【摘要】 世界贸易组织（WTO）争端解决实践中形成的上诉机构“完成分析”这一做法包括两类情形：解决专家组未曾分析的问题；对相关事实适用不同的法律解释。上诉机构完成分析的前提条件是：必须已有足够的事实基础；必须存在专家组对相关法律问题的分析；专家组未能对该问题进行分析是行使了司法节制造成的。“完成分析”这一做法引起了正当性争议。上诉机构一方面根据DSU第3条第3款和第7款证明“完成分析”的正当性，一方面又根据DSU第17条第6款和第13款规定的权限进行自我限制，在多数案件中拒绝完成分析。“无法完成分析”引发的困境的临时性解决对策是专家组提供“备选事实认定”，最终的解决对策是在DSU中引入恰当的发回重审程序。“完成分析”是WTO争端解决中的一种重要“做法”，中国参与WTO争端解决要善于利用“完成分析”。

【中文关键词】 世界贸易组织；争端解决；完成分析；司法节制；发回重审

【英文标题】 On Appellate Body’s Completing the Analysis in WTO Dispute Settlement

【英文摘要】 In the practice of WTO dispute settlement，a practice called“completingthe analysis”has been evolved and developed. The Appellate Body can be seen tocomplete the analysis in two different scenarios：to deal with a claim that the panel failedto address；or to apply a different legal interpretation to the relevant facts of the case. Indeciding whether to complete the analysis，the Appellate Body appears to consider threecriteria：the existence of enough facts to resolve the matter; the panel has addressed therelated issue；and the panel was unable to consider this issue because of judicialeconomy. The justification of completing the analysis has caused the debate. While theAppellate Body has justified this practice under art. 3. 3 and art. 3. 7 of DSU，it exercisedself-restraint according to art. 17. 6 and art. 17. 13 of DSU，thus refused to complete theanalysis in most cases. This is an increasing problem. One temporary solution to it isalternative factual findings by the panel，but the ultimate solution shall be introducing asuitable remand process in DSU. Completing the analysis is an important practice in WTOdispute settlement；China shall learn to make use of it when involving in WTO disputesettlement.

【英文关键词】 WTO；Dispute Settlement；Completing the Analysis；Judicial Economy：Remand

　　目次
　　一、导言：上诉机构“完成分析”的成因
　　二、上诉机构“完成分析”的情形和前提条件
　　（一）上诉机构“完成分析”的情形
　　（二）上诉机构“完成分析”的前提条件
　　三、“完成分析”的正当性问题和上诉机构的自我限制
　　四、“无法完成分析”所引发的困境和解决对策
　　（一）“无法完成分析”所引发的困境
　　（二）“无法完成分析”困境的解决对策
　　五、结语

一、导言：上诉机构“完成分析”的成因

在世界贸易组织（WTO）争端解决中，上诉制度最具有独创性，两审终审制被引入国际争端解决法具有历史上的开创性。[1]但是，上诉机构的制度设计也存在先天缺陷，这也事出有因。上诉机构的产生是为了纠正专家组的错误裁决，但是，当时的绝大多数谈判者的态度是适中的，他们并不希望创设一个强有力的“国际法院”，创设一个常设上诉机构的决定是一种灵感突发的“事后产生的想法”( afterthought)[2]上诉机构的这种先天缺陷在实践中逐渐暴露出问题。

WTO争端解决中根据英美法系的传统，在专家组和上诉机构之间进行了事实和法律的分工。专家组的职能是“对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估……”。[3]《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU）对上诉机构的角色界定却狭隘得多。根据DSU第17条第6款，“上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释”。上诉机构不参与事实认定，而是“可以维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论”。[4]但是，当上诉机构修改或撤销专家组的法律认定从而需要进行事实评估，以裁定争议措施是否违反WTO规则时，这该如何处理？又如当争端方要求上诉机构对专家组并未分析认定的主张进行认定，这又该如何处理？

上诉机构在实践中采取了DSU第17条第13款明文规定的“维持、修改或撤销”的“以外的其他措施”，这些其他措施包括裁定上诉审查的范围、裁定程序性问题等。在上诉机构采取的这些其他措施中，最令人惊讶的莫过于“完成分析”(completing the analysis)。[5]“完成分析”在《WTO分析索引》中已经被列为DSU第17条第6款下的专门术语。[6]所谓完成分析，严格的表述应是“完成法律分析”，即上诉机构在推翻专家组的一些法律认定或法律解释后，对专家组报告未曾分析的主张进行法律上的分析和认定，或将自己的法律解释适用到相关案情中。

在WTO成立之初，有人认为上诉机构有权力将争端发回DSB或专家组重审。如有学者主张，因为DSU对发回重审问题保持沉默，上诉机构就“有特权将案件发回DSB从而根据DSB建立的机制，由专家组完成相关程序”。[7]时至今日，通常认为上诉机构缺乏发回重审权。在实践中，上诉机构也从未发回重审。因为W TO上诉仅限于法律问题，又由于上诉机构缺乏发回重审权，这是上诉机构采取“完成分析”这一技巧的根源所在。

