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李晓玲：论美国“购买美国货”条款与WTO协定的一致性 |
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时间：2013-12-12
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【摘要】 2009年初，美国国会经济刺激提案中的“购买美国货”条款，遭到了欧共体、加拿大等贸易伙伴的强烈反对，甚至以诉诸WTO相威胁。经过半个多月的纷争，该条款进行了修正，规定其适用须与美国在国际协定下的义务保持一致，并成为美国法律。但对WTO法理与实践的研究表明，本项修正并不能使美国完全免于W TO诉讼风险，包括中国在内的其他WTO成员仍有寻求WTO救济的法律根据。 【中文关键词】 经济刺激法案，购买美国货，政府采购，补贴 【英文标题】 The Consistency of US“Buy American” Clause with WTO Agreements 【英文副标题】 the Legal Basis of Potential WTO Litigations 【英文摘要】 In the beginning of 2009, the “Buy American” clause of US congress economic stimulus bill was severely criticized byEC，Canada and other trade partners, which threatened with WTO litigations. As the result of half a month' s wrangles,this clause was revised and finally became the law of the US. However, a research on WTO jursprudence and practicereveals that this amendment could not shelter the US from WTO litigation risks; China and other WTO members stillpossess valid legal basis to challenge the WTO consistency of the revised “Buy American” Clause. 【英文关键词】 economic stimulus bill; Buy American; government procurement; subsidy 一、“购买美国货”条款争论的背景 2009年2月17日，美国总统奥巴马正式签署《2009年美国复兴与再投资法案》（“经济刺激法案”），标志着这项美国历史上空前的、总额高达7870亿美元的经济刺激法案正式生效。在长达700多页的条文中，只占半页的“购买美国货”(Buy American）条款[1]，引起美国制造业、商业界人士和主要贸易伙伴的广泛争议和关注。欧共体、加拿大等贸易伙伴对其予以强烈抨击，甚至一度威胁诉诸WTO争端解决机制。 备受争议的“购买美国货”条款，在参众两院经历了曲折的立法过程{1}。2009年1月28日，美国众议院通过了本项经济刺激提案（HR 1)，以振兴经济并遏制失业。其中，第1110节“使用美国钢铁”规定，获得美国经济刺激法案资金支持的公共建设和公共工程项目，除某些例外情况外[2]，必须全部购买美国生产的铁和钢。同时，提交参议院讨论的提案（S. 336）将其适用范围从铁和钢，进一步扩展到所有的制成品。此举立即招致欧共体、加拿大等贸易伙伴的强烈抨击，美国业界人士也对可能招致的贸易报复深感忧虑。 