【摘要】 随着“美国—赌博”案裁决的终结，市场准入与国内规制的关系问题备受关注。WTO法对成员方市场准入与国内规制措施存在不同约束，但对相关条款如何辨别和适用于两类不同措施缺乏明确的规定。在GATT、项下，由于关于第3条注释的存在，GATT第3条与第11条相互排斥，且第3条优先适用。在GATS项下，市场准入与国内规制既有区分，也存在适用中的重合，为此需要对第16条中的市场准入的限制措施从严界定，以避免该规定侵占WTO原本为成员方所保留的国内规制自由的领地。

【中文关键词】 市场准入，国内规制，数量限制，国民待遇，资格技术许可要求

【英文标题】 How to Delineate the Boundary of Market Access and Domestic Regulation in the WTO Law

【英文摘要】 The relation between market access and domestic regulation has been the focus of interest due to the findings of the U·S·—Gambling Case．The law of WTO has different requirements upon market access and domestic regulation，but lacks clear provision on how relevant rules differentiate and apply to the two types of measures GATF Art 3 and Art．11 are exclusive with the prior application of An．3 due to a Note to Article 3 Under GATS，the two measures differs，but their relevant rules overlap in application，and thus the market access limitations in Art 16 of GATS should be narrowly defined to prevent the invasion of Art．16 into the liberty of domestic regulation preserved by WTO for its members．

【英文关键词】 Market Access；Domestic Regulation；Quantitative Limitation；National Treatment：QTL Re．

随着WTO上诉机构于2005年4月7日对“美国—影响跨境提供赌博服务措施”案（united States—Measures Affecting the Cross—Border Supply of Gambling and Betting Services）（简称“美国—赌博”案）做出最终裁定，市场准入与国内规制的关系问题已经成为一个备受关注的焦点问题。[1]WTO主要通过规制成员方的政策措施来推动贸易自由化，但是，无论GATT，还是GATS都对成员方干预贸易的政策措施给予区别对待，这些措施属性和归类不同，所适用的WTO规则也就不同。在WTO法中，对成员方政策措施影响最大的也许莫过于市场准入与国内规制措施的在对待上的差别。[2]粗略地说，市场准入措施是进口国在进口时或进口地对外国产品所采取的限制或禁止进口的措施。而国内规制通常是指一国为了一定的政策目标，对进入国内市场的所有相关产品不问来源而采取的措施。WTO法对于成员方采取的市场准人的限制措施在原则上实行严格限制；而对于国内规制措施，只要其不具有歧视性或不构成不必要的贸易限制，则允许成员方享有相当的规制自由。市场准入与国内规制措施的迥异的法律后果，彰显出WTO成员方政策措施归属的极端重要性，然而，在WTO法中，二者的区分并不明朗。廓清二者之关系既关系到贸易自由，也关系到包括我国在内的WTO成员方追求和实现国内政策目标的权利，因此，很有必要进行探讨和澄清。

一、WTO法对市场准入与国内规制措施的不同约束

GATT和GATS对成员方政府干预贸易的措施给予区别对待，进行不同的约束，这反映出某些政策措施相对于其它政策措施而言，在经济上和政治上需要给予不同的考虑。

（一）GATY对市场准入与国内规制的不同约束及其理念

在GATT项下，针对外货物进口的边界措施与国内规制措施之间的区别至关重要，前者受制于GATT第2条（进口或与进口有关的关税、税收或费用）和第11条（对数量限制措施的禁止或限制），后者则受GATT第3条（国内税与其它国内规制的国民待遇）的约束。适用的条款不同，受到的约束也不相同。就边界措施而言，虽然GATT肯定关税是成员方行使保护的合法方式，但是，无论是过去的GATT，还是现在的WTO都将削减关税作为主要任务之一，且减让的关税受到严格约束，不得提高。[3]进口数量限制措施，根据GATT第11条的规定，在原则上是禁止的。而对于国内规制措施，根据GATT第3条的规定，只要WTO的成员方没有对进口产品进行歧视，成员方则拥有相当的规制权力。也就是说，当一项措施被认定属于边界措施的情况下，该措施受到严格约束甚至禁止；而如果有关措施构成第3条项下的国内规制措施，只有在其具有歧视性的情况下才会违反GATT的规定。

GATT为什么要对市场准入和国内规制措施给予区别对待？从经济层面上看，市场准入或边界措施，无论其为关税或进口数量限制，都仅适用于进口产品，所以，通常被认为是出于贸易保护主义之目的。贸易保护主义措施由于会导致低效率和浪费，且有损于本国的消费者和外国的生产者，理应予以禁止或得到控制，所以，多边贸易体制的各轮谈判都达成了相当幅度的关税减让。[4]相比而言，国内规制通常服务于合法的、非贸易保护主义的目的，如消费者的保护、安全和健康等。基于这一原因，只有当国内规制具有贸易保护主义的性质，特别是构成对进口的歧视时，GATT对国内规制进行干预才显得正当。

