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王李乐:区域自贸协定竞争问题谈判:现状与发展

时间:2014-01-20 点击:

随着世贸组织多哈回合谈判陷入僵局,各国开始由多边谈判转向双边谈判,特别是欧美等西方主要发达国家正在通过区域自贸协定积极推动新的贸易政策和标准,其中就包括竞争政策议题。越来越多的区域自贸协定单独设立了竞争章节,主要包括禁止反竞争行为、保障竞争执法程序正当性和透明度、授权垄断和国有企业规范、竞争政策合作等内容。

一、区域自贸协定竞争问题谈判的新发展

(一)多边谈判僵局催生区域自贸安排回归

自2001年11月世贸组织启动多哈回合谈判以来,该谈判进展缓慢,几近陷入僵局,其根本原因在于发达国家成员和发展中国家成员在多边贸易框架下的不同利益诉求,由于国家经济发展水平不同,发达国家成员与发展中国家成员在农业和非农产品市场准入方面存在严重分歧,发达国家成员急于在多边框架下推行知识产权、环境、劳工与就业、政府采购、竞争政策等新贸易议题。尽管各世贸组织成员国没有放弃继续多哈回合谈判的努力,于新贸易议题的发达国家对于以“发展”为主题的多哈回合谈判似乎已经失去了耐心。

近年来,西方主要发达国家开始寻求绕过世贸组织多边框架,利用区域自贸协定推行符合其经济利益的新贸易政策和标准。目前,正在进行中的最具代表性和影响力的区域自由贸易协定当属《跨太平洋伙伴关系协定(Trans-Pacific Partnership Agreement, TPP)》和《跨大西洋贸易和投资伙伴协定(Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP)》。 TPP由《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》转变而来,首轮谈判于2010年3月在澳大利亚墨尔本举行。 TPP被美国描述为21世纪最高标准、最有抱负的区域自由贸易协定,反映了美国的经济价值和利益诉求,目前,TPP已拥有包括美国在内的12个成员国。在美国主导下,TPP谈判进程明显加快,各成员国力争在今年年内结束谈判。在地球的另一端,2013年2月13日,欧盟与美国发表联合声明,宣布双方将启动TTIP谈判,7月初欧盟和美国贸易谈判代表在华盛顿完成了TTIP首轮谈判,谈判初步确但热衷定将涵盖市场准入、投资、服务、竞争等20余项议题。可以看到,随着TPP和TTIP谈判的快速推进,欧美正试图在现有多边体制之外推行新一代贸易规则和范本,以维持其在全球贸易规则制定和谈判中的主导权。

(二)竞争政策成为区域自贸协定谈判重要议题

早在20世纪70年代,国际社会便开始关注反竞争行为对国际贸易和投资的影响。此后的20年间,一些国家开始积极呼吁建立国际竞争规则,将竞争规则纳入多边贸易谈判体系。 1996年,在新加坡举行的世贸组织第一次部长级会议上,各成员国同意就竞争议题开展工作,并成立世界贸易组织贸易与竞争政策工作组。然而,由于多数发展中国家成员顾及自身经济发展,发达国家成员对于竞争政策理解和实施亦存在分歧,最终导致竞争政策议题在多边贸易框架内遭遇搁浅。

近些年,随着区域自贸安排的回归,各国转向通过区域自贸协定发展竞争规则,这使得竞争政策成为区域自贸谈判中的重要议题。区域自贸协定谈判各方普遍认识到,创建和维护一个开放、竞争的市场对于促进经济效率和保护消费者利益具有重要意义。反竞争行为可能对缔约方之间的贸易和投资产生不利影响。越来越多的区域自贸协定设立了竞争章节,规定缔约方有义务实施竞争政策和法律,消除反竞争行为,并就竞争政策和法律实施开展合作,以确保缔约方之间的自由贸易利益不受损害。根据世贸组织提供的数据显示,截至2013年7月31日,世贸组织共计收到575个区域自贸协定通报,其中379个已经生效实施。在这些已经正式实施的区域自贸协定中约有115个涉及竞争政策议题。