为缓解美国贸易伙伴的批评，参议院对该条进行了修正，在法案最终版本中增加了（d)项，规定“本节应以与美国在国际协定下义务相一致的方式适用”[3]。2月13日，参众两院最终审议通过了此项7870亿美元的经济刺激法案，用于减税和政府投资。2月17日，经美国总统签署后，该法案成为美国第111-5号公法。极具争议性的“购买美国货”条款成为该法第1605节（“使用美国铁、钢和制成品”）[4]。 依据美国参议院的修正，欧共体、加拿大、日本等GPA参加方，或与美国存在双边安排的国家，将豁免“购买美国货”条款。但既未加入GPA，也未与美国达成双边安排的中国、巴西、印度等广大发展中国家，仍被挡在门外，不能参与美国庞大的经济刺激计划。对此，一些分析人士认为：其一，美国参议院的淡化处理，从技术上避免了欧共体、加拿大、日本等GPA参加方或与美国存在双边安排的国家的反弹；其二，中国、巴西、印度等未加入GPA的WTO成员，将无法向WTO起诉美国“购买美国货”条款{2}。 然而，美国参议院的处理是否完全避免了来自欧共体、加拿大等贸易伙伴的WTO诉讼风险？更重要的是，被“购买美国货”条款排除在外的中国、巴西等成员，是否真的无法诉诸WTO争端解决机制？本文根据 WTO争端解决实践，逐一分析所涉的主要WTO协定条款，回答上述问题。 二、美国在WTO协定下的义务范围 “购买美国货”条款针对美国政府采购，直接涉及美国在WTO诸边协定GPA下承担的义务。但作为WTO成员，美国还承担在WTO多边协定下的义务，如GATT 1994、《与贸易有关的投资措施协定》、《补贴与反补贴措施协定》等。 同一项争议措施，可能涉及多个WTO协定。依据WTO争端解决实践，除非多个协定的具体规定之间存在冲突，应予以“同时和累积”(simultaneously and cumulatively)适用。WTO上诉机构曾在多个案件中指出，除非WTO协定另有规定，成员必须同时遵守所有的W TO义务。成员被推定为善意参与谈判，并因此知晓其承担的国际义务，因而所有的WTO协定条款都应协调的（harmoniously）解释{3}WTO总干事拉米在2006年的一次演讲中总结道：在多个案件中，WTO争端解决机构都重申了成员必须遵守WTO所有规定，WTO各项规定应当协调的解释，并且同时和累积适用{4}。这意味着，“购买美国货”条款，将受到GPA及WTO相关多边协定的约束，各协定下的相关条款应遵守条约有效解释原则，进行协调的解释，并同时和累积适用，除非WTO协定另有规定或各协定的具体规定之间存在冲突。 对于协定条款之间的冲突，WTO争端解决实践倾向于狭义解释。在欧共体一香蕉案III中，专家组认为，只有当(1)两项义务彼此排斥，成员无法同时遵守该两项义务，或者（2)一协定明确允许的事项，为另一协定明确禁止时，才能认定GATT 1994和《建立WTO协定》附件1A列举协定的义务存在“冲突”。如果附件1A某一协定规定的义务与GATT 1994规定的义务不同，或是补充了GATT 1994规定的义务，不能认为存在“冲突”。在后一情形下，没有理由认为成员不能（或者不能要求成员）同时遵守GATT 1994和附件1A相关协定规定的义务{5}。在该案上诉程序中，在处理《农业协定》与GATT 1994条款的关系时，上诉机构指出，除非《农业协定》对同一事项特别做出具体规定，GATT 1994和附件1A其他协定应同时适用于农产品{6}。 在美国一陆地棉补贴案中，上诉机构秉承前述立场，认为《农业协定》没有对《补贴与反补贴措施协定》第3. 1条(b)款规定的同一事项作具体规定，两个协定之间不存在冲突，故应协调解释两个协定的相关条款，同时和累积地适用于涉案措施{7}。 总的来说，W TO争端解决实践倾向于狭义界定W TO协定间的“冲突”，以强化各协定间的内部一致性。这意味着，若要排除某一WTO多边协定与GPA同时适用于“购买美国货”条款，必须证明协定条款有明确的规定，或上述协定的具体规定之间彼此冲突，以致美国无法同时遵守所有的W TO协定义务。 