WTO争端解决机制申诉方败诉案件解析

【摘要】 利用WTO争端解决机制处理的国际贸易纠纷中申诉方完全败诉的案件占专家组处理案件的10％强，主要原因是申诉方未能完成举证义务，申诉方没有正确提出诉请，被申诉方政府的声明使得专家组不支持诉请。

【中文关键词】 争端解决机制；案件数据统计；举证不能

【英文标题】 Mostly Win or Mostly Loose？

【英文副标题】 An Analysis of the Cases Where Complainants Lost within the WTO Dispute Settlement Mechanism

【英文摘要】 Cases where complainants fully lost account for a little over 10％of all the cases dealt with by the panel／Appellate Body within the WTO dispute settlement mechanism．The reason mainly lies in that the complainants failed to produce prima facie evidence，they did not advance claims in an appropriate Way，or the statement made by the respondent’s government was persuasive to the panel．

【英文关键词】 WTO dispute settlement mechanism；statistics of cases；failure on burden of proof

《环球时报》2009年8月21日刊登了记者专稿，标题为《探访WTO争端解决机构》，随后《报刊文摘》对该文作了摘编。该文如下：

加入WTO以来，中国在WTO作为起诉方发起4起争端解决案件，被诉16起，但是败诉多，胜诉少。清华大学经济外交中心主任何茂春对记者说，‘这主要还是一个学习的过程。随着中国今年有望成为世界第二大经济体，中国会加速在WTO解决国际贸易争端，也会更主动地在促进自由贸易方面更新WTO规则，不再谦让。’锦天城律师事务所资深WTO贸易争端律师傅东辉则告诉记者，‘事实上，有统计表明，在主动申诉的案例中，原告获胜的比例是90％。中国加入WTO已有8年了，需要迅速成长起来，敢于在国际组织内维护自身的利益。’

负责WTO与反倾销业务的环球律师事务所合伙人陈幻中律师在接受采访时，分析了中国输多赢少的原因。首先，过去中国缺乏法制的传统，不习惯打官司；其次，对很多发展中国家而言，用别人的语言和别人的规则来与别人抗辩，本身就是‘小木船’对抗‘航空母舰’；再次，国际诉讼案例中最重要的是庭辩律师的个人能力与反应，这是不可替代的资源。这种特别的能力的获得在西方教育中有几百年的历史。中国背景的律师在国外拿了名校的法律学位，但并不能因此就有‘在西方法律程序上运用事实实现政治过程的控制力’。在高压下，当庭能机智果断又不失分寸地唇枪舌剑，为国家争取利益，这样的人才中国非常缺乏，即使法律事实对中国有利，如果缺乏运用的能力，国际仲裁的结果也未必对中国有利。因此通过WT0争端解决机制维护国家利益，迫切需要解决法律人才方面的问题。”{1}

笔者认为这样的评论是不准确的，给普通读者的印象是，中国之所以败诉，是因为缺乏合格的法律人才。如果按照文中陈律师的逻辑，那些用母语与别人对抗，不仅有西方教育的背景，还具有“在西方法律程序上运用事实实现政治过程的控制力”的律师，就不会打输“官司”了。事实恰恰相反，在美国作为被申诉方的106个案件中，美国败诉的有101个案件，而其作为申诉方的也有3个案件败诉，欧共体作为被申诉方的65个案件中，有63个案件败诉，美欧各自的败诉率分别达到了95％和97％。我们至少不能说欧美是因为缺乏合格的法律人才而导致败诉吧。中国确实缺少能够到国际舞台上打官司的律师，但这决不是中国“输多赢少”的原因。此外，笔者也不赞成说中国在WTO的争端解决机制中输多赢少。中国在WTO提起的5起申诉，仅有1个案件已经通过专家组程序有了最终结果，中国是胜诉的[1]；中国作为被申诉方的是17个案件，也仅有2个案件已经通过专家组程序有了最终结果，中国是败诉的。如此看来，中国的胜诉率和败诉率都是100％，所以谈不上输多赢少还是赢多输少的问题。只是由于中国在WTO主动提出申诉的案件还不多，所以给人以错误的印象。

