【摘要】   WTO已经成立十周年。在过去的十年里, WTO无论是在维护多边贸易体制的发展, 还是在组织、推动多哈议程谈判方面都做出了大量、有益的工作。WTO争端解决机制是WTO的一个重要组成部分。在这个时刻, 对争端解决机制的现状进行正确的评估, 肯定其长处、改进其不足, 有利于它的健康发展, 以使其在促进世界贸易的发展上起到更加积极的作用。

【关键词】   争端解决机制评价    谈判回顾    评论    建议

一、对WTO争端解决机制运作十年的整体评价

现行的WTO争端解决机制是以关贸总协定40多年实践为基础, 经过发展和创新确立起来的, 被称为多边贸易体制的主要支柱。十年来, WTO争端解决机制在为多边贸易体制提供确定性、稳定性和可预见性上, 基本上实现了设计者的目标。这一机制使各成员在WTO中可以更好地行使其协议的权利, 明确其应尽的义务, 特别是自WTO成立以来基本上制止了自我为是的单边主义的贸易限制的行为。WTO争端解决机构通过专家组和上诉机构报告的形式,以条约法和公认的国际法为指导, 通过对WTO相关协定的具体适用与解释, 使WTO的法律制度更为清晰、明确, 更有利于多边贸易体制在规则基础上运行。

自1995年1月WTO成立至今, 共有334个贸易争端被提交到WTO。远远超过了GATT在长达半个世纪里的案件数量。[1]

从国别上看, 美国、欧盟是最经常利用WTO争端解决机制的成员: 美国起诉其它成员81次, 被它人起诉89次; 欧盟起诉其它成员70次, 被它人起诉53次; 也就是说WTO约45%的案子是由欧美提起的, 近43%的案件是起诉美欧的。在发展中国家中, 巴西、印度和阿根廷是最经常的使用者: 巴西起诉它人和被它人起诉分别是22次和13次, 印度是16次和17次, 阿根廷是9次和16次。[2]中国起诉它人1次, 排在第28位。中国被正式要求磋商的有1次, 排在第32位。事实证明那些号称依国际规范行事的成员方, 经常指责他人违反国际条约、违反WTO规定的成员方, 恰恰是首要的违反者。

尽管发达国家仍是WTO争端解决的主要参与者, 但发展中国家已有相当程度的参与。在这些案件中, 发达国家起诉其它成员方的约占60%, 被诉的约占61%; 发展中国家作起诉方的约占40%, 被诉的约占39%。十年里, 越来越多的发展中国家开始注重利用WTO这一平台来处理、解决贸易争端。而在GATT时期由于争端解决机制不是建立在规则基础之上, 而是以实力和谈判为基础, 实际上争端解决仍控制在少数发达成员的手中, 发展中成员对其缺乏信心。另外, 发展中成员还在WTO的争端解决中作为第三方积极参与了案件。这种发展中成员广泛参与WTO争端解决的情况在GATT历史上是无法想象的。

WTO裁决的执行效率也是比较高的。绝大多数案件败诉方都按时执行了裁决, 仅有极少数案件(欧盟2个、巴西1个、美国3个、加拿大1个)由于败诉方因国内法等原因, 未执行WTO的裁决, 导致WTO授权进行报复。

WTO争端解决机构( DSB)共散发了127个专家组报告(通过的有115个); 其中有85个被上诉到上诉机构, 上诉率高达67%。散发上诉机构报告71个, 通过的上诉机构报告有70个。这些报告多的长达上千页, 少的也有上百页, 事实反映详实具体; 法律适用准确全面, 条文解释、概念清楚, 分析推理丝丝紧扣, 逻辑严密, 结论建议合情合理。另外, 这些数字还反映出各成员越来越重视利用WTO争端解决机制来处理贸易争端, 以维护其贸易权益。

根据《谅解》, WTO争端解决程序包括磋商、设立专家组、专家组报告的做出、提出上诉、上诉机构的审查及结论、专家组报告及上诉机构报告的通过、对DSB裁决的执行、对执行的审查、申请和授权报复等等。十年里,《谅解》设定的程序得到了全面的执行。