在WTO争端解决实践中，专家组行使司法节制（judicial economy)，这也是导致上诉机构完成分析的成因之一。[8]专家组在已经认定争议措施违反了WTO某一条款的基础上，往往拒绝再对该措施是否违反WTO其他条款展开分析和认定。上诉机构在其报告中明确赞同和支持专家组行使这种“司法节制”，只要专家组的分析认定已足以解决争端。[9]如果当事方认为专家组行使“司法节制”原则不当（这属于法律问题），可以提起上诉，但是上诉机构往往会因为专家组未认定事实而无法完成有关分析。[10]在WTO争端解决程序中，专家组“不恰当运用”司法节制原则，会在上诉审查阶段引发WTO争端解决程序难以调节的矛盾。专家组不当适用司法节制原则会导致上诉机构在完成审查过程中缺乏必要的事实基础，可能导致争端无法得到充分的解决，从而影响争端解决机制的有效性和确定性，司法节制原则的适用最终造成了司法浪费。[11]专家组使用司法节制越多，上诉机构完成分析的可能性就越小。[12]

完成分析在WTO争端解决中是个案发展起来的“做法”( practice )，相对于“法庭之友”等做法而言，我国学界对完成分析的研究非常不足。为此，本文将通过案例研究对上诉机构“完成分析”的相关问题进行初步探讨。

二、上诉机构“完成分析”的情形和前提条件

（一）上诉机构“完成分析”的情形

1．解决专家组未曾分析的问题

正如上诉机构在欧共体一家禽案中所表达的，“在特定的上诉中……撤销专家组对一个法律问题的认定，可能需要我们对专家组未曾分析的法律问题进行认定”。[13]这指明了上诉机构完成分析的一种主要类型。

上诉机构第一次明确使用“完成分析”这一术语是在它受理的第六起上诉案件即加拿大一期刊案中。在该案中，美国根据《关税与贸易总协定1994》(GATT1994）的第3条第2款下的两个句子对加拿大《消费税法》( Excise TaxAct)提出质疑。GATT1994第3条第2款规定的是国内税费的国民待遇义务，但是其中包含两个句子，第一句适用于进口产品和本国产品构成“相同产品”的情形，第二句适用于其构成“直接竞争或替代产品”的情形。[14]专家组认定加拿大《消费税法》违反了第一句，因此，未对是否违反第二句展开分析。[15]上诉机构撤销了专家组在GATT第3条第2款第一句下的认定，进而通过评估第二句下的主张而完成分析。[16]上诉机构认为 GATT1994第3条第2款的两个句子是“逻辑统一体”( logical continuum）的一部分，其规定的法律义务构成了决定国内税费和国民待遇义务相符性的紧密相联的步骤。上诉机构认为如果其不能完成对第3条第2款的分析，它将构成玩忽职守（remiss)。 [17]

尽管这是上诉机构第一次使用“完成分析”这一术语，但是上诉机构在此案中指出“它在美国一汽油案中也发现存在类似的处境，也曾在那起案件中完成分析”。[18]也就是说，上诉机构在加拿大一某些期刊措施案中并不是采取了新的做法，这样的做法自第一份上诉机构报告就已存在。

在美国一精炼与常规汽油标准案中，上诉机构推翻了专家组关于GATT1994第20条（g）款的“相关”(relating to）一词的分析和结论，并进而完成了第20条(g）款的分析，在断定美国国内法符合第20条（g）款之后，进一步分析该国内法与第20条小序言的相符性。上诉机构的这些分析都是建立在专家组报告已有的事实认定和法律结论的基础上。[19]

加拿大一期刊案之后，争端方越来越多地要求上诉机构完成分析。上诉机构进行完成分析的第三起案件是欧共体一家禽案。该案中，上诉机构撤销了专家组关于欧共体的条例违反WTO《农业协议》第5条第1款的认定，并进一步地分析认定欧共体的条例与该协定第5条第5款的相符性，后一问题因为专家组行使司法节制而未曾分析。[20]

当专家组错误地界定系争措施的时候，也会发生上诉机构完成分析。典型的案例是澳大利亚一影响鲑鱼进口措施案。在该案中，专家组审查了错误的措施，即对烟熏鲑鱼和鲑鱼籽的热处理要求，上诉机构撤销了专家组关于系争措施的认定，认为系争措施是澳大利亚对新鲜、冷藏和冷冻鲑鱼的进口限制。上诉机构进而撤销了专家组的认定，即争议措施没有满足《实施卫生与植物卫生措施协议》(SPS协议）第5条第1款要求的风险评估要求，进一步地通过在第5条第1款下审查正确的争议措施完成法律分析。[21]

2．对相关事实适用不同的法律解释

上诉机构完成分析的第二种情形是，它修改或撤销专家组对WTO特定条款的解释，从而适用自己的解释。与第一种情形不同，在这种情形中专家组已经对相关问题进行分析并且就系争措施与WTO条约义务的相符性作出认定。典型案例是美国一海龟海虾案。在该案中，上诉机构撤销了专家组关于GATT1994第20条的解释，部分原因是专家组对第20条解释的步骤错误。上诉机构进而提供了自己对第20条的解释，并将其适用到该案事实中完成了分析。[22]上诉机构认为对第20条解释的适当步骤首先是看某项措施是否能暂时地证明为符合第20条（a)款至（j)款的某一例外，然后再进一步地根据第20条小序言评价这一措施。上诉机构认为系争措施可以暂时地证明为符合第20条（g）款，但未能符合第20条小序言的要求。[23]尽管适用不同的法律解释，上诉机构的结论和专家组的结论从结果上来说基本上是一致的，即系争措施不能援引GATT1994第20条的一般例外抗辩。