从政治层面上看，对边界措施和国内规制给予区别对待同样具有合理性。边界措施如关税和配额等，追求经济目的，特别是对国内产业的保护。但是，不可否认的是，任何一国除对国内产业给予保护之外，还需要实现一定的政策目标，为此需要拥有一定的措施手段，如禁止有害产品进入市场等，而不论该产品是本国产品，还是进口产品。这些国内规制措施通常直接触及主权国家的社会和政治核心领域，解决诸如国民健康、环境保护和通过税收进行收入再分配等敏感领域里的敏感问题。[5]由于这一原因，WTO的成员方相对容易接受关税减让和禁止进口数量限制的义务，而在更为敏感的国内规制领域则难以接受过于严格的约束。将对待边界措施的做法拿来适用于国内规制措施，从而造成一国无法追求和实现国内必需的政策目标，是行不通的。因此，GATT虽然可以对市场准入的限制措施提出严格的要求，而对于国内规制，只要成员方不存在歧视，GATT则难以过多地进行干预。

（二）GATS对市场准入与国内规制的不同约束

服务不同于货物，具有无形性等特征。国际服务贸易由于以服务作为交易对象，因此，可以绕过海关监管，这就导致在货物贸易中所采用的关税和进口配额等手段在服务贸易中无法实施。在这种情况下，各国主要借助于国内规制的办法来实现对服务贸易的管理，如国民待遇限制，许可、审批和资格要求等。尽管如此，由于上述经济与政治因素在服务贸易中同样存在并发挥作用，因此，GATS同样存在着对市场准入与国内规制的区别对待。

与GATT项下的情形类似，在服务贸易领域，限制市场准人的政府干预措施所受到的约束不同于国内规制措施。在GATS中，市场准入限制受GATS第16条的约束，国内规制则由GATS第6条、第17条和第18条来规范。

与GATT项下的情形相仿，GATS对市场准入和国内规制的区分同样具有重要的法律后果。与GATT第11条所规定的数量限制相似，GATS第16条第2款所规定的6类市场准入限制，[6]在成员方做出承诺的服务领域，除非成员方在服务承诺表中明确地将其列明予以保留，否则，在原则上是受禁止的。如同GATT第3条对国内规制的要求一样，GATS第6条对影响服务提供的国内规制措施，只要其遵守有关要求，在原则上是允许的。不过，GATS第6条对国内规制，特别是对不具有歧视性的国内规制还提出了进一步的要求，即在特定情况下，即便一项措施不构成第17条项下对外国服务或服务提供者的歧视，该措施仍然可能与GATS第6条中的规定和要求不一致，构成对贸易的不必要限制。值得注意的是，由于服务贸易只是在乌拉圭回合才纳入多边贸易体制，有关国内规制的许多具体规则取决于目前和未来进行的有关GATS的谈判。在此方面，GATS第6条第4款的规定尤其值得注意。[7]该款规定，为确保资格要求和程序、技术标准和许可要求（以下简称资格、技术和许可要求）不构成对服务贸易的不必要的障碍，服务贸易理事会应制定必要的纪律。[8]因此，服务贸易领域有关国内规制的具体要求在某些方面还要取决于未来制定的规则。

表1不同贸易政策措施所受约束对应表

表略

在WTO法对市场准入和国内规制措施存在不同约束的情况下，一项措施究竟属于市场准入措施，还是国内规制措施，关系到该措施在WTO法中是允许的，还是受到严格限制的，因此，WTO法的相关条款如何辨别和适用于两类不同措施，十分重要。在WTO成员方影响国际贸易的政策措施中，一些措施，如对货物征收的关税和对外国股权参与的限制等，显然构成市场准入限制。另一些措施，如对所有的产品征收的增值税和对行医的教育要求等，无疑构成国内规制措施。然而，对于不少贸易政策措施来说，其属性并不明显。[9]例如，一国在禁止国内石棉制品的同时，对进口的石棉产品也给予禁止，那么，该进口禁止究竟是边界措施，还是国内规制对进口产品的延伸适用？又如，在“美国—赌博”案中，禁止远端提供赌博服务（包括国内远端赌博服务），从而阻止了跨境赌博服务的提供，究竟是市场准入的限制，还是国内规制的延伸？[10]WTO的相关规则是怎样辨别和适用于这些措施的？要回答这些问题，需要考察GATT和GATS相关规定之间的适用界限及相互关系。货物贸易领域尚有相关案例可供研究参考，但在服务贸易领域，“美国—赌博”案是涉及上述关系的第一个GATS争端，[11]因此，对服务贸易领域有关关系的考察，本文除适当关注“美国—赌博”案，需要更多地进行理论探讨。

二、GATT对市场准入与国内规制措施的协调和适用

货物贸易领域的市场准入措施主要是关税和进口数量限制，其中关税系专门针对进口货物征收，易于与国内税费和其它国内规制措施区分开来，因此，本文以下对货物贸易领域市场准入与国内规制规则的相互关系的探讨，拟着重考察GATT第11条数量限制的禁止性规定与第3条国民待遇的规定之间的关系。

在货物贸易领域，能够影响市场准人和国内规制关系的关键因素是GATT关于第3条的注释（Ad Note to Article III）。该注释规定，适用于进口产品和国内相同产品（like product），并在进口时或进口地对进口产品征收或执行的国内税费或法律、法规、要求，仍应被视为国内税费或法律、法规、要求，并应遵守第3条的规定。这就是说，即便贸易限制措施是在进口时或进口地实施，从而被认为应遵守GATT第11条的边界措施，但是，只要该措施既适用于进口产品，也适用于国内的相同产品，那么，这一措施就只需要遵守第3条有关国内规制的规定。