从案件涉及的协议看, 乌拉圭回合谈判将农业、服务业、与贸易有关的知识产权等新的领域纳入到多边纪律之下, WTO争端解决机制管辖处理案件的领域与数量也大大扩展了。在334个磋商案件中, 补贴与反补贴案件73起; 反倾销案件56起; 农产品争端34起; 保障措施案件33起, 其涉及数量限制的案件28起; 涉及关税的案件24起; TRIPS案件24起; 最惠国待遇案件17起; 动物与植物卫生案件12起; 进口许可证案件6起; 服务贸易案件5起; 政府采购案件4起。这些数字大体反映出当前国际贸易的争端的热点问题。

WTO争端解决机制通过引入“反向意思一致”和“授权报复”原则, 有力地促进了WTO司法体系的建立和各成员运用这一机制的积极性。这与GATT时期, 专家组报告由于少数缔约方的作梗, 在大多数情况下不能得到通过的情形形成了鲜明对比。在WTO实践中, DSB授权报复已出现过8次, 涉及10个案件。同WTO争端裁决的总数相比, 最终导致授权报复的约占10%左右。报复是指败诉方不执行裁决, 胜诉方经授权后采取的贸易制裁措施。而实际上败诉方未执行DSB裁决、胜诉方也未申请的情况还有不少。因此, 不夸张地说WTO目前也像中国一样, 在一定程度上存在执行难的问题。然而, 就像任何事物都均无法保证其完美无缺一样, WTO争端解决机制也不例外。

通过十年的实践, 对协议和DSB的做法也发现或提出了一系列问题, 如关于案件审理的透明度、法庭之友、扩大第三方权利、专家组审理案件的范围、上诉机构发回重审、案件审理期限过长、一些DSB裁决的执行以及常设专家组等问题。我们期望这些问题通过多哈回合的谈判能有所改进。但我们不能因为这些问题的存在而轻视WTO争端解决机制的作用, 或对其失去信心。

二、对WTO争端解决程序与规则(DSU)谈判的简单回顾

根据1994年马拉喀什部长会议的决定, 在WTO成立后4年内, 即1999年1月1日以前,应完成对争端解决规则和程序的全面审议, 在完成审议后应就是否继续、修改或终止此类争端解决的规则和程序作出决定[3]。因此, 从1997年开始, DSB在成员方提案和所提问题的基础上, 举行了一系列磋商。由于磋商进展缓慢和成效甚微, DSB将审议截止期限延长到1999年7月31日, 但仍未形成一致意见, 最终修改工作搁浅。

2001年11月WTO多哈部长会议发起的新回合谈判, 是WTO成立之后发起的比较全面的一次谈判, 共确定了近20个议题, 其中也包括对WTO争端解决的规则和程序( DSU)进行改进和澄清的谈判。[4]根据部长宣言授权的时间要求, 谈判应于2003年5月底前结束。但是,由于WTO成员方在有关问题上不能达成一致, WTO争端解决机构( DSB)未能在授权期限内就有关修改的问题取得最终成果, 因此总理事会不得不给予新的谈判授权, 将期限一再延长。

从授权看, 多哈宣言对DSU谈判的态度是很清楚的, 就是尽早达成协议; 并非要将现有规则推倒重来和进行体制上的实质变动, 而是改进和澄清。

在过去四年谈判中, 各成员提出了众多提案, 后来将谈判重点逐渐集中到几个大的方面。但何时能够最终达成协议, 恐怕要待整个多哈议程谈判的结果。

三、对谈判议题的简要介绍

从谈判提案和会议讨论的情况来看, 几乎对所有的DSU的条款都提出了修改的建议。修改的提议可大致分为两类, 一类是属于技术性的、非实质性的修改, 包括文字方面的调整, 或者将目前实践中的做法放到DSU里面, 在这个方面各个成员之间的分歧并不大; 另一类提案属于修改程序、增加实质规范和条款, 对于参加争端的成员方会产生权利义务方面的变化, 对这类提案, 成员间讨论激烈, 分歧明显, 是谈判的核心所在。

