【摘要】 WTO争端解决程序规则规定，对于其他成员之间发生的争议，WTO成员可以作为第三方参与该案的审理。本文结合DSU有关第三方的规定，对第三方与其他相关概念做了辨析。其次，本文对第三方参与的实质要件和程序要件进行了梳理并指出其规定之不足。最后，本文对第三方制度存在的问题进行了论述并提出解决思路。

【中文关键词】 世界贸易组织，争端解决程序，第三方

随着经济全球化，WTO各成员方之间的联系也越来越紧密，当事双方的争端往往会牵扯到相当多的其他利害关系方。当然，这些害关系方可以单独提出诉讼，但从诉讼经济的角度看，这样会造成诉讼资源的浪费。根据DSU的规定，第三方可以参与到WTO争端解决的各个阶段，而且程序比较简单，限制性条件也比较少。这样可以简化程序，避免诉讼的重复审理，提高效率，节省诉讼成本和社会资源，彻底有效解决彼此有联系的各种争议。

此外，专家组能够从第三方的加入更广泛、更加全面地了解各方的主张和意见，更加有助于公正合理地实现案件处理结果，避免处理结果的谬误和自相矛盾，能够更加彻底地解决争端。

我国作为当今世界经济中的一个贸易大国，与世界各国的经济联系日趋紧密，牵涉我国的国际贸易争端也必将日益增多。截至2007年6月28日我国作为第三方实质性参与40余起WTO争端案件审理。在日本紫菜案、美欧飞机补贴案、美国陆地棉花案、韩国船舶补贴案和美国虾反倾销案等与我国贸易利益密切相关和具有重大影响的案件中，作为第三方，申明中国立场，参与规则的澄清和解释，发挥了我国作为贸易大国的影响力。因此，深入研究并积极利用“第三方”制度对我国来说至关重要。[1]

一、第三方的概念界定

（一）第三方的基本含义

对第三方的规定首次出现于1979年东京回合确立的《关于通知协商解决争端与监督的谅解》（以下简称DSU）附录的一份文件，即《对总协定解决争端习惯做法的约定表述》。在这组文件中第一次写下了“在该案件中有实体利益且已通知理事会的任何缔约方有机会让专家组听取其意见”的规定。[2]在DSB成立之初的第一个由专家组受理的委内瑞拉和巴西诉美国关于汽油标准纠纷案中，就已出现了第三方。根据DSU的规定，第三方是指对争端当事方所争议的事实有“实质利益”（substantial interest）[3]且己将其利益通知DSB而参与到诉讼中来的WTO成员方。第三方在争端解决中有其特殊地位，它既不同于申诉方，也不同于被申诉方，而是指对案件涉及的协议或措施具有实质贸易利益因而参加到案件审理过程中的案件参与方。第三方可以对案件发表独立意见，可以倾向于申诉方或者被申诉方，它的权利义务有特殊性，WTO争端解决程序中的第三方主要规定在DSU第10条的第2，3，4款和第17条的第4款中。

第10条第2项规定，在专家组审理事项中有实体性利益，并已将此利益通知争端解决机关成员方（在本谅解中称作“第三方”）应有机会使专家组听取意见并提出书面陈述。这些陈述也应分发给争端各当事方，并反映在专家组报告中。第3款规定，第三方应该收到争端当事方在专家组第一次会议上的书面陈述。第4款规定，第三方若认为，已成为专家组诉讼主体的措施抵消或损伤了其依任何涵盖协议期的利益，该成员方可诉诸本谅解规定的正常解决争端程序。如有可能，这项争端应提交原专家组。第17条“上诉复审”第4款规定“只有争端当事方，而非第三方，可对专家组报告提起上诉。已按第条第2款通知对该事项有实体利益的第三方，可呈诉状给上诉机关，由上诉机关给予听取意见的机会。”

（二）第三方与几个相关概念

1．第三方与民事诉讼中第三人

从设立目的看，DSU中的第三方与我国民事诉讼法中的第三人制度的设立都是为了诉讼的经济性，同时防止对同一问题做出相互矛盾的裁决。

从法律地位上看，DSU中的第三方更类似于民事诉讼法中“无独立请求权的第三人”，因为后者在诉讼中既非原告，也非被告。而有独立请求权的第三人却是以原告的身份参加到诉讼中去的。