值得注意的是，《WTO分析索引》“完成分析”这一术语中并未纳入美国一海龟海虾案，但是澳大利亚一影响鲑鱼进口措施案中上诉机构报告在完成分析时援引的先例包括美国一海龟海虾案。笔者赞同上诉机构的观点，海龟海虾案的情况也是一种完成分析。

在其他案件中，上诉机构推翻了专家组的法律解释并重新进行了自己的解释，往往不声明其在进行完成分析或明确考虑其是否应该完成分析。实际上，在第二种情形中，上诉机构完成法律分析是自然而然的事，也更加符合其职权范围。

（二）上诉机构“完成分析”的前提条件

欧共体一石棉案对上诉机构完成分析的前提条件进行了明确的归纳。根据该案归纳，两个条件决定着上诉机构是否能采取完成分析的技巧：(1)必须已有足够的事实基础；(2)必须存在专家组对相关法律问题的分析，即上诉机构完成分析的法律问题和专家组已分析的问题存在相关性。这两个条件的根据实际上就是DSU规定的上诉机构的职权。另外，一个已经形成共识的条件是：(3)专家组未能对该问题进行分析是行使了司法节制造成的。当然，这三个条件主要是针对“解决专家组未曾分析的问题”的情形；“对相关事实适用不同的法律解释”这一情形只需具备第（1)、 (2)点即可。

也有学者提出另外一个条件是“遵守正当程序和程序公平原则”，[24]这一点实际上是WTO争端解决从始至终都必须进行的根本考虑之一，对WTO争端解决程序具有普适性。关于正当程序问题，本文将在下文论述完成分析的正当性问题时再行论述。

1．必须已有足够的事实基础

在上诉机构决定完成分析的案件中，上诉机构往往首先分析和强调存在着足够的没有争议的事实基础使它足以展开分析。[25]这种没有争议的事实基础可以是专家组报告的事实认定，也可以是专家组的案卷中的无争议事实，这一点在澳大利亚一鲑鱼案中得以明确。

但是，一个针对“完成分析”的常见批评是，上诉机构自身因此也卷入事实认定。[26]比如，在加拿大一某些期刊措施案中，有评论者主张上诉机构在认定加拿大本国和进口杂志之间的竞争关系的时候就进行了“事实评估”( appraisal of thefacts) 。[27]在美国一海龟海虾案中，也有评论者指出，上诉机构对第20条进行自己的解释以完成分析的时候，“涉嫌进行事实认定”。[28]实际上，这是难以避免的。法律结论必须具有足够的事实基础，而对是否具有足够的事实基础进行判断，必然涉及相关事实的评估。但又必须注意到，在事实评估方面，上诉机构仅仅是对专家组报告或案卷中的事实是否足以使其完成分析进行评估，这一点是必要的。上诉机构并没有侵犯专家组的“领域”，即事实认定。

由于专家组报告中不具备足够的事实基础，上诉机构就只能拒绝完成分析。也正是基于这一原因，WTO成员方提议在DSU中引入上诉机构发回重审权，尤其是在上诉机构不具备足够的事实基础展开完成分析的时候。

2．必须存在专家组对相关法律问题的分析

必须存在专家组对相关法律问题的分析，即上诉机构完成分析的法律问题和专家组已分析的问题存在相关性。

上诉机构在证明其可以完成分析的时候，往往提出上诉机构完成分析的法律问题和专家组已分析的问题“紧密有关”(closely related)[29]，“紧密联接”( closelylinked)[30]，或是“逻辑统一体”(logical continuum）的一部分[31]。在加拿大一某些期刊措施案中，上诉机构之所以要在GATT1994第3条第2款第二句下进行完成分析，就是因为第一句和第二句存在密切关系。这一要素在欧共体一石棉案中归纳上诉机构完成分析的时候得以特别强调。

在一些案件中，尤其是当专家组未对相关主张进行分析的时候，上诉机构可能断定并不存在“法律问题”或“法律解释”使它可以根据DSU第17条第6款展开审查。

3．专家组未能对该问题进行分析是行使了司法节制造成的

在考虑专家组事实认定方面造成欠缺的原因所在时，要区分是争端方自己未提供有关事实信息造成的，还是专家组基于“司法节制”原因造成的。不同的原因导致的法律后果并不相同。[32]这一点在上诉机构完成分析时也是必须予以考虑的。

专家组未能对该问题进行分析是行使了司法节制造成的，而不是争端方自己未提供相关信息导致专家组未进行分析，这实际上是一个举证责任问题。WTO的举证责任也是在实践中形成的惯例，即“谁主张，谁举证”。未能举证者自然应该承认相应后果。