实际上，在WTO中，绝大多数申诉方都能取得胜诉的结果，据笔者统计，截至2009年8月底已经通过的118个专家缈上诉机构报告[2]中，仅有13个是申诉方完全败诉，申诉方的胜诉率为89％。笔者认为，对WTO争端解决机制中申诉方败诉的案件作一分析，找出其原因，有助于今后我们在主动利用WTO争端解决机制时更加谨慎并事先做好准备。

WTO争端解决机构自1995年1月10日受理新加坡和马来西亚关于“禁止聚乙烯和聚丙烯纤维进口”的第一起案件以来，已经受理了398起案件。经过专家组和上诉程序处理终结的有149起[3]。上文提到的13个申诉方完全败诉的案件是：“巴西一椰子干案”（菲律宾提出，Ds22）、“日本一影响胶卷和相纸措施案”（美国提出，DS44）、“危地马拉一对墨西哥硅酸盐水泥反倾销调查案”（墨西哥提出，DS60）、“欧共体一计算机设备海关分类案”（美国提出，D62、67、68）、“欧共体一影响石棉及石棉制品措施案”（加拿大提出，DSL35）、“美国—《1974年贸易法》第301—310节案”（欧共体提出，DS152）、“韩国一影响政府采购措施案”（美国提出，DS163）、“美国一将出口限制作为补贴的措施”（加拿大提出，DS194）、“美国《乌拉圭协议法》第129（c）（1）节案”（加拿大提出，DS221）、“美国一《纺织品与服装产品原产地规则》”（印度提出，DS243）、“美国一对日本不锈碳钢板产品反倾销税落日复审案”（日本提出，DS244）、“美国一在欧共体荷尔蒙争端中持续中止减让案”（欧共体提出，DS320）、“加拿大一在欧共体荷尔蒙争端中持续中止减让案”（欧共体提出，DS321）。

申诉方在这些案件中败诉的原因各不相同，综合分析这13个案件，可以概括出下列原因：申诉方未能完成举证义务，申诉方没有正确提出诉请，被申诉方政府的声明使得专家组不支持诉请。

被申诉方未能恰当提出诉请的两个案件比较特别，“菲律宾——椰子干案”申诉后，由于被诉措施是1995年1月1日前实施的，专家组和上诉机构确认《反补贴协定》不适用，而1995年之后，GATT第6条也不能单独适用，因此申诉方败诉。该案1995年11月底提出，当时正处于WFO和GATT转换时期，法律的适用成了该案的焦点。该案的申诉方败诉不具有典型意义。墨西哥诉危地马拉对其出口的硅酸盐水泥反倾销调查案，因上诉机构确认，对于反倾销纠纷来说，《反倾销协定》第17．4条是解决纠纷的“附加和特别规定”，申诉方在其成立专家组的请求中必须指明“具体措施”，即最终反倾销措施、具有重大影响的临时措施或价格承诺。危地马拉没有明确提出纠纷的具体措施，该专家组的职权范围就不包括任何措施，因此专家组没有管辖权。虽然同一个纠纷因墨西哥再次提出申诉（DS156）而解决，但该案的申诉方败诉却有很重大的意义。这是WTO的争端解决机制成立以后第一个因申诉方“起诉不当”而败诉的案件，它对所有成员都有警示作用：如果成立专家组的请求撰写不当，在专家组程序中又不能予以弥补，就会造成专家组没有可以管辖的问题。从实际情况看，这个案件的警示作用非常大，此后再也没有因“起诉不当”而导致整个案件败诉的。当然，在一个案件中某一具体诉请被确认不属于专家组职权范围的仍不在少数。