二、区域自贸协定竞争章节涉及的基本规则

纵观近些年欧美国家对外签署的主要区域自贸协定,其竞争章节所涉及的基本规则包括:对反竞争行为的规制、行政执法的程序性要求、竞争政策和执法合
作、竞争中立等内容。

(一)对反竞争行为的规制

区域自贸协定设立竞争章节的核心目的是禁止反竞争行为,维护缔约方之间自由贸易安排的利益。为此,缔约方在制定竞争章节时通常开宗明义禁止反竞争行为。值得注意的是,由于各国对反竞争行为的表述以及反竞争行为影响贸易的理解有所不同,不同区域自贸协定竞争章节有关禁止反竞争行为的规定略有不同。

欧共体竞争法对反竞争行为有明确的分类,这种传统的分类表述也被运用到了欧盟对外区域自贸协定竞争章节之中。《欧盟与韩国自由贸易协定》规定:“缔约方应维持其竞争法律,有效规制限制性协议及协同行为、一个或多个企业滥用支配地位,以及企业间集中控制行为”,并对上述行为进行了具体说明。欧洲自由贸易联盟(EFTA)对外签订的区域自贸协定同样采取了类似的方式。不同的是,EFTA成员国对于影响贸易的反竞争行为范畴持有不同理解,认为除限制性协议和滥用市场支配地位外,企业集中行为不会对贸易造成扭曲。基于这种理解,部分EFTA签署的区域自贸协定竞争章节在对反竞争行为进行定义时,只列举了限制性协议和滥用市场支配地位。作为EFTA成员国之一的瑞士,在中瑞自贸协定竞争问题谈判之初提交的瑞方建议文本中同样没有将企业集中行为列为规制对象。相对于大陆法属性的欧共体竞争法,受普通法系影响,美国反托拉斯法并没有对反竞争行为进行传统表述上的分类,这也导致美国反托拉斯法与其他国家反垄断法存在明显差异。为了避免法律制度差异影响区域自贸协定项下的竞争政策合作,美国对外签订区域自贸协定竞争章节时,对规制反竞争行为均采取原则性的表述。例如,《美国与韩国自由贸易协定》规定:“缔约方应当适用竞争法,促进和保护市场竞争,禁止反竞争商业行为。缔约方应当对反竞争商业行为采取适当行动,以提高经济效率和消费者福利。”

考虑到中国《反垄断法》对垄断行为进行了明确定义,为维护本国法律权威,避免概念冲突,中冰自贸协定竞争章节没有对反竞争行为进行具体定义,而是采取了原则性表述:“缔约方认识到,反竞争行为可能损害本协议所产生的效益。反竞争行为妨碍本协议的有效实施,可能缔约方间的双边贸易产生不利影响。”而随后的中瑞自贸协定竞争章节则沿用了中国《反垄断法》对垄断行为的表述:“经营者之间排除、限制竞争的协议,滥用市场支配地位,以及具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反竞争行为可能会对双边贸易产生不利影响,并因此妨碍本协定有效实施。在此方面,缔约双方适用各自竞争法律。 ”

(二)行政执法的程序性要求

针对缔约方竞争执法机构开展行政执法的程序性要求已成为区域自贸协定竞争章节的重要内容,目的在于保障缔约方相对人在另一缔约方竞争执法过程中的基本权益。这些程序性要求主要包括:非歧视待遇、抗辩权利、司法审查、透明度等内容。

1.非歧视待遇。非歧视待遇要求缔约方竞争执法机构在执行竞争政策和法律过程中,同等情
况下,应给予外国人不低于本国人的待遇,或不得基于国籍因素进行歧视。

2.抗辩权利。抗辩权利保障要求缔约方竞争执法机构应当确保相对人在被认定违反竞争法或被执法机构处罚之前,有机会获得听证,并向执法机构提交抗辩证据。

3.司法审查。根据司法审查要求,缔约方应当保证相对人有权对缔约方竞争执法机构作出的行政决定向缔约方法院或独立法庭寻求司法审查。

4.透明度。各国普遍认识到透明度规则对于实施竞争政策以及开展执法合作的重要性。通常,透明度规则要求缔约方,在另一缔约方要求下,应当提供以下公开信息:竞争执法活动、国有企业和授权垄断情况、竞争法的例外和豁免情形等。缔约方向另一缔约方就某关注事项提出信息公开要求时,应当指明关注事项所涉及的产品、服务和市场,并就所关注事项有可能阻碍缔约方之间的贸易和投资提供详细说明。