DSU谈判中的核心问题可以概括为以下几个问题。

(一) 上诉机构能否将案件发回重审

根据DSU第17条第6款的规定, #上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释∃。可见, 上诉机构审查的范围仅仅限于法律问题, 而不审事实。但是上诉机构对法律问题的审查是建立在事实的基础上的, 如果缺乏对事实的审查, 似乎上诉机构对法律问题的审查有时就会有缺陷。在欧盟  石棉案中, 上诉机构指出, “ 在以前的上诉中, 我们在部分案件中, 根据DSU的第3 3款, 为了便于争端的迅速解决, 完成了法律分析。不过, 我们仍然坚持, 只有专家组的事实裁决和专家组笔录中载明的无争议的事实为我们自己的分析提供了足够的基础, 我们才能够这样做。否则, 我们就不能完成分析”。[5]

如果事实不清, 理论上上诉机构的选择有三种可能: 其一, 是将案件发回由专家组重新审理, 补充事实证据; 其二, 上诉机构自行完善事实证据; 其三, 将该事实问题搁置, 不予裁决。

对前两项选择, 因为目前的DSU的规定不允许, 上诉机构无法裁决。实践中, 上诉机构在遇有此类情况时将该问题搁置, 并表明因为缺乏事实基础, 上诉机构对某法律问题无法裁决。而争端方如果想就该法律问题获得裁决, 必须重新启动争端解决程序, 由专家组来解决事实证据不足的问题。这将导致人力、财力、资源的浪费。因此, 在多哈议程谈判中, 不少成员提出建立发回重审制度。在加拿大-奶制品案( 21 5程序)、韩国-奶制品案和加拿大汽车案中, 上诉机构都表示, 因为专家组没有做出必要的事实认定, 因此上诉机构无法完成分析并做出裁决。对加拿大-奶制品案, 新西兰和美国不得不重新申请第二个执行专家组。

欧盟在其提案中, 建议对第17条第12款进行修改, 引入了发回重审机制。欧盟提出, 如果专家组或者执行专家组的报告没有包含能使上诉机构履行其任务的、足够无争议的事实认定, 上诉机构可以把案件退回专家组或执行专家组, 并带有足以使专家组能履行其任务的必要的法律裁决或指令。欧盟还建议增加题为#退回程序∃的条款, 对再审专家组成立的时间和职责范围做出规定。约旦也提出了发回重审提案。

发回重审是解决目前DSU的漏洞问题, 涉及到解决实践中的实际问题, 应该得到认真对待, 以完善DSU的机制。

(二) 透明度问题    是否需要公开听证会和书面陈述

目前辩论中的透明度问题, 主要体现在专家组、上诉机构的报告是否应向公众公开、当事方
是否可以向公众披露其参与的案件的自身立场及观点、专家组是否可以向公众寻求信息等问题。目前DSB的透明度是很有限的, 例如实质性会议不开放、提交专家组和上诉机构的书面陈述为保密材料、专家组的审议情况是保密的、专家组个人发表的意见在专家组报告中也是匿名的。

欧盟表示国际公法建立的争端解决程序通常向公众开放。欧盟认为继续保持WTO争端解决机制的保密性有助于争端的双方解决, DSU应当为双方提供充分的灵活性以决定专家组或上诉机构程序中的特定部分是否可以向公众开放参与。因此, 欧盟提议, 对于听证会, 争端双方可以同意是否将专家组和上诉机构的听证会向公众开放。

美国和智利专门就透明度也提出了提案, 美国明确地指出DSB不向公众开放与WTO在国际社会上的地位不符, 也不符合国际组织的争端解决机制的发展方向。美国提出, 专家组、上诉机构、仲裁等阶段的实质性会议均应向公众开放; 除机密信息外, 向专家组、上诉机构和仲裁员提供的所有陈述材料均应公开; 当事方获得专家组报告的同时, 该报告亦应对外公布, 除非上述内容涉及到商业秘密或国家安全和机密。

笔者认为适当加强WTO争端解决的透明度是必要的, 但是如果无限制的开放或公开, 专家组和上诉机构对案件的审理及裁决有可能会受到有关政府、新闻媒体乃至公众的影响, 不利于其独立审理。