三、“完成分析”的正当性问题和上诉机构的自我限制

DSU第17条第13款并无明文规定上诉机构的职权包括“完成分析”。上诉机构是否可以完成分析，也就是其正当性问题，引发了诸多争议。

在上诉机构明确使用“完成分析”的第一起案件即加拿大一某些期刊措施案中，双方就对此展开了争议。加拿大主张，上诉机构缺乏管辖权根据GATT1994第3条第2款第二个句子审查《消费税法》，理由是双方都没有就专家组未审理此诉求提出上诉。针对加拿大提出的管辖权限制问题，美国指出WTO争端解决制度的主要目的是解决争端。[33]

在学术界，关于“完成分析”的正当性讨论主要有三个关注点。第一，这种做法是否在DSU第17条第13款规定的上诉机构职权之内；第二，上诉机构对某问题进行第一轮分析，争端方丧失了就该问题的上诉权；第三，争端方无法知道上诉机构是否会完成分析、何种情况下会完成分析，引发正当程序问题。[34]

有成员提出完成分析可能“忽视公平这一根本原则”。[35]有学者认为，如果上诉机构认定专家组适用法律错误，争端方应该享有完全的机会根据上诉机构将适用的“正确”法律来提交诉状和证据。在专家组案卷中的确可能存在没有争议的事实和认定，但是它们是在“错误”法律之下不受争议并被认定的；上诉机构应该对争端方的“正当程序”权利更加敏感；一个未期待的上诉机构“完成分析”可以使争端方感到惊讶，这不得不引起对正当程序的合理关注。[36]

有些作者极力为“完成法律分析”作辩护，指出在诸如美国一海龟海虾案和欧共体一荷尔蒙案中，这一做法为维护WTO争端解决制度的可信度作出了贡献。他们力称：除非DSU进行修改，解决上诉机构缺乏发回重审权这一问题，上诉机构完成法律分析总比争端无法解决来得好。上诉机构不得不在两种“罪恶”( evil)中选择一种相对轻的，并且已经作了这种选择。[37]

上诉机构也回应了完成分析的正当性问题，它认为完成分析这一做法为争端的“迅速解决”和“积极解决”作出了贡献，而这些是DSU第3条第3款和第7款所反映的WTO争端解决制度的目标。[38] DSU第3条第2款指出WTO争端解决机制的一个重要目标是“为多边贸易体制提供可靠性和可预测性”。DSU第3条第3款规定：“在一成员认为其根据适用协定直接或间接获得的利益正在因另一成员采取的措施而减损的情况下，迅速解决此类情况对WTO的有效运转及保持各成员权利和义务的适当平衡是必要的。”该条第7款又指出“争端解决机制的目的在于保证争端得到积极解决”。上诉机构在欧共体一石棉案中对完成分析的条件进行归纳的时候就认为“在以往个别案件中上诉机构完成法律分析就是依据DSU第3条第3款，促进争端的迅速解决”[39]。DSU非常明确“迅速解决”和“积极解决”争端的重要性。只要满足特定条件，上诉机构认为完成分析的做法并不存在管辖权障碍。在某案中，上诉机构甚至将完成分析描述为是其“义务和……责任”。[40]在实践中，当上诉机构在一些案件中无法完成分析时，成员方反而表达了失望。[41]#p#分页标题#e#

实际上，关于上诉机构完成分析的正当性问题主要针对的是上诉机构完成分析的第一种情形，在第二种情形下，上诉机构推翻专家组法律解释，势必要提供自己的法律解释，基本上不存在正当性问题。

尽管上诉机构通过目的解释，根据DSU第3条第3款和第7款证明了其完成分析的正当性。但是，它还是根据DSU第17条第6款和第13款规定的权限进行了自我限制。上诉机构完成分析这一做法是在DSU规则的约束之下展开的。在更多的情况下，上诉机构拒绝完成分析。在专家组阶段缺乏相关问题“充分的”(full)[42] 、“深入的”(in depth)[43]探讨的时候，上诉机构拒绝完成分析，尤其是当需要进行分析的主张是“新的”的时候。[44]这不可避免地产生了“无法完成分析”的新问题。