考虑到中国《反垄断法》起步较晚,执法体系仍有待进一步完善,因此在中冰、中瑞自贸协定竞争章节中并未规定有关行政执法程序方面的要求。

(三)竞争政策和执法合作

为有效遏制反竞争行为对区域内自由贸易的损害,缔约方竞争执法机构之间有必要进行相互合作与协调,以促进自贸区范围内竞争法的有效实施。缔约方竞争执法机构之间的政策与执法合作主要包括信息交换、通知和磋商等内容。

1.信息交换。信息交换通常是指缔约方竞争执法机构之间就各自实施本国竞争政策和法律的活动交换有关信息。多数区域自贸协定竞争章节在规定信息交换义务的同时,也强调所有信息交换要求应符合缔约方有关信息保密方面的法律规定,并要求缔约方对于所获得的信息应当负有保密义务。

2.通知。通知义务主要是针对缔约方竞争执法机构有关的执法活动。通常情况下,如果缔约方竞争执法机构的执法行为涉及下列情形,应当通知另一缔约方:针对反竞争行为的执法行为实质性影响另一缔约方的重要利益;执法行为涉及的反竞争行为在另一缔约方境内产生直接的实质性影响;或者,执法行为关注的反竞争行为主要发生在另一缔约方境内。为达目的,在不违反缔约方竞争法律且不影响执法活动的情况下,通知应当尽早发出。

3.磋商。竞争章节规定磋商义务的目的在于促进缔约方间相互理解,有助于解决竞争议题项下的具体关注。如果缔约方就某关注事项提出磋商请求,缔约另一方应当接受并展开磋商。提出磋商请求的一方应说明所关注事项如何影响缔约方之间的贸易或投资,接受磋商的一方应就对方所关注事项给予充分、积极的考虑。为开展磋商,缔约方应尽可能提供相关非保密信息。磋商过程中,缔约方对于获得的信息或文件负有保密义务,未经书面同意,不得将对方提供的信息或文件对外披露。值得注意的是,EFTA对外签订的一些区域自贸协定竞争章节规定了较为严格的磋商义务,缔约方可以要求另一缔约方在自贸协定项下的联合委员会就某关注议题进行磋商。为开展磋商,缔约方应向联合委员会提供一切必要的支持和信息。在中瑞自贸协定竞争问题谈判过程中,针对磋商条款,瑞方也提出了同样的要价。

除了信息交换、通知、磋商之外,一些区域自贸协定竞争章节还规定了技术援助条款,包括执法能力建设、人员培训、专家派遣等。

关于竞争政策和执法合作,中冰、中瑞自贸协定竞争章节均进行了原则性规定。中瑞自贸协定竞争章节中还特别规定,如果缔约一方认为,某种行为继续对贸易产生不利影响,该方可以要求在自贸协定项下的联合委员会进行协商,以促进该问题的解决。

(四)竞争中立

竞争中立(Competitive Neutrality)旨在减少国有企业的限制竞争影响,保障私营企业能够获得与国有企业公平竞争的机会。随着国有企业在国际经济活动中的影响日益增强,美国、欧盟等西方国家认为国有企业的经济行为可能对自由贸易和投资造成扭曲。因此,在美欧等发达国家签署的区域自贸协定竞争章节中普遍采纳了竞争中立原则,规定国有企业同等适用竞争规则,从而约束和限制缔约方国有企业的反竞争行为。

在具体表现形式上,欧盟通常采取原则性的表述,公共企业和依法享有特殊或排他性权利的企业(Public Enterprises and EnterprisesEntrusted with Special Rights or Exclusive Rights)不得实施扭曲贸易的行为,不得实施有违竞争章节义务和竞争法律的行为。但是,遵守上述义务和法律不得妨碍有关企业履行其授权职能。相对于欧盟的原则性表述,美国在规范授权垄断(Designated Monopolies)和国有企业(State Enterprises)方面则显得更为严格,规则更加具体,其通常的做法是针对授权垄断和国有企业分别进行规定。针对授权垄断,包括授权私人垄断(Privately-owned Monopoly)和授权政府垄断(Government Monopoly),以列举的方式规定了被授权垄断企业应当遵守的行为规范,如:遵守竞争规则和通常商业做法、给予非歧视待遇等;针对国有企业,原则性规定国有企业的行为应当遵守竞争章节下的义务,且不得对外国企业实施歧视性待遇。但是,这些规则并不妨碍缔约方依法授权垄断或设立国有企业。