因被申诉方政府提供的声明导致申诉方败诉的案件有欧共体对美国《1974年贸易法》第301—310节提出的申诉和加拿大对美国将出口限制作为补贴的措施提出的申诉。从程序角度说虽然没有太大的意义，但这两个案件的申诉方都表现得“虽败犹荣”[4]。在这两个案件中，专家组都是先对美国相关法律作了分析，从实体分析看，专家组都倾向于认为美国的法律有违反WTO规定的威胁。但是，专家组接着话锋一转，认为美国政府提交的《行政行为声明》已经消除了这种威胁，因为声明保证美国会让其决定符合WTO义务。对这一点，中国国际经济法学会会长、厦门大学陈安教授认为该案的专家组“自我设限，谨小慎微，不越雷池，有亏职守；两大之间，依违两可，双方讨好，八面玲珑；欲纵故擒，貌擒实纵，先作‘小骂’，后帮大忙；袒护霸权，曲为辩解，疑窦甚多，隐患不少”{2}。对此仁者见仁、智者见智，学者可能有不同的看法，本文对此不作评论。中国在WTO争端解决机制中比较多地作为被申诉方，从这两个案件申诉方败诉原因来看，我们似乎可以学到一些应对技巧。如果一项法律规定不是强制性的，而是授权行政机关去实施某一行为，则法律本身不一定可以被直接质疑。[5]这时若不存在行政机关实施该法律的实践，则政府可以通过保证自己会遵守WTO的义务而免于被认定违反WTO义务。

“举证不能”是申诉方败诉的最主要理由，在13个案件中，有8个是由于败诉方未能证明自己提出的诉请而败诉的[6]。在美国与日本关于影响胶卷和相纸的措施争议中，美国提出了国民待遇、透明度和损害或剥夺了美国利益的3项诉请。关于日本的措施是否损害了美国利益的问题[7]，专家组审查了3个方面：这些措施是否政府措施，美国是否有合理预期的利益，美国的利益受到损害与措施的实施之间是否存在因果关系，最后的结论是美国虽然证明了它提出的8项措施中有3项是政府措施，但没有能够证明上述另外两个方面。至于其他两个诉请，则完全因没有证明而未得到专家组支持。美国和欧共体之间关于计算机设备海关分类的纠纷，主要涉及对局域网适配器是作为“自动信息处理器及其组件、磁性或光学阅读器、以编码方式将资料输送给资料传媒的设备，以及处理上述资料的设备（ADP设备）”，享受2．5％的关税税率，还是算作电子通讯设备，承担3．0～3．6％的税率。在“乌拉圭回合”谈判时，还不存在局域网适配器作为单独一类产品，所以对ADP设备都按低税率征收。1995年欧共体海关对局域网适配器重新分类，作为电子通讯设备重新分类在税率较高的85．17．35类。美国认为欧共体的重新分类使这些产品受到低于关税减让表LXXX第一部分给予的待遇。专家组认为解释关税减让的范围要根据美国作为出口国有权预期得到的待遇；美国有理由预期局域网设备作为ADP设备征税；美国没有义务澄清欧共体关税减让的范围；欧共体未能向进口局域网设备提供不低于减让表LXXX第一部分税目84．17或84．73规定的待遇。专家组的结论是欧共体违反了GATT第Ⅱ条。专家组说美国没有义务澄清欧共体关税减让的范围，实际上就是认为美国不需要对它在谈判时的合理预期提供证明。这一观点在上诉时被上诉机构否定。上诉机构认为专家组错误地把澄清关税减让范围的举证责任全部放在进口方身上。上诉机构指出，关税减让是双方讨价还价的结果，谈判双方各有得失，澄清关税谈判减让范围是谈判双方的义务。由于美国没有提供证据，专家组的决定被上诉机构推翻。在加拿大与欧共体影响石棉及石棉制品的措施案中，专家组认为石棉与替代产品是同类产品，欧共体允许替代产品而禁止石棉及其制品的生产销售，违反了国民待遇，但欧共体的做法符合GATT第XX条。上诉机构认为加拿大未能证明石棉及其制品与替代产品是同类产品，从根本上否定了专家组的第一个结论。在美国与韩国关于影响政府采购的措施一案中，美国因未能证明其指控的措施属于政府采购的范围而败诉。在加拿大与美国关于《乌拉圭协议法》第129（c）（1）节的纠纷中，加拿大原本想通过专家组程序禁止美国政府在执行日之后对于执行日之前进口但未清关的产品进行反倾销行政审查，由于加拿大想要阻止的行为并未实际发生，它所指控的影响当然得不到证明。专家组认为，加拿大没有能够证明第129节（c）（1）要求美国采取或不采取其所列举的行动。印度与美国关于纺织品与服装产品原产地规则的纠纷一案中，印度所有的诉请都由于没有提供实施证明而未得到专家组的支持。欧共体与美国和加拿大关于两个被申诉方持续实施中止减让的纠纷，因欧共体荷尔蒙案[8]授权而起。在DSB授权后，欧共体再次修改了相关措施，但美国和加拿大继续中止关税减让。欧共体分别对美、加提出申诉，认为它们继续实施中止减让违法了DSU相关规定。本来该案中欧共体以攻为守，想通过胜诉让美、加不再对其实施中止减让。哪想到，专家组和上诉机构认为，欧共体必须先证明它已经撤销了荷尔蒙案所涉及的措施。由于欧共体未能证明，其败诉也是预料之中的。