这一规定在实质上意味着，对于既适用于进口产品，也适用于国内产品的措施而言，第3条优于第11条而得以适用；也意味着第3条与第11条是相互排斥的，且第3条优先适用。借助前文有关国内规制与市场准入区分的理念及法律后果进行分析，我们可以发现第3条优先适用是符合逻辑的。国内规制背后的目标在原则上适用于投放市场的所有产品，而无论该产品系国内制造，还是外国进口。对进口产品在进口之时实行有效规制这一单独事实，并不能也不应该将适用于进口产品的国内规制转变成边界措施，从而在原则上受到第11条的禁止。换句话说，根据产品具有的性质特征而不是来源所采取的规制措施即性质类措施（qualitative measure）即便具有限制进口产品数量的效果，但是，这一事实并不能将该措施变换为第11条项下所禁止的进口数量限制措施。[12]如果这类措施同时适用于进口和国内产品，就应作为国内规制措施进行审查，只有此类措施在对进口产品存在歧视的情况下，才会违反GATT规则。而第11条针对的是仅适用于进口产品的数量限制措施。仅仅以对进口具有限制效果为由而将第11条所规定的禁止扩大适用于所有的措施，包括国内规制，会违背GATT关于第3条所规定的国内规制优先适用的构想。[13]

上述结论在GATT的实践中也得到了充分的印证。其中一个突出的例证是1984年“加拿大—管理外国投资审查法”案（Canada—Administration of the Foreign Investment Review Act）。该案专家组在报告中同意加拿大关于GATT对影响产品进口的措施（受第11条第1款的调整）与进口后影响产品的措施（受第3条调整）进行区分的观点。专家组还进一步强调，如果对第11条第1款做宽泛解释从而覆盖国内要求，那么，第3条的规定就部分地成为多余。[14][15]

其它有关争端的专家组也通常基于有关措施均适用于进口和国内产品，而主张适用第3条（而非第11条），且仅在进口产品相对于国内产品遭受歧视的情况下，才认定有关措施违反了GATT的规定。“美国—影响酒和酒精饮料措施”案（United States—Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages）专家组，针对美国的一些酒商店采取的列举和不列举标准的做法，指出：“列举和不列举的做法并没有影响进口到美国……问题不在于各州的这些做法是否影响了进口的权利，因为这些做法显然既适用于国内酒，也适用于进口酒，而是在于列举和不列举的做法给予进口酒的待遇是否低于国内同类产品。因此，专家组决定根据第3条第4款以国内措施来分析列举和不列举的做法。”[16]

与“美国—影响酒和酒精饮料措施”案相似，在“欧盟—石棉”案（Ec—Asbestos）中，专家组认为法国对含石棉产品的进口禁止属于第3条的约束范围，而没有采纳加拿大关于该措施应当按照第11条进行审查的意见。在此案中，具有决定性的因素是，该禁令虽然在进口时适用于进口产品，但由于同时也适用于国内产品，因此，石棉限制措施并不是第11条所禁止的边界措施。专家组将此措施解释为第3条项下的国内规制，认为只有在该措施对进口的石棉产品较之于国内石棉替代品具有歧视的情况下，才会违反GATT的规定。[17]

三、GATS有关市场准入与国内规制规则的分野与重合

如前所述，在服务贸易领域，市场准入限制受GATS第16条的约束，国内规制则由GATS第6条、第17条和第18条来规范。因此，探讨服务贸易领域市场准入与国内规制规则的相互关系需要考察GATS第16条与第6、17条、18条之间关系，但由于GATS第16条与第18条的关系相对简单，[18]下文拟着重探讨第16条与第6、17条之间关系。

（一）第16条与第17条的关系问题

GATS第16条与第17条分别是服务贸易领域有关市场准入和国民待遇的规定。与GATT相比，GATS对市场准入与国民待遇的关系规定得不甚明确，没有类似GATT关于第3条注释所提供的指引。也就是说，GATS没有规定当影响服务的措施既适用于本国服务或服务提供者，也适用于外国服务或服务提供者时，第17条关于国民待遇的规定必须适用，而第16条关于市场准入的规定不予适用。

GATS缺失这一规定的原因是显而易见的。与GATT第11条不同，GATS第16条在很多情况下没有在本国和外国的服务或服务提供者之间进行区分，而同等地适用于影响二者的市场准入的限制措施。在第16条所详尽列举的6类市场准入的限制中，除对外国股权参与的限制具有专门对外的性质之外，其它数量限制和对法律实体形式的限制，不但包括仅适用于外国服务或服务提供者（即歧视性）的市场准入限制，而且也包括既适用于外国服务或服务提供者，又适用于本国的服务和服务提供者（即非歧视性）的市场准入限制。因此，GATS第16条既包含仅与第16条不一致的措施，如限定外国银行每年可以准入5家之类的措施，也包含既与第16条、也与第17条不一致的措施，如规定每年允许10家银行准入之类的措施。正因为如此，GATS第16条涵盖歧视性和非歧视性的市场准入限制，GATS第16条的市场准入与第17条的国民待遇因而存在一定的重合。此外，根据第17条的规定，在已做出承诺的部门，[19]第17条的国民待遇义务适用于“影响服务提供的所有措施”。“影响服务提供的所有措施”似也不应排除包括影响市场准人的措施。