为此，“购买美国货”条款应符合美国在WTO协定下承担的全部义务，包括作为W TO诸边协定之一的GPA和其他多边贸易协定。除非WTO协定另有规定或具体条款之间存在冲突，“购买美国货”条款不违反美国根据GPA承担的义务，并不意味着该条款符合所有适用的W TO协定条款。 三、“购买美国货”条款与W TO《政府采购协定》的相符性 “购买美国货”条款涉及建造、改造、维护或修缮公共建筑或公共工程项目中的政府采购。在WTO各多边协定和诸边协定中，最直接相关的是《政府采购协定》(GPA)[5]。GPA对政府采购规定了两项基本原则，即透明度原则和非歧视原则，适用于货物和服务的政府采购。其中，第3条“国民待遇和非歧视”规定，“对于本协定涵盖的有关政府采购的所有法律、法规、程序和做法，每一参加方应立即无条件地对其他参加方的产品、服务或提供产品或服务的其他参加方的供应商提供不低于下列水平的待遇：(1)给予国内产品、服务和供应商的待遇；(2)给予任何其他参加方的产品、服务和供应商的待遇。” 但是，“购买美国货”条款明确规定，除非使用的全部钢、铁和制成品产于美国，否则公共建筑或公共工程的建造、改造、维护或修缮项目，不得使用经济刺激法案下的拨款或其它可获得的资金。尽管在三种例外情形下，可豁免适用“购买美国货”条款，但不能改变该条款明显违背国民待遇原则的性质：由于要求必须使用在美国制造的钢、铁及制成品，从而使得给予外国产品和供应商的待遇，低于国内产品和供应商。 在欧共体等威胁将该条款诉至WTO后，美国参议院增加了（d)项，规定“本节应以与美国在国际协定下义务相一致的方式适用”，使欧共体、加拿大、墨西哥等GPA参加方或NAFTA成员国的产品和供应商的地位和待遇免受影响，但中国、印度、巴西等国，由于尚未加入GPA，也未与美国达成其他协议，而基本被排除在经济刺激计划产生的利益之外。 表面来看，美国参议院的淡化处理，从技术上避免了明显违反GPA，安抚了欧共体、加拿大等成员。正如有评论指出的，由于中国还未加入GPA，因而无法以GPA条款为根据，诉诸WTO。但实际上，“购买美国货”条款最终是否符合GPA，还取决于美国实施该条款的具体方式。目前美国还没有采取具体措施，协调“购买美国货”条款与国际贸易规则。然而，“购买美国货”条款不只关于GPA，中国虽不能以该协定为法律根据，但仍可依据其他WTO协定，向W TO寻求救济。对于其他GPA成员方，亦是如此：即便“购买美国货”条款不违反GPA，也并不意味着它们不能根据其他WTO协定条款提起W TO诉讼。 四、“购买美国货”条款与WTO《与贸易有关的投资措施协定》的相符性 国内有学者认为，美国政府投资计划由于规定了“购买美国货”条款，将严重影响其他成员在美国的投资行为，因此违背了WTQ《与贸易有关的投资措施协定》(《TRIMS协定》）的相关规定{8}。假如该观点成立，将为未加入GPA的成员向WTO起诉提供依据。但经过仔细分析，依据《TRIMS协定》有关条款起诉的难度较大。 《TRIMS协定》对“与贸易有关的投资措施”(TRIM）规定了两项基本原则，即“国民待遇原则”和“普遍取消数量限制原则”。协定第2条规定，在不损害GATT 1994项下其他权利和义务的情况下，各成员不得实施任何与GATT第3条或第11条规定不一致的TRIM。协定的附件“例示清单”第1项细化了与GATT 1994第3.4条规定的国民待遇义务不一致的两类TRIM，即当地含量要求和贸易平衡要求。与“购买美国货”条款相关的是有关当地含量要求的TRIM。 从WTO争端解决实践来看，在印尼一汽车案中，美国、欧共体、日本等申诉方提出，根据印尼1993年汽车计划、1996年汽车计划及国家汽车计划，如获取关税或税收减免，或获得政府指示提供的贷款，企业必须遵守关于使用国产货物的要求。专家组认为，鉴于涉案措施旨在发展印尼当地成品汽车和零部件的制造能力，不可避免地会对这些部门的投资产生重大影响。为此，这些措施符合对“投资措施”的合理解释。并且，当地含量要求也必然是与贸易相关的。