从这些案件我们可以看到，作为申诉方，不仅要在成立专家组的请求中指明争议的具体措施和涉及的法律问题的概要，还必须对自己提出的诉请提供充分的证据予以证明。从WTO已经处理的纠纷来看，证据最主要的是事实和数据，比如指控某个成员的补贴造成了进口国国内同类产品产业损害，就必须有大量的数据予以支撑；要认定两种产品是同类产品，也必须提供大量的相应事实和数据。当然也不排除申诉方引用某些学术观点或外国的实践来支持自己对某一规定的理解。就以美国与日本关于胶卷的纠纷为例。美国一共提出了日本8项针对分销的措施、2项对大型零售商店的限制和8项针对促销的措施，认为这些措施单独及共同损害了美国从肯尼迪回合、东京回合及乌拉圭回合谈判中就黑白和彩色胶卷得到的关税减让利益。我们在前文已经提到，专家组首先分析日本是否存在政府措施。美国提交的证据包括日本的法律法规，这毫无疑问可以构成政府措施，但其他一些材料就没有那么正式，比如美国提交了日本政府机构或官员的讲话，还有政府同意私人机构的活动等。尽管专家组在原则上认为后者也可能构成日本政府的措施，并提出，即使是私人机构的行为，如果有足够的政府参与，也可以构成政府措施。但经过具体分析，专家组发现分销措施只与黑白胶卷相关，而黑白胶卷仅占日本市场的3％；日本提供的数据表明美国提出指控的这段时期，美国的黑白胶卷在日本的市场占有率从6％上升到41．4％，而美国提供的市场占有率数据没有区分黑白和彩色胶卷。〈大型零售商店法〉是在乌拉圭回合之前就公布实施的，美国在乌拉圭回合谈判中还专门与日本谈过胶卷问题，所以不能说它影响了美国的合理预期利益。美国提出8项针对促销的措施，包括内阁的决定和日本自由贸易委员会的通知、指南。其中2项是1967年的，余下的分别是1977至1987年的文件。这些文件中，一项已经失效，其余的即使可以构成政府措施，但由于它们都是在乌拉圭回合之前就公布，专家组认为美国没有理由到乌拉圭回合之后还存在无法预见的利益损害。记得笔者在9年前评析这一案件时就曾感叹道：“本案是WTO成立以来第一个申诉方完全因证据不足而败诉的案件。美国作为一个有200多年法制传统的国家，其律师与人口之比堪称世界第一，在本案中尚且以证据不足而败诉，其中的教训足以引起我们的关注。”{3}