由于GATS第16条与第17条在适用范围上存在重合，在一成员方对某一服务部门的（如银行业）准入已做出承诺的情况下，该成员方在实践中不问国别采取每年允许10家银行准入的做法，会同时落人第16条和第17条的范围之列，但是，该措施只会违反市场准入，而不会违反国民待遇。因此，一项措施不加分辨地适用于外国和本国的这一事实并不能排除成员方市场准入义务的适用。而只允许5家外国银行准入的限制措施，在成员方对其承诺没有做出保留的情况下，则既会违反市场准入，也会构成违反国民待遇的影响服务提供的歧视性措施。由此可见，成员方采取的市场准入限制措施可能会违背第17条国民待遇之规定，但并不必然如此。

实际上，GATS第20条第2款对这种重合有所预见，该款规定：“与第16条和第17条不一致的措施应列入第16条有关的栏目。在这种情况下，所列内容被视为也对第17条规定了条件和要求。”也就是说，一个WTO成员方如果希望将外国银行建立的商业存在的数目限制在5家，在该成员方对银行业进行市场准入和国民待遇承诺的时候，它只需要在市场准入栏目中列出这一限制，而无需在国民待遇栏目中重复。这种情形与GATT、第3条与第11条在适用范围上的相互排斥形成鲜明对照。然而，这一近似记账指示的规定，事实上为国民待遇义务埋下了模糊的种子。服务承诺表的市场准入栏既包含仅与第16条不一致的措施，也包含既与第16条也与第17条不一致的措施。后一类措施究竟是属于以上两种情形中的哪一种情形，并不需要标明，由此会导致第16条和第17条重合的准确程度无法辨认，国民待遇义务的确切范围并不清晰，而承诺表对与第17条不一致的数量限制措施不能提供任何线索和指引。如何解决这一问题，取决于多边贸易体制对GATS的完善。

（二）第16条与第6条之间的关系

探讨服务贸易领域市场准入与国内规制的关系问题，尤其需要关注的是GATS第16条与第6条国内规制的关系问题，然而，GATS对这一关系也没有做出明确的规定。从GATS的有关规定来看，二者似乎也隐含着一定的重合。第6条第1款涵盖所有普遍适用的影响服务贸易的措施，似乎应包括第16条中的普遍适用的有关市场准入的限制措施。第6条第2、3款是对影响服务贸易的行政决定审查和服务提供的审批所施加的义务，似乎也包含对某些市场准人的审批和行政决定审查。由于这一原因，同一项措施可能同时归属或违反第16条和第6条第1至3款。在“美国—赌博”案中，安提瓜就指责美国的有关法律既违反了第16条有关市场准人的限制，也违反了第6条第1、3款，没有以合理、客观和公正的方式予以实施。[20]

GATS第6条第4、5款关于资格、技术和许可要求，是第6条更为实质的部分。第16条与第4、5款的关系，不同于与第6条第1至3款的关系，更加值得关注，主要问题如下：

1、第16条与第6条第4、5款的区分在哪里？

首先，第16条关于市场准人的限制基本上都是数量限制。反观第6条第4、5款，其所关注的均为服务质量或服务提供者的能力。这是二者的一个基本区分。这一差别在多边贸易体制的实践中得到了反复印证。指导乌拉圭回合参加方进行服务贸易承诺的1993填表指南（1993 Scheduling Guidelines）规定，第16条中的数量限制可以用数字表示，也可以以第2款（a）至（d）项的标准表示，这些标准与提供的服务质量或服务提供者的能力无关。[21]“美国—赌博”案的专家组和上诉机构都把1993填表指南作为解释GATS的补充材料，[22]争端双方也都承认以上区分，认为第16条不包括性质类的限制措施，上诉机构也确认第16条第2款（a）项关注的是数字或数量限制。[23]

其次，从对外国服务和服务提供者的限制效果来看，第16条是对量的最高限制，服务提供者自身无法逾越。如一成员方承诺每年对通过商业存在的方式准入的银行限定为10家，如果该配额一旦用竭且该成员方不在承诺以外增加准入的银行数量，[24]那么，上述10家银行以外的银行依靠自身的努力是不能建立商业存在的。相对于第16条对量的最高限制，第6条第4、5款所施加的是最低要求，即市场准入取决于特定要求，服务提供者只要满足这些要求就能够准入。例如，在一成员方规定了银行服务提供者建立商业存在所需要的资本数量标准的情况下，任何一家银行只要有足够的资本满足该标准，就可以获得许可。

