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史晓曦:《技术性贸易壁垒协议》项下的国民待遇原则研究

时间:2014-01-24 点击:

世界贸易组织成立以来的诸多贸易争端中,虽有争端涉及《技术性贸易壁垒协定》,但专家组或上诉机构往往因为被诉成员已经违反世界贸易组织其他协定而出于司法经济的原则拒绝裁定争议措施是否违反《技术性贸易壁垒协定》。这种情况在2012年发生变化。 2012年,世界贸易组织争端解决机构分别裁决了美国丁香烟产销措施案(以下简称“美国丁香烟案”)、加拿大、墨西哥诉美国原产国标签案(以下简称“美国原产国标签案”)和墨西哥诉美国金枪鱼标签措施案(以下简称“美国金枪鱼标签案”)这三个案件的上诉机构报告和经过修改的专家组报告。专家组和上诉机构在解决上述贸易争端时详细阐述成员在《技术性贸易壁垒协定》项下的若干义务,包括国民待遇义务。

一、《技术性贸易壁垒协定》中的国民待遇条款

国民待遇是世界贸易组织协定的基本原则。《技术性贸易壁垒协定》也不例外。 《技术性贸易壁垒协定》第2.1条规定,“对于各自的中央政府机构:各成员应保证在技术法规方面,给予源自任何成员领土进口的产品不低于其给予本国同类产品或来自任何其他国家同类产品的待遇。”该条包括国民待遇和最惠国待遇义务。国民待遇要求平等对待本国和他国的同类产品,而最惠国待遇要求平等对待所有来自其他国家的同类产品。从该款可以看出,判断是否违反《技术性贸易壁垒协定》第2.1条的国民待遇,应该符合三个方面的要件:一是争议措施必须是技术法规(technical regulations);二是进口产品和国内产品属于同类产品(like product);三是给予进口产品的待遇低于(treatment less favorable)给予同类国内产品的待遇。

在GATT和WTO期间, 争端解决机构受理了不少涉及国民待遇的争端,并详细分析了违反国民待遇义务的要件。考虑到《技术性贸易壁垒协定》期望促进GATT1994目标的实现,且其序言规定“但是期望保证技术法规和标准,包括对包装、标志和标签的要求,以及对技术法规和标准的合格评定程序不给国际贸易制造不必要的障碍;认识到不应阻止任何国家在其认为适当的程度内采取必要措施,保证其出口产品的质量,或保护人类、动物或植物的生命或健康及保护环境,或防止欺诈行为,但是这些措施的实施方式不得构成在情形相同的国家之间进行任意或不合理歧视的手段,或构成对国际贸易的变相限制,并应在其他方面与本协
定的规定相一致;”因此,《技术性贸易壁垒协定》和GATT1994适用范围具有重叠,且均具有平衡避免不必要的国际贸易障碍和承认成员规范权力的目标。因此,上诉机构指出,技术法规不仅受《技术性贸易壁垒协定》第2.1条约束,也受GATT1994第3.4条义务的约束。所以,在解释《技术性贸易壁垒协定》第2.1条时,专家组应阅读《技术性贸易壁垒协定》的语境,如序言等,也要考虑其他的语境元素,如GATT1994年第3.4条。但是,与GATT1994不同,《技术性贸易壁垒协定》没有包括一般例外条款。

二、技术法规的界定

依据《技术性贸易壁垒协定》第2.1条, 《 技术性贸易壁垒协定》应适用附件1中所列术语的含义。附件1将“技术法规”界定为“规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法、包括适用的管理规定在内的文件。该文件还可包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。”世界贸易组织上诉机构在EC –Asbestos和EC – Sardines明确了确定技术法规的三个标准:首先,文件必须适用于可确定的产品或一组产品。即技术法规须明确其所涵盖的产品,否则无法适用;但是可确定的产品或产品组不需要在文件中明确指定。其次,文件必须规定产品的一个或多个特征。这些产品特征包括客观界定的特征、品质、属性或者产品的可以区分的标志等。在附件1的技术法规定义中列举了专门术语等产品特征,这显示产品特征不仅包括产品的特性与品质,也包括有关的特征,如确定、呈现和表现产品的方式。但文件可以采取肯定或否定的形式规定这个或这些特征。第三,产品特征的遵守是强制性的,以具有约束力或者义务性的方式规定产品特征。