(三) 适用顺序( sequence)问题

DSU第21 5款规定的是由执行专家组( compliancepanel) 裁决败诉成员是否履行了裁决, 执行专家组应在该事项被提交后90天内散发报告。但是要求设立该执行专家组的最迟时间DSU没有限制。而第22 2款则规定如果败诉成员方未能使其相关措施符合相关协定, 那么胜诉方就可以寻求授权报复。但是由谁来认定有关成员未履行DSB的裁决呢? 22 2款并未指向21 5款。22 6款还规定DSB应在一定时间内完成给予中止减让或其他义务的授权。因此, 实践中就会出现, 在确定败诉方是否履行了裁决的执行专家组的报告通过前, 关于报复水平的仲裁已经结束, 并且获得DSB授权。

这个问题在欧盟  香蕉案3中凸现出来, 该案中, 欧盟依据21 5条先请求设立执行专家组, 检查自己的履行措施是否符合WTO规则, 美国在两天后依据22 2款直接请求DSB报复,因欧盟反对报复的水平, 该事项依据22 6款将报复水平提交仲裁。仲裁员首先认为欧盟的措施不符合规则, 同时也对报复水平做出了裁决。仲裁员的报告比执行专家组的报告提前三天散发[6]。在随后的美国#部分欧盟产品∃的案件中, 上诉机构却认为, 仲裁员没有权利对履行措施是否合法做出决定, 因为这样做, 就改变了DSU的规定。[7]

因此, 在这种情况下, 各成员方开始利用双边协议来解决这个顺序问题。在许多案件中,例如澳大利亚  鲑鱼案、巴西  飞机案和加拿大  奶制品案中, 争端双方达成协议, 约定首先由执行专家组来决定履行措施是否合法, 然后再由仲裁员来决定报复的水平并且由DSB授权报复。但是这样一来, 仲裁员做出的裁决就肯定会超过合理期间结束后的60天, 即超出了DSU法定的界限。DSU没有规定双方是否可以约定延长协议的时间。但是, 从WTO是成员驱动的组织这个角度出发, 似乎成员之间的协议应当是可以被接受的。

针对这个问题, 一些成员方提出了提案。欧盟和日本的提案内容相近, 也最详细: 修改第21条第5款的内容, 专门增加由执行专家组判断是否履行裁决一个条文(Article21bis), 同时大幅修改第22条第1款和第22条第2款的内容, 就是否履行了裁决的争议, 将执行专家组的裁决作为要求补偿或者授权报复的前提。

澳大利亚建议: 以备忘录的形式予以规定, 以后由当事各方通过协议形式决定是否采用备忘录的规定。备忘录建议有两种方式: 其一, 第21 5款和22条规定的程序同时启动, 然后22条的报复程序直到第21 5款的程序完成时启动; 其二, 第21 5款的程序在22条程序前启动。如果报复程序有30天的限制, 败诉方必须同意报复程序不能被阻碍, 因为请求授权是在30天之外做出的。澳大利亚的提案从实质上看, 称不上是对协议的修改。

(四) 如何加强报复能力

DSU虽然在执行方面有着较好的声誉, 但问题仍然存在。有些裁决的确没有得到认真执行。这引发了其他各成员, 尤其是发展中成员对完善执行机制, 加强其报复能力的呼声。

对于如何加强报复能力, 成员方各施所长, 对于本条的修改提出了很多建议。有的提出了具体条文, 有的则仅是一种修改想法或观点的表达。有代表性的有以下几点:

1  集体报复

不少中小成员对强大的经济对手难以实施有效的报复, 因此有时就打算寻求外部的力量, 酝酿实施集体报复。

例如LDC集团建议, 在最不发达成员对发达成员提起案件时, 根据要求DSB应当授权所有的成员可中止减让或者其他义务(集体报复), 以保证及时有效地执行裁决。中止减让的水平由仲裁决定, 应当包括合理期待利益并足以促使被裁定为不符的措施撤回; 非洲集团的提案含义相近, 但是范围更大, 可以适用于最不发达和发展中成员对发达成员提起的案件。

2  报复权的转让

增强报复权另外一个选择就是将报复权转移到有报复能力的成员那里去。

墨西哥在提案中提出, 中止减让或其他义务的权利可以转让给一个或者多个成员方, DSB将依据反向一致原则自动批准这种转让。但是对于这个提案的批评者认为, 这种方式使得报复权利成为市场上的商品, 这实在是有违DSU的宗旨。