四、“无法完成分析”所引发的困境和解决对策

（一）“无法完成分析”所引发的困境

上诉机构根据DSU第17条规定的职权自我约束，常常不完成分析。在欧共体一荷尔蒙案中，上诉机构推翻了专家组关于SPS协议第5条第5款的认定，但拒绝对此措施根据第5条第6款进行完成分析，理由就是专家组未能认定必要的事实使上诉机构进行这一分析。[45]在韩国一奶制品案中，上诉机构推翻了专家组关于GATT第19条第I款（a)项的法律推理，并推翻了专家组关于第5条第1款第2句项下的解释，但是在这两个法律问题上，由于缺少专家组对相关事实的分析，案卷中缺少无争议的事实基础，上诉机构都无法完成分析。[46]类似地，在加拿大汽车案中，由于专家组未能确定相关事实，在专家组案卷中也不存在足够的无争议事实，上诉机构也无法完成分析。[47]在欧共体一石棉案中，上诉机构也未完成加拿大在《技术性贸易壁垒协议》(TBT协议）下诉求的法律分析，因为缺乏“充分的基础”予以审查。在美国一热轧钢案中，由于缺乏专家组的相关事实认定，专家组案卷中也不存在无争议事实，争端方对相关事实持有争议，上诉机构无法完成《反倾销协议》第2条第4款下的分析。[48]在加拿大一奶制品案中，上诉机构由于案卷中缺乏相关事实认定而无法完成《农业协议》第9条第1款（c）项下的分析。[49]在美国一DRAMS反补贴税调查案中，上诉机构拒绝完成分析，原因就是缺乏足够的事实基础和双方未对相关问题进行充分探讨。[50]在美国一美国国际贸易委员会对来自加拿大的软木调查案（根据DSU第21条第5款的复审）中，上诉机构认为，专家组针对美国国际贸易委员会损害威胁决定的审查中适用了不适当的审查标准，由于这一错误渗透到专家组的整个分析，上诉机构推翻了专家组的所有认定。但是，由于不具备充分事实基础，上诉机构无法完成分析，无法决定美国的国内措施是否已经根据专家组报告实施并符合WTO义务。从而，上诉机构无法对这一争议的解决向DSB提出建议。[51]在加拿大一奶制品案（根据DSU第21条第5款复审）中，新西兰和美国不得不重新申请第二个“执行专家组”（implementation panel)。

正如“完成分析”引起了种种问题和关注，无法完成分析同样引起各种问题。上诉机构只能将该问题搁置，无法裁决。而争端方如果想就该法律问题获得裁决，必须重新启动争端解决程序。这将导致人力、财力和资源的浪费。[52]另外，争端无法得以解决，使得争端方和相关国内企业处于法律不确定地位。无法解决争议和长期拖延的风险破坏了WTO争端解决的可信度。

在某些案件中，未解决问题是次要问题。但在其他一些案件中，未解决问题至关重要，如欧共体一对糖出口补贴案、美国一DRAMS案、美国一软木案。在某些案件中，由于无法完成分析，导致整个案件都无法解决，如欧共体一局域网设备案、加拿大一奶制品案（根据DSU第21条第5款复审）和美国一软木案（根据DSU第21条第5款复审）。在这些案件中，只有在加拿大一奶制品案中，由于新西兰和美国可以根据DSU第21条第5款再次申请执行专家组审理，才得以变相地重新审理。[53]

（二）“无法完成分析”困境的解决对策

1．临时性的解决对策—专家组提供“备选事实认定”

上诉机构完成分析这一做法本身是上诉机构为了克服DSU程序限制而采取的部分的、临时的解决方案。[54]而无法完成分析这一问题在实践中又产生了其解决对策，即专家组提供“备选事实认定”，但笔者认为这个对策也只是临时性的。

从上诉机构无法完成分析的案例中可以看出事实基础是完成分析的最重要因素。在美国一软木案中，上诉机构在缺乏足够的事实基础时无法完成分析，并指出“我们注意到，专家组有时候会进行备选事实认定（alternative factual findings )，以协助上诉机构在推翻专家组法律解释时完成分析，但是本案中专家组报告并非如此”。[55]

专家组已经在提供备选事实认定及法律分析这些额外信息，有意识地协助上诉机构完成分析，以减少上诉机构无法完成分析的可能性。比如，在美国一高地棉案中，专家组对其自身法律结论并不需要的事实进行认定。[56]类似地，在美国一赌博案中，专家组对《服务贸易总协定》(GATS)第14条进行了分析，尽管严格来说它并不需要那么做。专家组之所以进行这样的额外分析“目的就是协助双方解决该案争议”。[57]在中国一汽车零部件案中，申诉方美国、欧共体、加拿大采取了复杂的诉讼策略，既在GATT1994第3条（国内税和国内规章的国民待遇）下质疑中国的措施，作为备选诉求又在GATT1994第2条第1款（最惠国待遇）下质疑中国的措施。因此，专家组在认定中国的措施不符合GATT1 994第3条第2款，并不能证明符合第20条例外之后，进而在分析了申诉方的备选诉求。专家组明确进行“备选”认定的理由之一是协助上诉机构在认定中国的措施所施加的税费属于关税后完成分析。2008年12月15日上诉机构发布的该案报告中再次肯定了这种做法，认为专家组进行备选事实认定“有例可循”，并且对争端的解决来说是“有益的”。[58]上诉机构在多起案件中承认了专家组提供额外分析、备选事实认定的做法。但是其也没有明确表示鼓励，因为考虑到专家组的审理时限和工作负担，要求专家组系统性地进行这种额外工作也是不现实的。

专家组之所以要提供额外事实认定，根源在于事实和法律之分，事实认定属于专家组的领域。这一区分的消除在DSU中也是不现实的。但是，一方面，专家组基于司法运作成本考虑要行使“司法节制”，另一方面，专家组又要“节制地”行使“司法节制”，提供一些额外的备选事实认定，这本身就是一个悖论。