在美国丁香烟案、美国原产国标签案和美国金枪鱼标签案中,专家组都利用上述“三层测试(three-tier test)” 方法, 认定争议措施属于技术法规。在美国丁香烟案、美国原产国标签案中,各方没有对专家组的技术法规裁定提起上诉。但是美国对专家组在金枪鱼案中的裁定提起上诉,特别是针对专家组关于“强制性”的认定,美国指责专家组混淆了技术法规与标准。

在界定技术法规定义中的“文件”、“规定”、“遵守”和“强制性”等概念的含义后,上诉机构指出,由于《技术性贸易壁垒协定》附件1中技术法规和标准定义的第二句话完全相同,都是“该文件还可包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。”所以,上诉机构认为,某一特定措施针对的主题事项在确定其是否构成技术法规或标准方面并不是实质性的(dispositive), 专门术语、符号、包装和标签要求可能是技术法规或者标准的内容。因此,专家组要结合具体措施的特征和争端背景确定特定措施是否构成技术法规,包括措施是否构成“法律或法规”,是否规定或禁止特定行为,是否设定具体的要求及所针对事项的性质。据此,上诉机构认为,美国要求金枪鱼产品标识“海豚安全”的措施是在美国联邦机构的立法或行政行为,规定了具体的标识要求并禁止在不符合条件时使用有关涉及海豚的标识;同时规定了违法使用标识的处罚措施,覆盖金枪鱼产品的海豚标识的全部领域,所以属于技术法规。

三、相似性比较

( 一)GATT/WTO相似性比较

同类产品(like product)出现在诸多WTO协定中,但是一些协定并没有明确界定“ 相似产品”。不过,在GATT/WTO贸易实践中,1970年边境税调整工作组的报告概括了分析相似性的客观方法,其实质部分由四个一般标准组成:产品的特征、性质和品质、产品的最终用途、消费者的爱好和习惯、产品的关税分类。这种方法得到专家组和上诉机构的认可,在多个贸易争端中被采纳。

(二)《技术性贸易壁垒协定》中的相似产品

虽然EC – Trademarks and Geographical Indications (Australia)涉及《技术性贸易壁垒协定》相似性比较,但是专家组认为“不低于待遇”的裁定使得其没有必要裁定相似性问题。因此,美国丁香烟案是世界贸易组织争端解决机构首次分析《技术性贸易壁垒协定》第2.1条中的相似性概念。专家组在美国原产国标签案和美国金枪鱼标签案中都涉及相似产品的确定。

考虑到《技术性贸易壁垒协定》第2.1条与GATT第3.4条措词(一缔约国领土的产品输入到另一缔约国领土时,在关于产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例和规定方面,所享受的待遇应不低于相同的该国产品所享受的待遇。)相似,在美国丁香烟案中,印度尼西亚和美国都倚重GATT第3.4条的法理分析产品的相似性,尤其是上述四个判断标准。美国主张解释《技术性贸易壁垒协定》第2.1条时应考虑措施的公共健康目标。专家组认为,主要问题是《技术性贸易壁垒协定》第2.1条中的相似性确定是否根本上关于产品竞争关系性质和程度,正如GATT第3.4条的解释一般。专家组注意到《技术性贸易壁垒协定》第2.1条与GATT第3.4条措词的相似之处,却也发现两者的不同之处:《技术性贸易壁垒协定》第2.1条仅仅适用于“技术法规”,而GATT第3.4条则适用于更为广泛的“法律、法规”等措施。虽然印度尼西亚和美国似乎同意直接适用GATT第3.4条的法理来确定《技术性贸易壁垒协定》第2.1条中的“相似产品”。但专家组非常谨慎。考虑到上诉机构在EC-Asbestos指出即使所用术语是相同的,也必须根据上下文、条款的目标与宗旨、条款所属协定的目标和宗旨加以解释。上诉机构进一步指出,“ 虽然在GATT1994或其他涵盖协定其他条款中的相似产品含义在解释GATT1994第3.4条时有关联,第3.4条中的相似产品解释不必与这些其他含义相同。”专家组认为这也适用于GATT1994第3.4条法理与《技术性贸易壁垒协定》第2.1条的关系。因此,专家组认为,能否自动适用GATT1994第3.4条的竞争导向方法于《技术性贸易壁垒协定》第2.1条,这个问题非常不清楚,原因在于这种方法以GATT第3.1条的原则为基础;但《技术性贸易壁垒协定》没有类似于第3.1条的条款。而且《技术性贸易壁垒协定》第2段序言使用的“进一步”表明GATT方法不能简单适用,序言第6段证明需要采取不同于传统解释方法的方法。因此,专家组主张,在《技术性贸易壁垒协定》中和相关序言表达的目标和宗旨看,技术法规的公共健康目标、相关产品的某些特征、最终用途、以及消费者的偏好都必须依据目标进行评估。在美国丁香烟案中,争议措施的公共健康目标—— —减少青少年吸烟—— —必须贯穿及适用相似性分析。所以《技术性贸易壁垒协定》第2.1条的相似性解释主要不是从竞争角度出发,而应赋予公共健康以重要意义。