然而，与第三方最大之区别在于，法院的审理结果可以要求无独立请求权的第三人承担相应的法律责任。而第三方则无此要求，也就是第三方的参与可能会给案件带来影响，但其自身则不承担任何责任。另外，第三方没有独立的上诉权。也即意味着第三方如果想上诉，只能成为独立的当事方。

2．第三方与法庭之友

Amicus curiae在拉丁文中意指“法庭的朋友”，指没有被邀请的和表面上中立的旁观者。在今天看来，“法庭之友”主要是与争端没有直接利害关系或法律联系的私人和团体未经请求，自主地向法庭提交报告，向法庭所阐述的法律观点或事实信息，以帮助法庭对案件做出裁决。

在争端解决机制中，提交“法庭之友”的包括个人和组织。这其中既可以是WTO成员但不是争端各方，也可以是非成员提交的。在大多数的案例中，都是一些非政府组织的“法庭之友”，在争端解决机制中，包括个人和组织。专家组和上诉机构对是否接受“法庭之友”，采取了十分灵活的态度。

从以上介绍可以看出，法庭之友与第三方在主体范围上有所不同，但更实质的不同在于法庭之友在争端解决程序中没有明确的权利，法庭之友提交的观点可以由专家组或是上诉机构自由裁量决定是否采纳。即法庭之友享有的实体权利少于第三方。DSU对法庭之友没有明确规定，因而被多数WTO成员方反对，但上诉机构却积极支持。其原因在于DSU的透明度问题一直是公众职责的对象，公众认为仲裁机构的运作一直处于暗箱状态，而透明度原则可以使公众积极参与和监督。

3．第三方与当事方

在磋商阶段，如果第三方的加入磋商请求未获接受，申请成员有权根据GATT1994第22条第1款或第23条第1款、GATS第22条第1款或第23条第I款或其他适用协定的相应规定提出磋商请求。”

根据DSU第10条第4款，第三方参加专家组程序并不阻止他作为单独的申诉方向被胜诉方就同一问题提出申请。在专家组程序中，如果第三方的利益在专家组的审理过程中没得到反映，可援用DSU项下的正常争端解决程序，要求设立专家组另行审理。但是只要有可能，此种争端应尽量提交原专家组审理。可以得出两个结论：①第三方的加入申请一般不会遭到拒绝，否则其会寻求其他救济途径成为当事方。这样，DSU对第三方的实质要求会流于形式。第三方根本不需要证明自己确实“对争议事件具有实质利益”。②DSU对第三方的权利做出了规定，专家组如果对第三方的权利不予充分考虑，第三方也会转化为当事方。

二、第三方参与的条件

（一）第三方参与的实质性条件

根据DSU第10条第2款对“第三方”的定义，要成为第三方需具备的以下条件：（1）必须是WTO成员方；（2）对争议事件具有“实质性的利益”；（3）该成员已经将其对争议事项有实质利益的意思通知了DSU。

其中第一项是主体资格要求，即要求必须是WTO的成员方。根据WTO《关于建立世界贸易组织的马拉喀什协议》第12条规定：“任何国家或在对外贸易关系以及本协议和多边贸易协议所规定的事务方面享有充分自治的单独关税区，可以在它和WTO协定的条件下，加入本协议。”因此，可以成为第三方的，包括主权国家和单独关税区。这就厘清了第三方和“法庭之友”的关系（对此本文在下文有所论及）。