3  关于中止减让的范围问题

此外, 值得一提的就是墨西哥和印度提出的修改DSU第22条第3款, 扩大中止减让的范围的提案。墨西哥的提案是删除现有第22条第3款的规定, 认为受到损失的成员方有权中止任何部门的减让, 不管是发展中成员还是发达成员, 只要中止减让的水平与利益丧失或减损水平一致。印度的提案是增加一款规定, 在发展中成员诉发达成员时, 发展中成员可以寻求中止任何协议或部门项下的减让。

(五) 败诉方是否应当承担诉讼费

争端解决机制的发展以及案例的累积, 逐渐使得该机制成为门外汉望而兴叹的一个领域。对于缺乏人力、财力资源的发展中成员, 仅仅依赖外交官自身的力量难以应付争端解决所涉及的大量诉讼文件的制定和繁琐的程序。美国曾在印尼一汽车案辩论私人律师不应参加争端解决机制, 但是专家组的裁决则认为印尼政府有权自行决定其政府代表团的组成人员。也就是说即便是不属本国的私人律师, 只要政府将其列入代表团成员内, 就可以参加听证会。[8]WTO听证会, 已经成为各国律师, 尤其是美欧律师施展案例熟悉程度, 善于运用程序规则, 充分发挥辩论技巧的场所。当然, 律师收费也不便宜。据统计, 以WTO法律咨询中心( AdvisoryCenteronWTOLaw)为例, 其对于不是该中心会员的国家收费是, 每小时350美金, 全部程序约计635个小时, 总额超过22万美元。美国律师报价一般也要40-50万美元。因此, 古巴等九个成员在其提案中提出, 如果发达成员在被发展中成员提起的案件中被发现违反其WTO义务, 或者发达成员在其对发展中成员提起的案件中没有证明其主张, 则专家组及上诉机构应当决定发展中成员的合理的诉讼费和其他费用应由发达成员方承担。后来, 印度对其提案进行了修改,建议只要是败诉方就应该支付对方的诉讼费用, 但是发展中成员免于此种责任。

四、对DSU谈判的评论及建议

如前所述, 总体说来, WTO争端解决机制及其十年的运行应该说是成功的、是有效的, 对维护和稳定WTO的多边贸易体制起到了积极作用。当然, 在实际运作过程中, 也出现了一些执行裁决以及程序上的问题, 需要进一步改进。但是改进DSU要充分考虑到WTO争端解决机制的特点。毕竟一个准司法体制在WTO内刚运行十年。但是使用这个机制的主动权, 很大程度上留给了成员方政府, 并且为各成员协商解决争端提供了很大的空间。[9]协商解决争端, 是国际法一项最为重要的原则。DSB或DSU只是在协商无果的情况下为成员提供了一个解决争端的平台、一整套程序规则。对这个机制的改进, 不能改变这个两重性。也就是说不能将WTO的争端解决演变成绝对的、完全的司法化, 把有警察、监狱等国家强制力为后盾的国内司法体制, 完全照搬到处理国家间关系中来; 然而也不能走回头路, 退回到GATT的历史, 不讲规则, 陷入无休止的磋商、谈判, 总想用外交手段解决问题。#p#分页标题#e#

基于这种理解, 笔者认为,对于新回合中争端解决机制谈判, 应当在充分肯定现有机制成绩的情况下,根据多哈回合#改进和澄清∃的谈判授权, 仅应对其进行技术上的修改。具体建议为:

(一) 对于一些明显的程序性问题, 应当予以澄清。例如, 对于DSU第21 5款和第22条的“顺序”问题, 应当在DSU条款中进行明确, 避免给当事方带来不必要的麻烦。

(二) 对于增加透明度的问题, 应当持慎重态度。增强透明度, 例如对公众开放专家组和上诉机构听证会、不能影响案件的正常审理。将案件材料及时对成员公开, 有利于各成员跟踪案件的审理情况, 了解案情, 有利于行使WTO权利和履行义务。