第16条对量的最高限制与第6条第4、5款对质的最低要求之间的区分可以追溯到以上GATT和GATS有关市场准入和国内规制区分的基本理念之中。市场准入的限制措施，由于只适用于进口，或对服务能否提供或更多提供实施纯粹的数量限制，因此，被认为是保护性的，超过规定的量就不得准入。相比而言，国内规制通常被认为是服务于合法的和非保护主义的目的。除全部禁止准入的情形之外，在多数情况下，国内规制通常设定服务可以准入，而只是解决怎样准入的问题，如只允许面对面提供有关服务，而不允许远端提供等。因此，国内规制在原则上只有在构成对进口的歧视或超过了为实现合法目标而需要对贸易的限制程度的情况下，才会违反WTO的规则。

最后，违反GATS第16条与第6条第4、5款可援用的抗辩及举证责任也不相同。对GATS第16条的违反，只有在符合GATS第14条和第14条之二所详尽列举的例外情形的条件下，才能免除责任。此时的举证责任在被诉方即采取措施的成员方，被诉方需举证证明其采取的措施为什么是必要的。与此形成对照的是，GATS第6条所能够提供的潜在的抗辩理由比较宽泛，如可基于标准的客观透明和没有构成为保证服务质量所不必要的负担等进行抗辩，且第6条对这些抗辩依据的行使也没有给出需要考虑的因素和目标。第6条项下的举证责任在申诉方，申诉方需举证证明该措施对于其规定的目标是不必要的。此外，即便某一措施违反了第6条，但它至少在理论上仍然可以根据GATs第14条和第14条之二规定的例外进行抗辩。由此可见，GATS对国内规制的要求相对宽松。

2、资格、技术和许可要求与市场准入规则有无重合？

虽然第16条与第6条第4、5款存在以上区分，但二者是否存在重合？首先，根据GATS的规定，我们不能排除第6条统辖的资格、技术和许可要求同时也构成第16条所禁止的市场准入的限制措施。例如，许可要求可以采取第16条所禁止的措施形式，如经济需求标准（economic needs test．）（第16条第2款（a）项）和要求被许可人采取合资企业的形式（第16条第2款（e）项）。一项有力的佐证是2001填表指南（Guidelines for the Scheduling of Specific Commitments Under the GATS）。该指南规定，批准程序或许可和资格要求…通常被规定为取得许可的条件，…只要该批准程序或许可和资格要求不包含第16条所规定的任何限制措施，那么，就不应当根据第16条进行承诺。但是，…如果批准程序或许可和资格要求包含第16条所规定的任何限制措施，那么，就应当作为市场准入限制措施列入。[25]因此，与GATT项下国内规制和市场准入相互排斥的情形不同，在GATS项下的某些情况下，遵守和符合第6条第4、5款的国内规制仍然需要遵守第16条的市场准人的规定。如果一成员方需要维持第16条项下的限制，它必须在承诺表中列入此项限制，否则，第16条对有关措施的禁止不能因第6条第4、5款的规定而解除。

需要强调指出的是，虽然市场准入规则在一定情况下能够适用于资格、技术和许可要求，但这并不意味着市场准入的规则在与资格、技术和许可要求的交互作用中具有优先，如下文所述，资格、技术和许可要求只有在构成对市场准入的特定限制形式时，市场准入规则才得以适用，否则，即便资格、技术和许可要求具有市场准入的限制效果，但也不应受市场准入规则的约束。

其次，资格、技术和许可要求由于包含第16条所规定的限制措施而需要按照市场准人的限制措施进行承诺，并不是说这些措施就不再属于资格、技术和许可要求，而是说它们构成涉及GATS第16条的资格、技术和许可要求。这反过来意味着第16条项下的一些市场准入的限制措施可能同时也构成资格、技术和许可要求，因此，相应地应受到第6条有关国内规制纪律的审查。由此可见，GATS第16条的市场准入与第6条的国内规制具有一定的重合。

GATS有关市场准入和国内规制的规定是相互重合，还是相互排斥，意义非凡。如果第16条总是能够排斥第6条第4、5款而适用，那么，任何市场准入限制措施只要在第16条项下的承诺中予以保留，就可以不受约束的，也不能根据第6条第4、5款的规定进行审查。相反，如果第16条与第6条第4、5款在一定的情况下存在重合，那么，某项措施即便根据第16条在服务承诺表中做出了保留，但仍然可能因为与第6条第4、5款的要求相抵触而违反GATS，如构成对贸易的不必要负担等。在此情况下，第16条对有关措施的允许（即允许成员方在承诺表中列入有关措施予以保留）与第6条第4、5款项下的禁止会发生冲突。

3、对第16条的市场准入限制该如何界定？

由于市场准入纪律在一定情况下能够适用于国内规制，因此，要维护成员方在GATS项下所拥有的规制自由，界定第16条对市场准入限制措施的范围显得十分重要。如果第16条的适用范围十分宽泛，那么，其对市场准入限制措施的禁止难免会侵占WTO为成员方所保留的国内规制自由的领地。GATT为了避免这一危险，规定第3条国民待遇的规定排斥第11条而得到优先适用。虽然GATS没有类似的规定，但是，为了避免同样的危险，同时使GATS序言中关于“为了满足国家的政策目标，成员方有权对在其领土内提供的服务进行规制和引入新规制的权力”的规定具有意义，对第16条中的市场准入限制措施的规定应当从严把握，给予窄幅而不是宽泛的解释和界定。