在申诉方败诉的案件方面，还有一点值得注意，那就是13个案件大多数出现在5年前。自2004年1月9日DSB通过了DS244号案件的专家组和上诉机构报告之后，至2008年底DSB通过DS320和DS321号案件的专家组和上诉机构报告，这5年中没有出现过申诉方完全败诉的案件。当然，这样说不排除有些案件中因申诉方未能履行举证义务而“局部”败诉的情况。在这一方面，中国要借鉴的是更谨慎地准备证据，在今后充分利用WTO争端解决机制是才能够做到“战无不胜”。

【作者简介】
　　*华东政法大学，上海 200042
　　East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China
　　朱榄叶（1950—），女，上海人，华东政法大学国际法学院教授。

【注释】
　　[1]其余4个案件是：美国一铜版纸反倾销和反补贴初裁决定（DS368）、”美国一对某些产品的反补贴和反倾销措施（DS379）案”、“美国一影响中国禽肉进口的措施（DS392）案”、”加拿大一对中国紧固件的反倾销措施（DS397）案”。其中DS368因美国终止反倾销反补贴调查而已经实际上解决，DS379专家组已经组成，正在工作，DS392专家组已经成立尚未组成，：DS397仍处于磋商阶段。
　　[2]这118个专家组处理的是149个案件，其中有80个专家组报告（105个案件）被提出上诉。
　　[3]根据DSU的规定，可以将案件合并审理，因此149个案件形成了118个专家组报告和80个上诉机构报告（部分案件按没有上诉）。
　　[4]在专家组报告公布后的第二天，即1999年12月23日，欧共体的新闻公报称“欧共体满意地注意到WTO专家组已经公布了‘301条款案’的报告”，欧共体贸易专员拉米发表讲话，称“这是一个公平的结果，是一个困难案件的平衡结果。总体；来说，它是多边贸易体制的胜利。”IP／99／1051，http：／／europa．eu／rapid／pressReleasesAction．do？reference=IP／99／1051&format=HTML&aged=1＆language=EN&guiLanguage=zh
　　2001年8月23日，在通过DSl94号案专家组报告的DSB会议上，加拿大驻WTO代表说加拿大“欢迎专家组关于出口限制不构成《反补贴协定》第一条意义上的财政资助的结论，加拿大认为报告非常有助于澄清和重申《反补贴协定》的原则”。http：／／docsonline．wto．org／imrd／GEN_searchResult．asp
　　[5]在DS194号案件中专家组提出了“强制性与授权性”法规区别的观点。如果一项法律是强制性的，则法律本身可以在争端解决机制被质疑，如果法规是授权性的，其本身不得被质疑，只有其实施可以被指控违反了wTO的某项协定。
　　[6]其中DS244号案件申诉方败诉的原因比较特殊。专家组认为申诉方未能证明美国违反《反倾销协定》，上诉机构推翻了专家组的结论，但由于专家组报告未对事实作出结论，上诉机构没有充分的事实基础，无法做出自己的认定。 #p#分页标题#e#
　　[7]这就是所谓的非违反之诉——依据GATT第23条（1）（b）提出的申诉。
　　[8]专家组和上诉机构的最后结论是：欧共体所维持的限制进口措施不是以风险评估为依据，不符合sPs协定第5．1条。在双方确定的执行期到期时，欧共体通知DSB，它有可能无法达到报告的要求，希望考虑给予申诉方补偿。经过仲裁确认，美国和加拿大各自受到的损害分别是每年1．168亿美元和1130万加元，DSB授权美国和加拿大对欧共体出口的上述金额的产品暂停关税减让。WT／DS26、WT／DSA8

【参考文献】
　　{1}报刊文摘（N）．2009—08—26②．
　　{2}陈安．记者．探访WTO争端解决机构（N）．环球时报．2009—08—21②．陈安论国际经济法学（M）．上海：复旦大学出版社，2008：394—399．
　　{3}朱榄叶．世界贸易组织各级贸易纠纷案例评析（M）．北京：法律出版社，2000：134．