基于这一基本原则,专家组首先厘清比较的产品。由于印度尼西亚最长的专家组请求书中比较的是丁香烟和薄荷香烟,但在争端解决过程中又引入了常规(regular)香烟的概念;美国也在争端解决过程中改变其比较的对象。专家组以申请书为依据,认为印度尼西亚明确提到丁香烟和薄荷香烟,而不是将丁香烟和薄荷香烟作为例子;所以印度尼西亚后来不能再修改其请求。所以专家组认为其进行相似性分析时比较的产品是丁香烟和薄荷香烟。随后,专家组详细分析了相似产品的四个传统标准。(1)特性和性质方面。印度尼西亚和美国对丁香烟和薄荷香烟的添加成分存在不同看法。专家组首先指出,美国国会虽没有“特殊味道(characterizingflavor)” 的定义, 但认为其用于表述“产生独特气味的添加物……”。从印度尼西亚和美国提交的证据可以看出,丁香烟和薄荷香烟由烟草和添加物构成,都属于香烟;区别在于添加物,丁香烟包括爪哇烟草等添加成分,而薄荷香烟不含或仅含少量;但这些区别是次要的,因为两者烟草的主要特征都是能产生独特味道并降低烟草刺激的添加物,尽管其味道不同。而在毒性方面,所有这些烟草都对人体健康有害,可能导致死亡。虽然美国提出丁香烟中特有的丁香酚和香豆素更为有害,但专家组认为香烟有害的主要原因是吸入燃烧物质。因此,专家组认为在特性和性质方面,丁香烟和薄荷香烟是相似产品。(2)最终用途方面。印度尼西亚指出丁香烟和薄荷香烟都是用来吸的(to be smoked);而美国则指出丁香烟和薄荷香烟在不同程度上至少实现以下两个目标:(a)满足对尼古丁成瘾的需要;(b)创造愉悦体验,所以丁香烟和薄荷香烟不是相似产品。专家组接受了印度尼西亚的主张,认为丁香烟和薄荷香烟的最终用途都是用来吸的,对尼古丁成瘾和愉悦感都是吸烟后的效果。因此,从最终用途看,丁香烟和薄荷香烟是相似产品。(3)消费者偏好和习惯。这里,专家组首先要解决的是消费者的范围,即应考虑所有消费者、年轻消费者还是尚未吸烟的潜在的年轻消费者。专家组认为,考虑到美国争议措施的主要目标是—— —减少青少年吸烟。因此,消费者范围应该是年轻消费者及潜在的消费者。然后,专家组分析了美国和印度尼西亚提交的证据,发现相关研究报告证明薄荷香烟是烟草公司为了吸引年轻消费者,减少烟草的刺激,两者具有替代性,进而认定就争议措施的公共健康目标而言,丁香烟和薄荷香烟都能吸引年轻消费者,是相似产品。 (4)关税税号。在关税税则系统中,丁香烟和薄荷香烟的税则号相同。最后,专家组综合评估,认为在有些情况下丁香烟和薄荷香烟可能不是相似产品;但是如果规范的措施针对的是丁香烟和薄荷香烟的共同点,那么两种产品就属于相似产品。本争端中,美国的措施针对的就是丁香烟和薄荷香烟的共同点,因此,他们属于相似产品。