如何进行解释？首先，第16条第2款所列举的6类措施是穷尽性列举。在这种情况下，如果一项措施不属于这6类措施之一，即便它具有限制市场准人的效果，但仍不构成第16条项下的市场准入限制措施。其次，市场准人的限制措施只有在采取第2款所列举的具体形式的情况下才受禁止。例如，限制服务提供者数量的措施只有在采取数量配额、垄断、专营服务提供者或经济需求标准的具体形式的情况下才受到禁止，限制服务经营总数的措施只有在该限制采取数量配额或经济要求需求标准的方式时才受到禁止。[26]除此之外的任何其它限制形式本身不应受到禁止。[27]最后，国内规制，特别是资格、技术和许可要求，不能仅因为对未满足以上要求的服务或服务提供者具有市场准入的数量限制效果，就认为构成了第16条的市场准人的限制。正如“美国—赌博”案专家组所指出的那样，属于GATS第6条第4、5款适用范围的国内规制…可能具有市场准入的效果，从而使不符合这些规制的WTO其它成员方的服务或服务提供者不能进入相关成员方的市场。然而，与服务提供质量和服务提供者能力有关的非歧视性措施，…只有其符合服务贸易理事会根据第6条第4款所制定的标准和第6条第5款所包含的标准，那么，这些措施仍然可以维持。[28]

在这一点上，GATs第6条与第16条之间的关系与GATT第3条与第11条之间的关系有近似之处。在GATT项下，一项同样适用于本国产品和进口产品的国内规制措施，不能仅因其禁止了进口，就成了被禁止的限制措施。同样，与服务质量和服务提供者能力有关的国内规制，也不会仅因其具有限制服务和服务提供者数量的效果就构成第16条项下市场准入限制。第6条第4、5款项下的资格、技术和许可要求，只有构成第16条所禁止的形式的情况下，才受到第16条的约束。

如果我们对GATS第16条做出了过于宽泛的解释，使其将国内规制措施所具有的数量限制效果也包括进来，多数的国内规制都会受到第16条的约束，那么，GATS第6条第4、5款就会成为多余，从而违反条约解释习惯国际法规则，且有悖于当初立法者的立法意图。此外，如果第16条已经根据进口的数量限制效果将国内规制包括进来，GATS为何还要授权制定GATS第6条第4款项下的规则呢？因此，对GATS第16条做宽泛解释，会导致其适用范围的不适当和不应有的扩充。

四、对必要的对策的思考

市场准入和国内规制构成WTO法具有不同约束的两类不同措施，尽管二者的关系在GATT与GATS之间存在巨大的差异，但是，国内规制不应仅因为具有限制进口的效果而被当作市场准入限制，否则，WTO法留给成员方的规制自由就会受到侵蚀，甚至遭到吞没。“美国—赌博”案的专家组和上诉机构将对特定服务提供方法的禁止当作数量限制中的“零配额”，这种处理方法实质上是将对服务提供手段的某些规制从GATS第6条对“质”的规制项下转换到GATS第16条对“量”的规制的适用范围中。这一裁决为我们提出了重要警示，需要我们从以下方面对市场准入与国内规制的关系给予慎重对待：

首先，由于上诉机构通过对GATS第16条所列举的市场准入限制做出宽泛的解释，导致GATS第16条范围的扩大，原来被普遍认为仅受未来制定的有关GATS第6条国内规制的具体纪律的约束的、安全的措施，却纳入到了第16条的适用范围之中，其未来的归属也成为一大疑点。目前，我国与世贸组织其它各成员方一样，正在进行多哈回合扩大服务贸易承诺的谈判，不少成员方要求我国做出新的和更多的承诺。由于对服务提供方法的限制被当作市场准入的限制措施，因此，GATS有关市场准人的含义得到放大。一旦我国对有关服务或服务提供者做出了市场准入承诺，我国事后所实施的任何限制，都可能构成市场准人的限制措施，从而可能违反GATS有关市场准人的规定。这一裁决实际上构成对包括我国在内的成员方规制权力的过分限制，必须引起我国在谈判中的重视，需要我们更加谨慎，在进行多边承诺时充分考虑我国一些国内规制措施所具有的影响和后果。

其次，“美国—赌博”案的专家组和上诉机构根据对市场准入的限制效果将国内规制归属于市场准入的限制措施的做法，也为当下GATS第6条项下的国内规制纪律的谈判提出了疑问，即国内规制纪律的谈判还应当谈些什么？如果许多的国内规制措施已经为市场准入的限制性规定所覆盖，由于几乎所有的国内规制措施都对服务的提供具有数量限制的效果，国内规制纪律还能够剩下什么？不过，值得宽慰的是WTO有关服务贸易的规则尚处于初创阶段，服务贸易领域许多问题，包括国内规制与市场准入的关系问题的解决有待于未来制定的具体规则给予明确。同时，“美国—赌博”案虽是GATS的第一案，但WTO的争端解决机制并不实行判例法制度，因此，“美国—赌博”案的裁决并不能完全左右未来类似争端的解决，更不能左右有关规则的制定。这些都为包括我国在内的WTO成员方在多边范围内积极地推动服务贸易的多边规则朝着正确方向发展提供了机遇和条件。我国应当积极参与多边服务贸易具体规则的制定，坚持市场准入与国内规制措施所具有的合理和恰当的区分，维护我国的正当利