对于“实质性利益的认定”，DSU没有具体解释其含义，视各案实际情况而定。欧共体香蕉案中，伯利兹、喀麦隆、多米尼亚等12个国家作为共同“ACP第三方”指出：“在本案中，他们的利益不仅仅在于香蕉。他们关注所有WTO成员中从《洛美协定》和”洛美义务免除“中受益的ACP国家，而不论他们是否生产香蕉。此外，对于那些加勒比和非洲的ACP香蕉生产国而言，本案所涉及的香蕉生产、销售是这些国家经济生活中必不可少的重要部分。在这些国家，香蕉工业是支柱产业，它带动基础运输系统、交通基础设施的建设，维持着较高的就业水平。尤其是岛国，其因香蕉业而繁荣的航运服务业一旦受到不利影响，其他产业就会彻底崩溃。”他们的实质利益显而易见。而另一第三方印度则认为：“欧共体是世界上最大的香蕉进口市场，1995年香蕉进口量占世界香蕉贸易总量的约30％。虽然印度不是主要的香蕉出口国，但印度是世界上最大的产品出口国，1995年它的产品出口在全球总量54．5百万吨中占约9．5百万吨。”因此，印度认为其在欧共体的产品进口体制问题上有“可理解的利益（understandable interest）”。[4]因此，WTO要求的第三方，多同为与案件争议焦点有经济利益或具体商业利益的成员方。

然而，这个实质性条件的执行并不具有连贯性，各个专家组及上诉机构都会根据自己的自由裁量权对该条件做出自己的认定。另外，如前所述，即使专家组或是上诉机构对存在“实质利益”予以否定，第三方仍然会寻求成为案件的当事方参与到案件中来。因此DSU规定的第三方实质条件难免流于形式。

（二）第三方的程序权利

1．第三方参与磋商程序

WTO争端解决机制一般始于磋商程序。一旦磋商开始，双方的争端就置于WTO多边监督之下。DSU第4条11款规定，只要进行磋商的成员以外的其他成员认为按照GATT1994第22条第1款和GATS第1款或其他适用协定的相应规定所进行的磋商涉及其实质性贸易利益，它就可以将其加入磋商的愿望通知磋商当事方及DSB。通知应自相关规定下的磋商请求被公布之日起10天内做出。只要被请求磋商的当事方认为其实质性利益理由充分，该成员即可获准加入磋商，该情况应予通知DSB。简而言之，对于正在进行磋商的案件，如果争端当事方以外的其他WTO成员认为磋商涉及其实质贸易利益，就可以申请加入磋商，一旦被允许介入磋商，该WTO成员就是“磋商程序中第三方”由于DSU第4条第11款规定了第三方加入磋商的条件和程序，但对第三方在此阶段的权利内容、被请求方是否有义务答复、答复的形式、拒绝理由的充分性、第三方收到文件和发表意见的权利等没有规定。

2．第三方参与专家组程序

第三方在专家组阶段所享有的权利包括：（1）收到当事方在第一次专家组会议向专家组提交书面陈述；（2）有权自己向专家组提交书面陈述，并且该书面陈述应当分发给各争端当事方，并应反映在专家组报告中。（3）有向专家组陈述意见的机会，即参加专家组的第一次实质性会议期间专门为第三方安排的一次会议的全过程并陈述其意见。第三方一般不参加当事方第二次实质性会议。

3．第三方参与上诉程序

根据DSU和上诉机构程序的相关规定，第三方的资格一旦被确认，其享有的具体权利可以分为四项：

（1）递交包含支持其立场的事实和法律观点的书面陈述，同时有权收到争端方和其他第三方的书面陈述；

（2）出席听证会；由于上诉程序一般只有一次听证，上诉机构会允许第三方全程旁听，这点与专家组阶段第三方只能参加为其另行召开的专门会议不同。以中国作为原告之一的美国钢铁保障措施案为例，第三方全程出席了听证会，除了第一部分的口头陈述之外，可以回答专家组向所有参加方提出的问题，或者主动要求发言。

（3）口头陈述意见包括辩论和陈述，回答上诉机构的问题；

（4）其他权利。这主要是指上作程序的其他条文赋予第三方的程序权利，如在特殊情形下，上诉机构可以应第三方要求修改具体时限并通知其他各方（上诉程序第16条规则），在被要求的情况下提交和得到额外备忘录（上诉程序第28条规则）等。

DSU第17条第4款规定，只有争端各方，而非第三方，可对专家组报告进行上诉。按照第10条第2款已通知争端解决机构其对该事项有实质利益的第三方，可向上诉机构提出书面陈述，该机构应给予听取其意见的机会。