为此，涉案措施构成TRIM。值得注意的是，专家组为澄清目的，特意强调，其对“投资措施”的界定，是以涉案措施与投资的关联方式为基础。假如涉案措施与投资存在其他形式的联系，也可被界定为构成“投资措施”{9} “购买美国货”条款与印尼被诉的涉案措施具有一定相似性，即要求公共工程项目的承包商，如获得经济刺激法案下的资金支持，必须全部使用美国生产的钢、铁和制成品。此举的目的之一是发展本国制造业，由此，也会影响到这些部门的外国投资。显然，“购买美国货”条款应构成TRIM。 《TRIMs协定》附件“例示清单”第1项（a）款规定，假如某一措施（1)是根据国内法律或根据行政裁定属强制性或可执行的措施，或为获得一项利益而必须遵守的措施；并且（2)要求企业购买或使用国产品或自任何国内来源的产品，将违反GATT 1994第3.4条，并被《TRIMS协定》禁止。依此标准反观“购买美国货”条款，完全符合上述两项条件：首先，该条款已经在美国国会通过，并经总统签署而成为国内法律，其次，该法律条款明确要求，公共工程项目须购买美国国内货物。 假如法律分析这一步终结，将得出前引“购买美国货”条款违反《TRIMs协定》的结论。但是，W TO各多边协定为“一揽子”协定，还应注意各协定条款之间的相互援引或排除适用。《TRIMs协定》第2. 1条提及GATT 1994第3条，规定“在损害GATT 1994项下其他权利和义务的情况下，各成员不得实施任何与GATT 1993第3条或第11条规定不一致的TRIMS”。但GATT 1994第3. 8条（a）款排除了第3条对有关政府产品采购的法律、法规或规定的适用，规定“本条的规定不得适用于政府机构购买供政府使用、不以商业转售为目的或不以用以生产供商业销售为目的的产品采购的法律、法规或规定。”WTO成员可否依据《TRIMS协定》第2条起诉，取决于如何理解《TRIMs协定》第2条与GATT 1994第3条的关系。 印尼一汽车案专家组报告也讨论了两者之间的关系。在此案中，专家组旨在论证，如果是出于与第3条本身无关的任何原因，致使GATT第3条不能适用，将不会影响到《TRIMS协定》语境下GATT 1994第3条的适用。但专家组也明确表示：当《TRIMs协定》提及“第3条的规定”时，指的是第3条的全部10段。这理应包括第8段（a)款对政府采购的例外规定。同时，《TRIMS协定》第3条又规定，“GATT 1994项下的所有例外规定均应酌情适用于本协定的规定”。这应当也包括第8段（a)款的例外。结合解释《TRIMS协定》第2条、第3条与GATT 1994第3.8条（a)款，可能得出的合理结论是，鉴于GATT 1994第3.8条（a)款的例外规定，即便“购买美国货”条款构成与GATT 1994第3.4条不一致的TRIM，也不视为违反《TRIMs协定》。 综上，尽管在美国出台实施“购买美国货”条款的具体规则之前，不能决然排除中国等未加入GPA的成员，以某种理由指控“购买美国货”条款与《TRIMs协定》不符，但的确存在较大的法律障碍。此外，WTO《服务贸易总协定》也规定了非歧视待遇和政府采购的例外规定[6]，但该协定适用于服务，而“购买美国货”条款针对的是制造业部门，故该协定与“购买美国货”条款本身的相关性不大，并且同样存在类似于《TRIMs协定》的法律障碍。由于同样的原因，GATT 1994第3.4条也难以为中国等未加入GPA的成员提供有效的WTO诉讼根据。 五、“购买美国货”条款与WTO《补贴与反补贴措施协定》的相符性 W TO《补贴与反补贴措施协定》(《SCM协定》）禁止进口替代补贴的规定，为中国等WTO成员，向W TO起诉提供了有效的法律依据。 依据《SCM协定》，在一成员领土内，如存在由政府或任何公共机构提供的财政资助，并因此授予了一项利益，则存在该协定所指的补贴。《SCM协定》第3.1(b)条明确禁止进口替代补贴，即“视使用国产货物而非进口货物的情况为唯一条件或多种其他条件之一而给予的补贴”，应予禁止。