(三) 对于常设专家组、发回重审、金钱补偿、加强报复能力和诉讼费用等问题, 事关争端解决机制的“筋骨”, 不应操之过急。

新回合将争端解决机制的“改进和澄清”列入谈判议题, 不过是想使其更加完善。笔者同意WTO总干事咨询委员会最近所公布的报告的观点, 即如果# 改革∃过于激进, 反而会伤及该机制的运作。这与谈判的宗旨是背道而驰的。谈判一再延期, 与一些成员提出激进提案和思路, 一些议题在成员间存在重大分歧不无关系。

WTO成员愿意使用这个机制解决贸易争端, 是因为它以规则为基础有比较清楚的程序规则和时限, 由专业人员审理案件, 可以在一个预期的时间内对争议的是非有个说法。WTO各国愿意履行裁决, 是因为这套规则是他们自己参与制订并自愿接受的, 应当尽量维护其权威性, 另外, 任何一个成员是出于利益的考虑, 也愿冒险遭受报复。同处一个国际大家庭, 国家形象和声誉至关重要。据统计, 截止目前, 有一半以上的贸易争端是在磋商阶段解决的。即便进入审理裁决程序大多数裁决都得到执行。这些事实就说明了这已经得到了WTO成员的广泛认可、尊重。目前的任务应是尽量使这一机制相对稳定, 让所有WTO成员了解这一机制, 善于运用这一机制, 以维护自己的WTO权益。十年仍是一个短暂的时间, 一项国际法的建立与实践需要不断的、长时间的评估, 需要绝大多数成员的自觉尊重与认可。因此那些带有过分极端或重大修改DSU的建议, 笔者认为在目前都是不现实的。但对于那些相互矛盾, 或含义模糊不清的条文做出澄清与改进都是必须的。我们希望WTO的争端解决机制能在目前的框架下, 在过去实践的基础上, 继续走下去。

【作者简介】
作者单位: 商务部条法司

【注释】
[1]据统计, 在1948年至1994年年底的近半个世纪中, GATT缔约方共提起申诉250起, GATT专家组共做出115个专家组报告。其中大部分没有被通过。这一方面显示出GATT时期, 缔约方在处理贸易争端时, 大多数情况下还是依靠双边协商、谈判, 甚至是单边主义解决争端的; 另一方面显示出WTO成立的争端解决机制已经获得了广泛的认同, 越来越多的WTO成员, 无论大小贫弱, 均倾向于依赖WTO争端解决机制处理和应对贸易争端。
[2]本文采用的数字, 很多地方参考了华东政法学院朱榄叶教授所做的数据统计。在此表示感谢。朱教授一直致力于对WTO争端解决案例的件数进行详细分类统计, 并定期进行更新, 对研究WTO案例很有帮助。
[3]关于实施和审议!关于争端解决规则和程序的谅解∀的决定∃, !世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本∀, 法律出版社, 2000年10月第1版, 第408页。
[4]多哈宣言∃, 第30段。
[5]欧盟  石棉案的上诉机构报告, 第78-81页。
[6]本案的执行专家组认定, 欧盟没有证明其执行措施符合WTO规则的要求; 同时决定, 对DSU第21 22款和23条之间的关系问题留待WTO成员在审议DSU协定时去解决。对于该执行, 专家组的报告由于当事方未寻求DSB通过, 故只是散发了, 但并未正式通过。
[7]美国  部分欧盟产品上诉机构报告第128(b)段。
[8]参见专家组报告WT/DS54/R、WT/DS55/R、WT/DS59/R、WT/DS64/R第323页, 另可参考杨国华文!律师参与WTO争端解决的问题∀载网址: http: //tfs. mofcom. gov. cn/article/200212/20021200060441-1. xml
[9]DSU第3条第7款规定, 应优先考虑双方接受的解决方案; 第4条专门对磋商做出了规定; 第8条规定, 当事方可以商定专家组组成人员; 第12条第1款和第3款规定, 专家组审理案件的程序和时间表应与当事方商定; 第12条第7款规定, 专家组审理案件期间, 当事方可就争端达成协议; 第22条第2款规定, 就执行裁决的补偿办法, 当事方可以协商。