在争端当事方做出上诉声明之后25天内，第三方需提交书面陈述，以保障其继续参加上诉程序的机会。对于期限过后的第三方要求出席听证的请求，上诉机构在相关规则空白的情况下，创造了“被动观察员”的做法，即允许其出席听证但无权作出口头辩论及陈述意见。如在美国对来自新西兰、澳大利亚的冷冻羔羊肉的保障措施案（DS177和DS178）中，上诉机构就授予了日本和加拿大被动观察员的地位。[5]

4．第三方在仲裁程序中的权利和义务

仲裁中也允许第三方的介入，主要的依据是DSU中规定仲裁程序总条款第25条，其中第3款规定：“只有经已同意诉诸仲裁的各方同意，其他成员方可成为仲裁程序的一方。

除第25条第2，3款表明“诉诸仲裁的协议应在仲裁程序实际开始之前提前告知所有成员；只有经已同意诉诸仲裁的各方同意，其他成员可以成为仲裁程序的一方”，DSU并未对仲裁程序中的第三方作出明确规定。在实践中，仲裁员往往倾向于类推适用专家组程序中对第三方的规定，更多的时候根据职权而非征求当事方的同意决定其是否适格。

如果败诉方对报复的水平有不同意见，双方可以就此进行仲裁。第三方的权利如果受到影响，可以参加该关于报复水平的仲裁程序。例如，在欧共体荷尔蒙案（DS26）中，仲裁员认为美国和加拿大的权利可能会受到影响，并且仲裁员有权允许第三方参加仲裁，包括参加听证会，做出发言，以及收到当事方的书面陈述。但在巴西飞机案（DS46）中，仲裁员拒绝了澳大利亚作为第三方参与案件的请求。在关于报复水平的仲裁程序中仲裁员在是否允许第三方介入问题上考虑的因素主要包括：当事方的意见，本谅解此处对第三方没有规定，以及澳大利亚的权利不会受到这种程序的影响。

三、第三方制度存在的问题

第三方制度是DSU中一个有特色的制度，它在解决WTO争端中起到了重大的作用。自1995年WTO争端解决机制开始运作以来，“第三方”制度利用率一直很高，但近年来该制度却广遭诟病，有学者认为该制度导致第三方可以影响案件的结果而本身却不受其结果约束；有人认为该制度中第三方享有的权利不足以使自身得到保障；有学者认为第三方参与他方诉讼程序之后还可以成为当事方造成了诉讼资源的浪费；有的则认为专家组和上诉机构对第三方权利的自由裁量有扩大的趋势，导致了案件的不可预测性。这些意见已经受到WTO官方的重视。多哈部长宣言认为第三方制度应该列入修改的议事日程。随着WTO的演进，谈判者们必须让DSU变得更保罗万象，更透明，对所有成员公平，以保证它是唯一用以解决多边贸易争端的途径而排出了单方面行动的动机。[6]

（一）第三方的单方面行动损害了多边争端解决机制

DSU建立第三方制度，就是为了维护WTO的多边贸易机制。让更多的参与方参加进来，提供更多的信息，促使DSB彻底解决纷争。然而，第三方制度赋予了第三方选择权，在专家组程序中，如果第三方的利益在专家组的审理过程中没得到反映，可援用DSU项下的正常争端解决程序，要求设立专家组另行审理。虽然DSU规定此种争端应尽量提交原专家组审理，但仍无法保证专家组对相似案件会做出同样的裁决。这不但有损DSB的权威，而且导致审判资源的浪费。

（二）第三方的权利定位不清

有学者认为，有很多国家愿意参加到他方的诉讼中充当第三人，这样可以获得大量信息、锻炼本国队伍以及参加规则的制定。[7]然而，DSU却对第三方权利的定位不清。一方面，第三方有权影响案件审理的结果，它可以独立发表意见，其意见应当反映在专家组报告中，但却不用承担责任。对于第三方来说，似乎是只享受权利而不承担义务。与此形成鲜明对比的是，如果情况危急，DSB赋予的这些权利又不足以保护第三方。例如当事方可以参加所有的听证会和辩论，但第三方却只能参加第一次会议。第三方没有足够的机会来主张自己的权利。专家组曾经试图平衡这种不公平，如欧共体香蕉案中，专家组认为应当赋予第三方更广泛的权利而允许第三方在第二次会议上提交口头意见。在这些案件中，专家组和上诉机构大量的运用自由裁量权来解决第三方的实体权利。