然而，“购买美国货”条款（a）项规定，“除非使用的全部铁、钢和制成品产于美国，否则经济刺激法案下的拨款或其他可获得的资金，不得用于公共建筑或公共工程的建造、修改、维护或修缮项目。”该条款明确将“使用国产货物而非进口货物的情况”，作为接受经济刺激计划下拨款或其他资金的条件，向公共工程项目的承包商提供进口替代补贴，扰乱了美国国内产品与美国市场内外国进口同类产品的竞争关系，对其他W TO成员的产业利益造成严重侵害。尽管“购买美国货”条款（b)项规定了若干例外情形，但不能改变（a)项视使用国产货为获得经济刺激法案下资金支持的条件的强制性要求。 “购买美国货”条款（d)项规定，该条款“应以与美国在国际协定下的义务相一致的方式适用”。此处的“国际协定”，似也应包括《SCM协定》。但该条款(a)项的强制性规定与《SCM协定》第3.1(b)条存在直接冲突，也即，前者强制要求的，正是后者所禁止的。事实上，美国无法以与其在《SCM协定》下的义务相一致的方式适用“购买美国货”条款。换句话说，“购买美国货”条款本身即违反第3.1(b)条。因此，WTO成员完全可以“购买美国货”条款构成进口替代补贴为由，向WTO提起诉讼。对于中国、巴西、印度等未参加GPA，从而不能豁免适用“购买美国货”条款的W TO成员来说，尤为重要。 应注意的是，依据《SCM协定》第4. 7条，如专家组或上诉机构报告最终认定该条款构成进口替代补贴，应建议美国立即撤销该补贴，并列明必须撤销该措施的时限；但如依据GPA、《TRIMs协定》等其他WTO协定条款向WTO起诉，当专家组或上诉机构认定该条款与WTO协定不一致时，依据《关于争端解决规则与程序的谅解》( DSU）第19条，只能建议美国“使该措施符合该协定”。尽管DSU第19条也规定，“专家组或上诉机构还可就有关成员如何执行建议提出办法”，但在实践中，专家组和上诉机构一般认为应由败诉的成员确定执行建议的方法，包括直接撤销涉案措施、进行修改，或以新措施代替旧措施等。并且，此时败诉成员执行DSB建议和裁决的期限，也不由原专家组或上诉机构确定，而是根据DSU第21. 3条另行确定，即：有关成员提出并经DSB批准的期限；或争端各方协商确定的期限；或提交仲裁确定的期限。与在原专家组或上诉机构报告中列明执行期限相比，另行确定执行期限，可能会导致执行的拖延，在提交仲裁的情形下，还将增加诉讼成本。因此，从救济的角度来说，即便可根据其他WTO协定提起诉讼，依据《SCM协定》的进口替代补贴条款起诉，将获得相对更有效和更有力的救济。 六、简短结论 美国经济刺激法案“购买美国货”条款直接涉及政府采购，美国作为W TO成员和GPA的参加方，有义务遵守其在GPA项下的义务；但遵守GPA本身，不等于遵守了所有其他WTO协定，也不等于就此免除了在其他WTO协定下的义务。按照WTO争端解决实践中发展出来的法律适用原则，相关WTO协定应当协调地解释，并同时和累积适用。符合GPA的政府采购措施，并不必然构成进口替代补贴，即美国应同时遵守在GPA和《SCM协定》下的义务。因此，即便该法案的最终案文符合美国在GPA下的义务，GPA其他成员根据《SCM协定》或其他WTO协定起诉美国，不存在法律上的障碍。对于中国等尚未加入GPA的WTO成员而言，也可依据其他WTO协定将其诉诸W TO争端解决机制。#p#分页标题#e# 在全球经济危机下，国际贸易保护主义逐步抬头。在2008年11月15日的20国集团华盛顿峰会上，美国曾承诺，在未来的12个月里，不采取新的贸易保护主义措施{10}。仅过数月美国就背弃承诺，理应给予强烈谴责。但在美国总统奥巴马正式签署法案，成为美国法律后，目前应当关注的，是美国对该项法案的具体实施，并结合W TO协定和争端解决实践进行细致的研究，为我国政府与美国交涉，或向WTO起诉提供法律支持。 |
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