美国对此提起上诉。上诉机构认为,(1)GATT1994和《技术性贸易壁垒协定》均重视贸易自由与管制权力之间的平衡GATT第3.1条并非是确定相似产品的基础。因此,专家组的“以目标为基础的方法(purpose-based approach)”面临多重规范目标的选择、判断,专家组无法确定哪个规范目标更重要。因此,传统的以竞争为基础的比较方法仍旧适用,但是在确定产品的竞争关系时,规制目标可以成为考虑因素。 (2)基于这个原则上诉机构审查了美国上诉请求中提及的最终用途和消费者偏好关于最终用途,美国提出,丁香烟和薄荷香烟的最终用途并不相同,上诉机构对此表示同意。但是,上诉机构认为,在比较最终用途和消费者习惯时,应该考虑产品能否达到该功能(capable of performing that function),而不是其主要功能。上诉机构认为应全面和具体,而专家组仅仅考察香烟的普通特征,没有全面和具体分析。但是上诉机构认可专家组的结论即丁香烟和薄荷香烟是相似产品。关于消费者偏好,上诉机构认为专家组仅仅考虑年轻吸烟者的决定不合理。但是,上诉机构认为,在分析消费者偏好方面的替代性时,不需要显示产品对于所有消费者都是可以替代的,或者他们实际在整个市场中进行竞争。相反,如果就某些消费者而言,产品是高度可替代的,这可以支持产品是相似的结论。因此,基于不同的理由,上诉机构维持专家组关于丁香烟和薄荷香烟是相似产品的裁定。

四、关于“不低于”标准

在解释“不低于”时,上诉机构认为《技术性贸易壁垒协定》中的技术法规本身就是根据产品特点而制定的,因此不排斥产品之间的区别,或者说区别本身并不意味着差别待遇;而且从《技术性贸易壁垒协定》第2.2条看,其不反对成员采取限制性措施,只要措施是必要的。从《技术性贸易壁垒协定》的宗旨和目的看,第2.1条应该解释为禁止对进口产品竞争机会的有害影响,如果有害影响专门源自合法的规制差异(stems exclusively from regulatorydistinctions)。所以,《技术性贸易壁垒协定》禁止法律上和事实上的差异,但不反对上述合法的区别。同时,基于GATT1994和《技术性贸易壁垒协定》关系的判断,上诉机构认为,虽然《技术性贸易壁垒协定》的不低于标准应该根据特殊背景理解,但上诉机构在GATT1994第3.4条项下的裁定在具有指导意义,即禁止WTO成员修改市场竞争条件损害进口产品。为此,专家组必须仔细审查案件的特殊情况,即技术法规的设计、建筑、隐藏的结构、运作和适用,特别是在确定其是否其实进口产品时审查技术法规是否是一视同仁的(even-handed)。

在美国金枪鱼案和美国原产国标签案中,上诉机构进一步明确了不低于标准。在美国金枪鱼案中,墨西哥上诉指出,美国没有采取保护海豚措施所捕获的金枪鱼产品标识为“ 海豚安全”,但是墨西哥已经采取保护海豚措施所捕获的金枪鱼反而不能标识为“海豚安全”,构成歧视。美国则辩称ETP中的金枪鱼-海豚具有特殊性。上诉机构认定,Setting on dolphin的捕鱼方法不利于海豚安全,其他捕鱼方法也有害;ETP的环境很特殊但其风险和非ETP并无不妥,因此美国的措施没有考虑美国和其他国家主要捕鱼方法对海豚造成的不利影响,违反《技术性贸易壁垒协定》第2.1条的不低于标准。在美国原产国标签案中,上诉机构认定regulatory distinctions是将产品分为出生、饲养和屠宰三个过程并根据地点的不同将其分为A、B、C和D四种标签。上诉机构着重分析了美国标签措施中要求生产商保存信息和传递信息的要求,发现虽然美国要求生产商每一环节和每一动物及其肉类的生产、饲养和屠宰信息,但是在标识中仅仅向消费者传递部分信息。因此,美国的措施给生产商和批发商施加与实现目标不成比例的义务,是武断的规制区分,所以违反了《技术性贸易壁垒协定》第2.1条的不低于标准。

【作者单位】
中国社会科学院研究生院

 
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