”赋予“中心”仲裁庭的管辖权，专门委员会因此辙销了仲裁庭的裁决结果。

二、问题的分析与讨论

对本案做出裁决的两个仲裁机构都是依《华盛顿公约》设立的，仲裁员都是一些知识渊博、经验丰富的高级法官，可他们对同一事实作出了截然不同的裁决结果，这确实值得我们思考。

（一）BIT条款赋予投资者的权利究竟有多大

首先，当BIT规定投资者可以选择在国际法庭或国内法庭解决争议时，他可以在何时、以何种方式做出选择？从“中心”仲裁庭的裁决结果看，投资者可以在争议出现之前通过合同方式选择管辖模式。而且，一旦选择了某一模式，就意味着放弃了其他模式，投资者不能在争议出现之后、提交约定机构仲裁之前又重新选择别的模式。

其次，当投资者选择在争议出现之前通过合同形式行使BIT赋予他的权利时是否需要征得其母国的同意呢？笔者认为，这要视具体情况而定。如果作为缔约一方的东道国和另一缔约国的投资者之间的投资协议是根据BIT签订的，而且双方选择的是BIT中提供的管辖模式之一，显然不需要征得其母国的同意，因为，既然缔约双方在条约中已经确定了可供投资者选择的模式，说明缔约双方都认为所选的管辖模式能保证充分而客观地解决争议。但如果BIT中只提供了一种管辖模式，投资者能否在争议出现之前通过协议与东道国约定另一种管辖模式呢？笔者认为，如果投资协议是在BTT效之后签订的，根据诚实信用原则，双方应该履行BIT条款。因为，在这种情况下，一方面，条约中没有供其选择的其他管辖模式，投资者也就失去了行使BIT赋予他的选择权的前提条件。另一方面，东道国也不应该不顾BIT条款的约束而同意选择其他管辖模式，否则，其行为就会违反其在条约中作出的承诺，从而违背公正善意的原则。但如果投资协议是在BIT生效之前签订的，而且双方约定的管辖模式与BIT规定的不同，投资者能否在争议出现之后又重新选择BIT提供的管辖模式呢？专家们认为，尽管BIT中只规定了“中心”仲裁庭对投资争议的管辖权，但由于协议是在BIT生效之前订立的，BTI、也没有明确表明“中心”具有唯一管辖权，投资协议中的管辖模式选择条款是有效的协议条款，“中心”仲裁庭应该尊重其在合同之诉中的效力。至于条约之诉，仲裁庭认为，经投资者书面同意，“中心”具有对条约之诉的唯一管辖权。

再次，在确定“中心”管辖权时，东道国政府与投资者母国之间约定的争端解决条款能否构成缔约国下属机构或其代理机构的有效“书面同意”呢？从《华盛顿公约》第25条第1款规定看，“同意”（consensus）是“中心”管辖的基石，只有当争议双方同意将争议提交“中心”调解或仲裁，“中心”才能行使管辖权。尽管《华盛顿公约》的缔约国没有将特定投资争议交由“中心”调解和仲裁的强制性义务，但一旦作出同意，任何一方都不能单方面撤消（《公约》第25条第1款）。一般情况下，“同意”可以以书而形式作出或暗含在相关的文件（如双边条约）中，《公约》对此无特别具体的限制。大家比较认同的是，“同意”可以下列三种形式之一作出，即：（1）通过东道国与投资者之间直接签订投资协议约定；（2）由东道国投资法的条款约定，经投资者书面确认；（3）由东道国和投资者的母国在双边投资条约中约定，经投资者书面同意。

在V．ivendi一案中，阿根廷否认了“中心”仲裁庭的管辖权。他们认为，申诉人依赖的公约条款和BIT条款只适用于申诉人和阿根廷之间的争议。但本案中申诉人申请仲裁的争议是因特许协议引起的，而阿根廷不是该特许协议的当事人。而且，阿根廷并没有同意将Tucuman省指派到“中心”，即使Tucuman省政府愿意将因投资协议引起的争议提交“中心”仲裁，根据《华盛顿公约》第25（3）条规定，也必须经过阿根廷政府的同意才行。因此，CGE不能根据《公约》第25条1、3款因Tucuman省的行为对阿根廷提起诉讼，而应该根据特许协议的第16条第4款将争议提交Tucuman省行政争议仲裁庭解决[4]。仲裁庭并不完全赞成阿根廷的看法，他们认为，阿根延没有将Tucuman指派到“中心”与其没有同意将争议提交“中心”仲裁的事实，并不能剥夺仲裁庭对阿根廷联邦政府之诉（The Federal Claims）的管辖权，因为ICSID第25条第1、3款不适用于缔约国本身与另一缔约国国民之间的争议。也就是说，第25（3）条不但没有限制“中心”的管辖权，反而为缔约国下属机构成为ICSID诉讼程序的直接当事人提供了可能性。[5]只要缔约国同意，该下属机构就可以根据自己的意愿同意或拒绝将其与另一缔约国国民之间的投资争议提交“中心”仲裁。