中冰、中瑞自贸协定竞争章节对此也作出了原则性规定,竞争章节适用于缔约方的所有经营者,包括根据法律享有特殊或排他性权利的经营者,但不应妨碍其履行法定职能。

除了上述基本要素之外,竞争章节还可能涉及有关争端解决机制适用性、国家扶持和补贴、跨境消费者保护、国际礼让等内容。

三、中国参与区域自贸协定竞争问题谈判的现实条件

伴随中国《反垄断法》实施五周年,竞争政策在中国经济社会中的认知度和影响力正在不断提升,反垄断法对市场经济发挥的作用日益突显,中国已具备在区域自贸协定中开展竞争问题谈判的条件:

第一,反垄断配套立法逐步健全。为配合《反垄断法》有效实施,中国已出台1部行政法规、1部反垄断委员会指南、11项部门规章、1部司法解释及若干规范性文件,内容涵盖经营者集中、滥用市场支配地位、垄断协议和行政垄断有关的实体和程序规范。随着这些配套规范的出台,中国反垄断配套法律体系已基本形成。

第二,反垄断执法能力稳步提升。目前,商务部受理经营者集中申报案件数量已逐步稳定在年均200件左右,案件审查技术日渐成熟,而随着发展改革委和工商总局执法能力的提高,涉及滥用市场支配地位和垄断协议的执法案件也逐渐增多,发展改革委先后查处一批具有社会影响力的价格垄断案件,涉及乳粉企业、白酒企业、液晶面板企业等,工商总局依法授权省级工商机关立案查处垄断案件23件,结案12件。随着中国反垄断执法能力的提升,执法活动日益频繁,竞争政策开始在国家经济运行中发挥关键作用,一些大案要案的处理也提升了中国反垄断执法的国际影响力,例如,2009年商务部禁止可口可乐公司并购中国汇源公司案。

第三,反垄断国际合作日益深化。中国反垄断执法机构与国外反垄断执法机构的合作由来已久,早在2004年,中国与欧盟反垄断执法机构就建立了竞争政策对话机制。多年来,中国反垄断执法机构通过中欧世贸项目、日本国际协力机构、德国国际合作机构以及经济合作与发展组织、联合国贸发会议等多双边平台开展反垄断国际交流与合作,并先后与美国、英国、韩国、俄罗斯等国签署了反垄断合作谅解备忘录,特别是2011年,中国反垄断执法机构与美国反托拉斯执法机构签署《关于反垄断和反托拉斯合作的谅解备忘录》,进一步提升了中美反垄断合作的层次。目前,中国反垄断国际合作正从以往单纯的政策立法咨询、执法能力建设向具体的案件执法合作扩展,特别在经营者集中审查领域,近年来商务部已经与欧盟、美国反垄断执法机构在一些重大跨国并购案件审查中开展技术合作,积累了宝贵的跨国执法合作经验。

中冰、中瑞自贸协定单独设立竞争章节正是反映了当前中国反垄断法领域的发展水平,并为中国后续参与区域自贸协定竞争问题谈判,特别是与发达国家之间的谈判,提供了重要参考和宝贵经验。

但是,我们还应看到,当前区域自贸协定竞争章节国际标准较高,以欧美为代表的区域自贸协定竞争章节涵盖内容广泛,特别是涉及反垄断执法透明、执法国际礼让等条款,对中国反垄断执法提出了更高要求,而有关国家补贴、竞争中立等内容更是触及当前中国经济领域的敏感议题。尽管中国反垄断执法程序日趋完善,透明度有所提高,且积累了一定的国际执法合作经验,但仍缺乏在区域自贸协定框架下解决竞争问题的经验。一直以来,中国更加倾向于通过双边竞争执法机构之间的合作框架解决竞争问题,而不愿将其纳入双边贸易协定框架内,其主要原因在于:竞争执法机构之间的合作属于机构层面的自愿性合作,而区域自贸协定项下的竞争章节则属于国家层面具有约束力的规范,一旦竞争问题诉诸双边贸易协调机制,则有可能引发一系列连锁反应,缔约另一方可能利用竞争条款干涉中国反垄断执法的独立性,甚至将竞争问题政治化,进而影响中国经济领域的一些基本政策制度。也正是基于这种考虑,中冰、中瑞自贸协定竞争章节中都明确规定,竞争章节不得影响各自反垄断执法的独立性。