这也导致专家组报告越来越长，也导致有时候专家组在报告中由于“备选事实认定”而产生法律认定上的逻辑错误。仍以中国一汽车零部件案为例，专家组在认定中国的措施下的税费（被定性为国内税）不符合GATT1994第三条（国民待遇义务）之后，令人惊讶地也认定该税费（在被定性为国内税的前提下）也不符合中国入世工作组报告第93段（这一段是关于关税的），这一结论后被上诉机构推翻。“国内税不符合有关关税的义务”，这个逻辑错误产生的原因之一就是专家组在“认定”在中国措施下的税费是国内税后，又作为备选方案“假定”该税费是关税展开分析，到后来专家组自己也发生了混淆。为了避免专家组进行备选事实认定而产生的过重负担和混淆，上诉机构“无法完成分析”的最终解决对策只能是在DSU中引入发回重审程序。

2．最终的解决对策—在DSU中引入发回重审程序

上诉机构的发回重审权问题已被明列在多哈回合谈判的DSU修改议题中。欧共体是最早提出这一问题的成员。欧共体在其提案中建议对第17条第12款进行修改，引入发回重审机制。[59]此外，约旦在2003年，阿根廷、巴西、加拿大、印度、新西兰和挪威六国在2004年（2006年进行了修改），韩国在2005年都在DSU修改提案中提出了关于发回重审的建议。

对于增加发回重审程序，也有很多成员表示反对，认为赋予上诉机构发回重审权，虽然可以解决专家组报告中可能存在的事实问题，但从快速有效解决争端的角度看，将产生不必要的时间拖延。

从对四份DSU修改提案中发回重审的建议来看，成员方对发回重审的制度设计问题主要是：是否应该授权上诉机构参与事实认定？谁启动发回重审，是上诉机构自己还是争端各方还是仅仅某一方？发回重审应该在上诉机构报告通过之前还是通过之后启动？重审专家组如何建立？重审专家组的成员是谁？重审专家组的职权是什么？重审专家组何时需要完成工作？重审专家组的程序规则如何？重审专家组完成工作后又将如何？[60]由于篇幅所限，本文对这些问题不再展开。

2005年香港部长级会议达成的《多哈工作进程的部长宣言》要求DSU谈判的特别会议“继续工作以尽快完成谈判”。[61]但是成员方仍然存在较大分歧。2007年7月，美国知名WTO专家杰克逊教授透露，美国不希望对DSU作任何“改革”意义上的修改。[62]最新的WTO多哈回合谈判文本（2008年7月一揽子文本）中，DSU谈判主席在个人责任名义下提出了“七月主席案文”( July document)[63]，在归纳各成员的提案基础上提出了DSU修改的最新法律草案，供代表讨论。[64]多哈回合谈判迄今尚无新的进展，但是WTO正在积极推进该轮谈判。

在DSU多哈回合谈判中，发回重审的争论还将继续进行下去。WTO贸易争端日益复杂，申诉方往往采取“步步为营”的诉讼策略，提出多项主张，而专家组又不得不行使司法节制。这就引发了上诉机构完成分析的问题，但是更多的情况是上诉机构无法完成分析，案件只能全部或部分悬而未决。为了避免由于缺乏发回重审而重新启动WTO争端解决程序的时间、资源等成本，WTO争端解决的确需要一个明确的、恰当的发回重审程序。

五、结语

WTO争端解决机制是富有活力的动态机制。[65] WTO争端解决机制继承了GATT历史上的实用主义传统，在规则导向的前提下，不断寻求各种适合争端解决的做法。[66]这些做法为WTO争端解决作出了积极的贡献。

上诉机构完成分析就是一种WTO争端解决中逐案发展起来的做法。DSU第17条13款本身并无“完成分析”字眼，如果严格按照“文本主义”，那么上诉机构是不能这样做的。但是上诉机构这么做了，这体现了WTO争端解决机制的“规则导向”。和平解决国际争端的方法大致可以分为两类，即“权力导向型”和“规则导向型”。[67]杰克逊教授提出WTO争端解决机制是规则导向型，这种观点得到了中外WTO学者的赞同。[68]所谓规则导向，并不是“文本主义”，并不需要严格去按照文本执行，而可以在规则导向下，注重目的解释等方法，形成一些有利于和平解决争端的做法。上诉机构在为其完成分析这一做法提供正当性解释的时候就充分考虑了WTO争端解决的目的。

WTO争端解决机制和上诉机构一般被认为运转良好。[69]对这一成功的贡献之一就是上诉机构在适当情况下乐意“完成分析”。[70]通过这一做法，上诉机构尽力克服WTO争端解决上诉审查的限制，为WTO成员间争端的“迅速解决”和“积极解决”作贡献。

作为贸易大国，中国已越来越多地参与WTO争端解决。我国在相关案件的上诉中，应该在专家组报告的评估分析基础上，在适当场合要求上诉机构“完成分析”。关于如何要求上诉机构完成分析，争端方可以在上诉通知中提出，也可以不提出由上诉机构自行进行。但笔者认为，最佳策略还是争端方主动提出这一要求。一些上诉方已经在其上诉通知中包含一个完成分析的请求。[71]关于要求上诉机构完成分析的前提、条件等问题，上诉机构本身并无“指南”。在加拿大一小麦出口和谷物进口案中，加拿大在其上诉书和被上诉方答辩书中都提出完成分析的请求，并提出建议上诉机构发布争端方何种情况下可以提出完成分析请求的“指南”。上诉机构拒绝提供这样的指南，并认为这个问题可以在上诉审查工作程序的未来修改之中进行讨论。[72]要求上诉机构完成分析的前提条件可以参照本文归纳的三点。