【作者简介】
　　韩龙（1964—），男，河南南阳人，法学博士、经济学博士后，苏州大学法学院教授。
　　*本文系教育部人文社科研究项目：“WTO金融服务贸易自由化与我国金融监管体系建设”（批准号：02JA820025）的研究成果。
　　**苏州大学，江苏 苏州 215006
　　Soochow University，Suzhou，Jiangsu Province 215006

【注释】
[1]这是因为一般认为GATS第16条关于市场准入的规定，主要是针对对服务或服务提供者的数量型限制措施。性质类的限制，如对服务提供手段的限制、资格要求、许可、审批、技术标准等，则属于第6条国内规制纪律的适用范围。“美国—赌博”案的专家组和上诉机构似乎打破了以上界线，认为美国禁止提供远端赌博服务（从而也禁止了跨境提供赌博服务）构成“零配额”，从而违反GATS第16条第2款的a项和c项。这种处理方法将对服务提供方法和手段的某些规制措施从GATS第6条对“质”的规制项下转变到GATS第16条对“量”的规制的适用范围中，结果导致GATS第16条的范围扩展，将原本被认为受GATS第6条约束的服务提供方法和手段纳入到了第16条的适用范围之中。
[2]国内规制（domestic regulation）中的规制（regulation）意为通过规则的实施实现管理和控制，既具有管理的含义，也包含有法律规则的内涵。无论是将此术语表述为管理，还是条例，都存在不贴切之处，本文使用“规制”一词以期兼顾以上两重含义，并使之具有动态效果。
[3]事实上，经过多轮的关税减让，各成员方的关税目前已降低到很低的水平，到乌拉圭回合结束时发达国家工业制成品平均关税水平降到了3．5％左右，发展中国家的关税水平也有大幅度的降低。
[4]对于边界措施中的关税措施和数量限制措施，GATT对前者稍似宽容，成员方仅受所做出的关税减让的约束，而对于后者GATT原则上是禁止的。但是，这仅仅是从规定本身做出的判断而已，从GATT和WTO的长期运行和实践来看，关税减让历来是各轮多边贸易谈判的重点，经过多轮的谈判，各成员方的关税水平已有大幅度的下降。
[5]Joost Pauwelyn．Rien ne Va Plus？Distinguishing Domestic Regulation from Market Access in GATT and GATS．World Trade Review．July．2005．
[6]第16条第2款规定：“在承担市场准入承诺的部门中，一成员除非在其承诺表中明确规定，既不得在某一区域内，也不得在其全境内维持或采取以下措施：
（a）限制服务提供者的数量，不论是以数量配额、垄断、专营服务提供者的方式，还是以要求经济需求标准的方式；
（b）以数量配额或要求经济需求标准的方式，限制服务交易或资产的总金额；
（c）以配额或要求经济需求标准的方式，限制服务业务的总量； （d）数量配额或要求经济需求标准的方式，限制某一特定服务部门可雇佣的或一服务提供者可雇佣的、对一具体服务的提供所必需或直接有关的自然人的总数；
（e）限制或要求一服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务的措施；
（f）通过对外国持股的最高比例或单个或总体外国投资总额的限制来限制外国资本的参与。”
[7]GATs第6条第4款规定：“为了确保有关资格要求和程序、技术标准和许可要求的措施不致构成不必要的服务贸易壁垒，服务贸易理事会应通过其建立的适当机构，制订任何必要的纪律。这些纪律应旨在确保这些要求，特别是：（a）基于客观和透明的标准，诸如提供服务的资格和能力；（b）除为保证服务质量所必需以外，不应成为负担；（c）如是许可程序，则其本身不应成为提供服务的限制。”
[8]不过，在一般国内规制纪律制定完成之前，GATS第6条的5款对成员方施加了一项临时纪律，禁止成员方通过非客观、透明的资格、技术和许可要求，或资格、技术和许可要求构成超出保证服务质量的不必要的负担，或许可程序本身构成对服务提供的限制等方式，损害成员方在GATS第16、17条项下做出的承诺。
[9]更为复杂的是，同一项措施可能同时属于GATT项下和GATS项下，而根据GATT和GATS又归类不同。参见Joost Pauwelyn．Conflict of Norms in Public International Law：How WTO Law Relates to other Rules of International Law，Cambridge university Press 2003，PP
[10]在该案中，美国认为其对远端赌博方法的禁止并没有规定数量，即便该措施所产生的效果把通过这种方法所提供的服务降低到零，也仍然不构成GATS第16条项下的数量限制。与此相反，专家组认为，这样的一个禁令实际上是一个“零配额”，所以：应当包括在市场准入限制条款之列。
[11]“美国—赌博”案是世贸组织争端解决机构解决的第4个有关服务贸易的案件。在前3个涉及服务贸易的案件中，“欧盟—香蕉案”（European Communities—Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas）和“加拿大—汽车案”（Canada—Certain Measures Affecting the Automotive Industry）实际上是围绕货物贸易而产生的争端，仅附带地涉及到了服务贸易。“墨西哥—电信案”（Mexico—Measures Affecting Telecommunications Services）是有关电信参考书和电信附件的争端。这些案件的核心并不在GATS，基本上没有涉及到GATS的框架结构和核心规定的适用和解释。而“美国—赌博”案不同，它第一次导致了对GATS的基本结构和数项重要规定的适用和解释，无疑构成真正意义上的GATS第一案。
[12]一般认为，国内规制所统辖的是性质类措施（qualitative measures），即有关进口产品提供方式、提供者的能力要求等措施，而市场准入所统辖的是数量类措施（quantitative measures），即影响产品进口数量的措施。