四、以开放态度积极应对区域自贸协定竞争问题谈判

面对当前全球贸易体系新的发展形势,结合中国反垄断法发展水平,中国应当把握时机,以包容、开放的态度积极应对区域自贸协定竞争问题谈判。

第一,竞争政策已是中国区域自贸协定谈判无法回避的议题。当前,在多边贸易体制面临僵
局的情况下,各国已开始在区域自由贸易领域展开角逐,一方面,西方发达国家希望借助区域自贸安排建立并主导未来新贸易格局,另一方面,发展中国家则努力采取制衡,避免被排除在新贸易体系之外。中国在坚持多边谈判为主,区域谈判为补充的原则下,也在积极推进区域自由贸易进程。目前,中国已经签署并实施了10个区域自贸协定,正在谈判中的区域自贸协定有8个。在这个过程中,必须清醒的认识到,竞争政策已经成为当前自由贸易规则中的重要议题,目前正在进行的主要经济体之间的区域自贸谈判都包含了竞争政策议题,即便是在多边框架内,也不排除未来再度讨论竞争议题的可能性。新任世贸组织总干事罗伯特•阿泽维多认为,世贸组织需要关注很多与贸易相关的新领域和新问题,如果多哈回合谈判进展顺利,就新议题展开讨论会更加容易。因此,无论是推进《区域全面经济合作伙伴关系》(RCEP)、中日韩自贸区等区域谈判,还是升级现有中国东盟自贸区,竞争政策都将是中国区域自贸谈判必然要面对的重要议题,中国应当把握时机,未雨绸缪,本着循序渐进的原则,以更加积极的姿态参与国际竞争规则的制定。#p#分页标题#e#

第二,加强区域自贸协定项下竞争规则的研究。根据区域自贸协定缔约方之间经贸关联度的不同,竞争规则的复杂程度亦有所不同。通常,经贸往来密切、市场体制相近且经济依存度较高的缔约方之间,其自贸协定竞争章节所包含的规则愈加纷繁复杂。除了宣誓性、原则性的规则之外,中国应当加强对一些复杂的国际竞争规则进行论证和研究,例如:国际礼让、跨境消费者保护、国家补贴、竞争中立等规则。目前,中冰、中瑞自贸协定竞争章节只是规定了基本的原则性条款,但是在谈判过程中外方已经向我提出国际礼让、争端解决适用等敏感要价。随着中国参与越来越多的区域自贸协定谈判,竞争问题谈判不可避免要面对各种敏感、复杂规则的挑战。加强对国际竞争规则的研究,有利于在今后的谈判中化被动为主动,充分利用规则,最大程度维护中国经济利益。

第三,加强国内反垄断执法机构之间的协调与合作。中国反垄断执法工作涉及到三个主管部委,即发展改革委、商务部和工商总局,具体分工是,发展改革委负责依法查处价格垄断行为,商务部负责依法对经营者集中行为进行反垄断审查,工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)。涉及区域自贸协定竞争问题谈判,商务部具有双重身份,一方面,牵头负责多双边经贸对外谈判,协调谈判意见并签署和监督执行有关文件,另一方面,作为反垄断执法机构之一参与具体竞争规则的谈判。由于竞争问题谈判同时涉及三家机构的执法领域,而商务部作为反垄断执法机构之一,除参与谈判外,还作为自贸协定谈判牵头部门,因此,商务部在谈判前和谈判中应充分协调另外两家反垄断执法机构参与谈判,把握谈判方向,使竞争问题谈判符合整体自贸谈判进度和要求,最终竞争章节的内容应当体现三家执法机构的一致意见。随着区域自贸协定的生效和实施,三家反垄断执法机构对涉及竞争章节项下的执行问题,应尽快探索有效的内部合作机制,加强沟通和协作,妥善处理缔约另一方依据竞争章节提出的诉求。

(作者单位:对外经济贸易大学法学院)

 
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