【作者简介】
吕炳斌，复旦大学法学院博士研究生，上海商学院讲师。

【注释】
[1]张乃根：《WTO争端解决机制论》，上海人民出版社2008年版，第37页。
[2]Rufus Yerxa＆Bruce Wilson ed，Key Issues in WTO Dispute Settlement System：The FirstTen Years，Cambridge University Press，2005，pp. 64-65.
[3]《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU）第11条。
[4]DSU第17条第13款。
[5]Rufus Yerxa＆Bruce Wilson ed.，Key Issues in WTO Dispute Settlement System: The FirstTen Years. Cambridge University Press，2005，p. 76.
[6]《WTO分析索引》(WTO Analytical Index）网络版地址：http://www. wto. org/english/res_e/booke/analytic_index_e/dsu_07_e. htm#articlel7B5b。部分作者将completing analysis译为“作完善分析”（如赵维田：《专审贸易官司的机关—论WTO的司法机制》，载《律师世界》2002年第2期，第9～12页；张军旗：《WTO监督机制的法律与实践》，人民法院出版社2002年版，第259页）。近几年出版的WTO案例中文译本一般将之译为“完成分析”（参见龚柏华主编：《WTO案例集》(2001-2007年），上海人民出版社2002-2008年版）。从词义和实质上看，“完成分析”更接近英文原义。
[7]Jacques Bourgeois，Some Reflections on the WTO Dispute Settlement System from a Practitioner'sPerspective，Journal of International Economic Law，Vol. 4，No. 3，2001，p. 152.
[8]Rufus Yerxa＆Bruce Wilson ed.，Key Issues in WTO Dispute Settlement System：The FirstTen Years, Cambridge University Press，2005，p. 44.
[9]参见美国—影响来自印度的毛衣进口措施案（DS33)上诉机构报告，第18段。（为方便读者阅读，本文将案件名称译为中文，同时提供WTO案例编号，以便读者检索。以下同）
[10]张乃根：《WTO争端解决机制论》，上海人民出版社2008年版，第38页。
[11]吕晓杰：《对WTO争端解决机制中司法经济原则功能的再思考》，载《环球法律评论》2008年第6期，第81～89页。
[12]Alberto Alvarez-Jimenez，The WTO Appellate Body's Decision-Making Process：A Perfect ModelFor International Adjudication?，Journal of International Economic Law， Vol. 12，No. 2，2009，p. 328.
[13]欧共体一影响某些家禽进口措施案（DS69)上诉机构报告，第156段。
[14]参见GATT1994第3条的注释和补充规定。
[15]加拿大—某些期刊措施案（DS31）专家组报告，第5. 30段。
[16]加拿大—某些期刊措施案（DS31）上诉机构报告，第25段。
[17]加拿大—某些期刊措施案（DS31)上诉机构报告，第24～26段。
[18]加拿大—某些期刊措施案（DS31)上诉机构报告，第24段。
[19]美国—精炼与常规汽油标准案（DS2）上诉机构报告，第22～29段。
[20]欧共体—影响某些家禽措施进口案（DS69)上诉机构报告，第156段。
[21]澳大利亚—影响鲑鱼进口措施案（DS18) 上诉机构报告，第103～105, 115～118段。
[22]美国—海龟海虾案（DS58)上诉机构报告，第114～124段。
[23]美国—海龟海虾案（DS58)上诉机构报告，第114～124段。
[24]Alan Yanovich＆Tania Voon，Completing the Analysis in WTO Appeals：The Practice and ItsLimitations，Journal of International Economic Law，Vol. 9，No. 4，2006，p. 942.
[25]参见澳大利亚一影响鲑鱼进口措施案（DS18）上诉机构报告，第209V, 241 V和255段。
[26]Alan Yanovich＆Tania Voon，Completing the Analysis in WTO Appeals：The Practice and ItsLimitations，Journal of International Economic Law，Vol. 9，No. 4，2006，p. 943.
[27]Edwin Vernrulst, Petros Mavroidis＆Paul Waer, The Functioning of the Appellate Body AfterFour Years：Towards Rule Integrity, Journal of World Trade，Vol. 33，No. 2，1999，p. 7.
[28]Fernando Pierola，The Question of Remand Authority for the Appellate Body, in Challenges andProspects for the WTO，ed. by Andrew Mitchell, Cameron May，2005，p. 204.
[29]加拿大—某些期刊措施案（DS31)上诉机构报告，第24段：欧共体一对糖出口补贴案(DS265、 266、 283）上诉机构报告，第338段。
[30]加拿大—某些期刊措施案（DS31)上诉机构报告，第24段；欧共体一影响某些家禽措施进口案（DS69)，上诉机构报告，第157段。
[31]加拿大—某些期刊措施案（DS31）上诉机构报告，第24段；欧共体一石棉案（DS135)，第79段。
[32]纪文华、姜丽勇：《WTO争端解决规则与中国的实践》，北京大学出版社2005年版，第121页。
[33]加拿大—某些期刊措施案（DS31)上诉机构报告，第23段。
[34]See Joost Pauwelyn, Appeal Without Remand: A Design Flaw in WTO Dispute Settlement andHow to Fix It，ICTSD Publications，2007，pp. 12-15.