[13]Joost Pauwelyn Rien ne Va Plus？Distinguishing Domestic Regulation from Market Access in GATT and GATS．World Trade Review．July 2005．
[14]Panel report on Canada—Administration of the Foreign Investment Review Act，L／5504，adopted on 7 February 1984．BISD 30S／140．available at：http：／／www．wto．org／english／tratop—e／dispu—e／dispu—subjects_index e．htm．514．
[15]《维也纳条约法公约》第31条规定所派生出的条约解释的一个基本信条就是有效性原则。“美国—改良与普通汽油标准”案专家组指出，维也纳公约关于解释的一般规则所得出的一个必然结论是解释必须赋予条约的所有用语以意义和效果，解释者不能任意进行解读，造成条约整条或整款的多余，见United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline．WT／DS2／9．adopted 20May 1996，P．23。
[16]Panel report on United States—Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages，DS23／R，adopted 19 June 1992．39S／206．availableat：http：／／www．wto．org／english／tratop—e／dispu—e／dispu—subject8—index—e．htm．
[17]Panel Report，EC—Asbestos，WT／DSl35／R and Add．1，adopted 5 April 2001，as modified by the Appellate Body Report，WTI／DSl35／AB／R，available at：http：／／www．wto．org／english／tratop_ e／dispu_ e／dispu _subjects_index_e．htm．893．
[18]第18条规定，成员方可以就不在第16条或第17条的列表范围内，但影响服务贸易的其他措施进行谈判，达成附加承诺。因此，属于市场准入的措施不必列人附加承诺中，附加承诺中的承诺一定是第16条范围以外的承诺，二者泾渭分明。
[19]对于GATS中的国民待遇为什么仅限于成员方做出承诺的领域并受成员方有关保留的限制，这主要是因为在货物贸易领域成员方可以主要借助关税而对国内产业提供保护，而在服务贸易领域，由于服务具有无形性等特征，关税手段无法发挥作用，成员方需要更多地借助于歧视性规制的形式，因此，国民待遇成为成员方承诺的结果。
[20]在专家组认定美国的有关法律违反了GATS的16条的情况下，专家组认为安提瓜并没有对有关措施违反GATS第6条第1、3款提供初步证据给予证明。见Panel Report on US—Gambling，para．6．427—437。
[21]见1993年填表指南第4段（1993 Scheduling Guidelines）。这一规定也体现在服务贸易理事会于2001年3月23日通过的“GATS项下具体承诺填表指南（Guidelines for the Scheduling of Specitfic Commitments under the GATS）”中
[22]不过，上诉机构不赞成专家组将1993年填表指南和2001年填表指南作为《维也纳条约法公约》第31条中的“上下文”或“以后实践”的裁决，认为该指南构成“补充材料”，即按照维也纳条约法公约第31条进行解释仍然导致GATS的规定的含义不明或结果荒谬的情况下才能够援用。参见：Appellate Body Report on US—Gambling，para．196。
[23]Appellate Body．Report．on US—Gambling，available at：http：／／www．wto．org／english／tratop_e／dispu_e／dispu—subjects_index_e htm．
[24]需要指出的是，每一成员方在具体服务部门就市场准入作出承诺时，它给予任何其他成员方的服务和服务提供者的待遇不得低于承诺表规定的条件和限制所包含的待遇。也就是说，承诺允许5家外国银行准入的成员方可以自由地允许5家以上的外国银行进入。这就是说各成员方在诺表中确定了承担市场准入义务的最低标准，是成员方承担的最低义务，代表着开放市场的最低限度，实践中采取的措施不得削弱已经取得的自由化成果。因此，这一对量的最高限制是成员方必须承担的最低义务。见韩龙著《WTO金融服务贸易的法律问题研究》，湖南人民出版社2004年2月，第125页。
[25]Guidelines for the Scheduling of Specific Commitments Under the GATS，adopted by the Council for Trade in Services on 23 March 2001S／L／92，available at：http：／／docsonline．wto．org／gen_search．asp？searchmode=simple．
[26]Panel on uS—Gambling，available at：http：／／www．wto．org／english／tratop_e／dispu_e／ dispu_subjects_index_e．htm．
[27]Joost Pauwelyn．Rien ne Va Plus？Distinguishing Domestic Regulation from Market Access in GATT and GATS．World Trade ReView July 2005．
[28]Panel on uS—Gambling，available at：http：／／www．wto．org／english／tratop_e／dispu_e／ dispu_subjects_index_e．htm．