自由裁量权是赋予给专家组和上诉机构的一个重要权利，可以用来处理规则制定者起草法律文件时预见不到的复杂情况，然而，WTO专家组和上诉机构的这种自由裁量权的行使并没有连续性。在荷尔蒙牛肉案中，专家组给予了第三方美国一种“延伸的权利”。专家组同意召开一个共同的专家会议并且让美国陈述所有的意见。在第二次实质性会议结束前还让美国做了简短陈述。专家组让美国有机会反驳欧盟的结论。上诉机构支持了专家组的意见。然而，在美国1916年反倾销法案中在极其相似的情况下专家组却拒绝使用这种自由裁量权。

因此，鉴于专家组和上诉机构这种不连贯的行事风格，要保证所有成员方得到公正程序的对待不能让其自由行使裁量权。[8]

（三）对于处于“被诉方”地位的第三方权利保障不够

第三方如果在利益上支持起诉方，那么作为第三方，如果他认为自己的权利没能得到充分保护时，可以提起另一个专家组程序。但是，如果该第三方是处在“被诉方”的角色怎么办？当一个具有特殊利益的缔约方加入进来，它似乎有权选择充当第三方还是共同被申诉方。

四、改革进路

第三方制度作为DSU中的一个特色制度，似乎已经到了生死存亡的边缘。第三方权利赋予得更多或是更少，都可能使第三方转变为其他的角色。

笔者认为，应该明确的对第三方的权利进行定位，要么赋予其更多权利，使之直接转化为当事方，要么仅仅作为法庭之友，对案件提供信息和帮助。#p#分页标题#e#

在前一种情况下，参与方应该拥有从争端程序开始到结束的参与权和陈述权，即争端程序全面透明地向其开放。这样有两大益处：一、让成员方更容易地参加到争端解决程序中来，而不是将它们拒之门外，加大了争端解决制度及DSB裁决的合法性；二、信息能够更快捷地流向非争端当事方，使其在案件结束之前就有机会了解案情，已决定是否参加还是仅仅提供对案情有帮助的信息。

在后一种情况下，成员方并不想成为当事方而仅仅想提供帮助。专家组和上诉机构有权考虑它们的帮助是否必须而决定是否让其参与到案件中来。参与方在这样的规定下可以自行斟酌是以当事方身份还是以法庭之友的身份参加到案件中。

另外，第三方成为原告，则为了达到最高的效率，可以考虑让同一个专家组合并审理。为防止第三方的观望态度，可以在加大透明度的基础上规定参与到案件中来的最后期限，超过期限就同一案件起诉的将被驳回。

【作者】
许敏，云南财经大学法学院讲师。

【注释】
[1]作者简介：许敏，云南财经大学法学院讲师（昆明，650221）。
[2]刘海英，密亲娜，赵维田：《益于广开言路—WTO诉讼的第三方介入》，《国际贸易》2003年第3期，第45页。
[3]见DSU第3条第2款。以往有学者依国内法术语将之译为“重大利害关系”，这是不准确的。
[4]朱榄叶，吴蓓：《论WTO争端解决机制的“第三方”制度》，《国际经济法论丛（第6卷）》，法律出版社2002年版。
[5]WT／DS177／AB／R，WT／DS178／AB／R，第8—9段，1 May 2001
[6]Nick Covelli．Rajeev Sharma．PROPOSALS FOR REFORM OF THE WTO DISPUTE SETTLEMENT UNDERSTANDING IN RESPECT OF THIRD PARTIES（J）．International Trade Law & Regulation 2003
[7]龚柏华主编：《WTO案例集》（2006年卷），上海人民出版社，2006年12月第1版，第899页。
[8]Nick Covelli．Rajeev Sharma．PROPOSALS FOR REFORM OF THE WTO DISPUTE SETTLEMENT UNDERSTAND NG IN RESPECT OF THIRD PARTIES（J）．International Trade Law & Regulation 2003