[35]DSB，Minutes of meeting held on 30 July 1997，WT/DSB/M/36，7（Canada)．
[36]Yasuhei Taniguchi，The WTO Dispute Settlement as Seen by a Proceduralist，CornellInternational Law Journal，Vol. 42，No. 1，2009，p. 19.
[37]Rufus Yerxa＆Bruce Wilson ed.，Key Issues in WTO Dispute Settlement System：The First TenYears，Cambridge University Press，2005，p. 76.
[38]美国一海龟海虾案（DS58)上诉机构报告，第124段；美国一热轧钢案（DS184 )上诉机构报告，第235段。
[39]欧共体—石棉案（DS135）上诉机构报告，第78～81段。
[40]美国—海龟海虾案（DS58)上诉机构报告，第122段。
[41]See e. g. DSB，Minutes of meeting held on 19 May 2004，WT/DSB/M/189，paras 65（Brazil)，67（Thailand)，77（India)．
[42]欧共体—对糖出口补贴案（DS265、 266、 283)上诉机构报告，第339段。
[43]欧共体—石棉案（DS135)上诉机构报告，第82段。
[44]欧共体—石棉案（DS135)上诉机构报告，第82段。
[45]欧共体—荷尔蒙案（DS26、 48)上诉机构报告，第222段。
[46]韩国—奶制品案（DS98)上诉机构报告第92, 102段。
[47]加拿大—影响汽车产业措施案（DS139、 142)上诉机构报告，第145段。 #p#分页标题#e#
[48]美国—热轧钢案（DS184）上诉机构报告，第174、 180段。
[49]加拿大—奶制品案（DS103、 113)（根据DSU第21条第5款复审），上诉机构报告，第235～236段。
[50]美国—DRAMS案（DS296）上诉机构报告，第196～197段。
[51]美国—软木案（根据DSU第21条第5款的复审）(DS277)，上诉机构报告第163段。
[52]张玉卿：《WTO争端解决机制的改革和发展》，载曹建明主编：《法治与国际和谐社会：第22届世界法律大会论文集》，人民法院出版社2006年版，第951页。
[53]See Joost Pauwelyn，Appeal Without Remand: A Design Flaw in WTO Dispute Settlement andHow to Fix It, ICTSD Publications, 2007，pp. 16-21．
[54]Alan Yanovich＆Tania Voon，Completing the Analysis in WTO Appeals: The Practice and itsLimitations，Journal of International Economic Law, Vol. 9，No. 4，2006，pp. 933-950.
[55]美国—软木案（DS257）上诉机构报告，第118段。
[56]美国—高地棉案（DS267）专家组报告，第7. 634段。
[57]美国—赌博案（DS285 )专家组报告，第6. 566段。
[58]中国—汽车零部件案（DS339、 340、 342)，上诉机构报告第198～208段。
[59]Contribution of the European Communities and Its Member States to the Improvement andClarification of the WTO Dispute Settlement Understanding: Communication from the EuropeanCommunities，DSB Special Session, TN/DS/W/38，23 January 2003.
[60]See Joost Pauwelyn，Appeal Without Remand：A Design Flaw in WTO Dispute Settlement andHow to Fix It, ICTSD Publications, 2007，pp. 28-36.
[61]DOHA WORK PROGRAMME Ministerial Declaration（Adopted on 18 December 2005），WT/MIN (05）/DEC，22 December 2005.
[62]张乃根：《WTO争端解决机制论》，上海人民出版社2008年版，第47页。
[63]JOB (08) /81 of 18 July 2008．遗憾的是，截至2009年9月，此案文未在WTO官方网站公开（这可能是此文本仍具有较大争议），available at http: //www. wto. org/english/tratop_ e/dda_ a/meet08_ texts_ e. htm, visited on September 30，2009.
[64]TN/DS/22 of 18 July 2008.
[65]张乃根：《WTO争端解决机制论》，上海人民出版社2008年版，第72页。
[66]张乃根：《WTO争端解决机制论》，上海人民出版社2008年版，第73页。
[67][美]约翰·杰克逊：《世界贸易体制：国际经济关系的法律与政策》，张乃根译，复旦大学出版社2001年版，第120～121页。
[68]张乃根：《WTO争端解决机制论》，上海人民出版社2008年版，第70页。
[69]See e. g. Kara Leitner＆Simon Lester, WTO Dispute Settlement from 1995 to 2005-AStatistical Analyses，Journal of International Economic Law，Vol. 9，No. 1，2006，p. 219.
[70]See Alan Yanovich＆Tania Voon，Completing the Analysis in WTO Appeals：The Practice andIts Limitations, Journal of International Economic Law，Vol. 9，No. 4，2006，pp. 933-950.
[71]See。．g. DSB，Notification of an Appeal by the Dominican Republic in Dominican Republic－Import and Sale of Cigarettes，WT/DS302/8.
[72]加拿大—与麦子出口与谷物进口有关措施案（DS276)，上诉机构报告，第162、 163、190段。