从以上案例可以看出，“中心”仲裁庭并不打算无限制地扩大投资者的权利，BIT赋予投资者的选择权是有限的，他只能从BIT允许的范围内选择，而且，一旦选择了某种模式，就等于放弃了其他的管辖模式，不能在争议出现之后又突然改变主意。然而，同样是依《华盛顿公约》组成的专门委员会却推翻了“中心”仲裁庭对vivendi一案的裁决，认为“协议条款”不应该妨碍BIT赋予投资者权利的实现，即使具体的投资协议中约定了管辖模式，投资者仍有权要求将基于BIT的争议提交ICSID仲裁，因为投资者与东道国之间约定将投资争议提交国内管辖的协议不能阻止“中心”仲裁庭处理就同一事实提起的条约之诉。

（二）“协议条款”对“中心”管辖权的影响有多大

综观上述案例中“中心”仲裁庭的裁决，我们可以有把握地推断，在决定自己的管辖权时，“中心”仲裁庭会考虑“协议条款”的效力问题。但会在多大程度上加以考虑？在Vivendi一案中，“中心”仲裁庭和“中心”专门委员会都认为，当BIT缔约一方违反了条约，另一缔约国的投资者可以依《华盛顿公约》启动ICSID调解或仲裁程序。然而，在确定“协议条款”对“中心”管辖权的影响时，仲裁庭和专门委员会的观点却存在分歧。仲裁庭认为，如果投资合同中订立了有效的“管辖模式选择条款”，“中心”在行使其管辖权之前，必须尊重双方合同中约定的合意，不管是合同之诉还是条约之诉，在双方约定的国内司法或仲裁机构对争议作出决定之前，“中心”行使管辖权是不恰当的。而专门委员会却认为，当诉讼请求是基于条约时，“协议条款”不能影响“中心”管辖权。然而，这里需要注意的是，当诉讼是基于具体的投资协议或投资合同时，仲裁庭和专门委员会的观点是一致的，即任何有效订立的合同条款都必须得到尊重。

既然ICSID仲裁庭在确认自身管辖权时会尊重投资者与东道国的“协议条款”，那么，当BIT和协议都对争议双方具有约束力时，投资者完全可以通过订立合同条款而规避“BIT条款”的约束。因为“BIT条款”是一般条款，而且，该BIT条款本身没有被订入任何特定的投资协议中，因此不能推断“BIT条款”具有推翻签约双方在特定合同中合意达成的“协议条款”的效力。笔者认为，这样的裁决应该符合《华盛顿公约》精神，因为，根据《公约》第26条，如果双方另有约定，可以放弃或规避ICSID管辖权。可见，“协议条款”对“中心”管辖权的影响不可低估。

（三）“中心”对合同争议是否具有管辖权

在Vivendi案例中，仲裁庭认为“与投资有关的争议”或“直接因投资产生的争议”应该包括合同争议，但这并不说明他们对因合同引起的争议没有管辖权。他们只是认为，该管辖权只有在投资者根据合同约定向当地司法或仲裁机关寻求救济时遭到拒绝的情况下才能行使，除非双方在协议中明确表示“BIT条款”的优先适用，否则，BIT中的一般条款不能推翻投资合同本身规定的具体的、唯一的争端解决安排。这种不确定性将对东道国非常不利。因此，在这一点上，“中心”专门委员会在Vivendi一案中的决定似乎值得商榷。

三、启示与对策

“中心”仲裁庭的上述裁决似乎使我们感到了一种新的趋势，即“中心”在保护外国投资者的同时，也注意保护东道国的利益。笔者认为，ICSID仲裁庭对“协议条款”的尊重，实际上是在维护BIT赋予投资者的权利的同时，也限制了其选择权。显然，如果在协议双方已以合同形式约定了管辖模式的情况下仍允许投资者提出不同于合同约定的请求，这无疑扩大了其选择权，将东道国推到了一个非常不利的地位。因此，“中心”的裁决应该是合理的。

“中心”仲裁庭和“中心”专门委员会就同一案件所作出的截然相反的裁决似乎告诉我们，“BIT条款”和“协议条款”的效力问题并没有得到解决，他们对“中心”管辖权的影响仍然是不确定的。解决该问题的办法是，缔约时可以在条约中明确规定投资者和东道国在签订与条约有关的协议时必须将条约中的争议解决条款订入合同之中。在BIT只提供了一种管辖模式时，可在条约中明确要求投资者和东道国在投资协议中将“管辖模式选择条款”订入该条款。在BIT提供了可供投资者选择的两种以上的管辖模式时，可要求协议双方在投资协议中明确选择具体的管辖模式，或明确声明投资者只能在争议出现以后才能行使选择权。在BIT允许投资者选择国内管辖还是国际管辖的情况下，投资者应该有权在争议发生之前选择国内或自治的司法管辖，以防止国际司法机构对合同纠纷行使管辖权。若双方协议是在BIT生效之前签订的，为了避免争议的产生，双方可以明确规定“协议条款”或“BIT条款”的优先适用权。

 【作者简介】
向玉兰（1964—），女，汉族，湖南茶陵人，佛山大学政法学院讲师。
*佛山大学政法学院 广东佛山 528000

【注释】
[1]the Vivendi Case，Award of the Tribunal，November 21，2000，第79段。
[2]the Vivendi Case，Award of the Tribunal，November 21，2000，第80—81段。
[3]the Vivendi case，Decision on Annulent，July 3，2002，第115段。案例报告见：www．worldbank．org／icsid／cases／vivendi—annul．pdf
[4]the Vivendi Case，Award of the Tribunal，November 21，2000，第41段。
[5]the Vivendi Case，Award of the Tribunal，November 21，2000，第51段。