【摘要】“美国——赌博案”由于第一次导致了对GATS的基本结构和数项重要规定的适用和解释，无疑构成真正意义上的GATS第一案。综观此案，上诉机构的裁决有以下几点需要引起我们足够的重视：上诉机构对GATS第16条第2款的a项和c项项下的市场准入做出了较宽泛的解释，可能使成员方的许多国内规制措施构成对市场准入的限制；发展了第14条中的必要性标准，缓释了被诉方满足必要性标准的举证责任；对第14条总括性规定中的“歧视性”问题给予了进一步的明确和确立。

【中文关键词】 美国赌博案；市场准入；必要性标准；歧视

【英文标题】 Discuss the First Case of GATS——United States—Gambling and Betting

【英文摘要】Since United States—Gambling—Betting case caused the application and explanation of GATS'basic structure and several main provisions first，it undoubtedly become the true first case of GATS． After making a comprehensive survey，the author considers that much attention should be given to the award made by the appeal organization in which the market access in a item and c item of second clause of the sixteenth provision was given a wide explanation． It would make many members' domestic legal measures result in a restriction to market access． The award also developed the necessary norm of the fourteenth provision，eased the burden of producing evidence of the appellee to satisfy the necessary norm and defined the problem of discrimination in the fourteenth provision further．

【英文关键词】 United States—Gambling and Betting；GATS；market access；discrimination

2005年4月7日，世贸组织争端解决机构的上诉机构对“美国——影响跨境提供赌博服务的措施”案（United states—Measures Affecting the Cross—Border supply of cambling and Betting Serrices）（以下简称“美国——赌博案”）做出最终裁决。“美国——赌博案”是世贸组织争端解决机构解决的第4个有关服务贸易的案件。在前3个涉及服务贸易的案件中，“欧盟——香蕉案”和“加拿大——汽车案”实际上是围绕货物贸易而产生的争端，仅附带地涉及到了服务贸易。墨西哥——电信案是有关电信参考书和电信附件的争端。这些案件的核心并不是服务贸易总协定（General Agreement on Trade in Services，以下简称GATS），它们基本上没有涉及到GATS的框架结构和核心规定的适用和解释。而“美国——赌博案”不同，它第一次导致了对GATS的基本结构和数项重要规定的适用和解释，对未来与GATS有关的争端解决具有里程碑的意义和影响，因此，“美国——赌博案”无疑构成真正意义上的GATS第一案。本文拟在概括该案案情的基础上，对该案凸现的几个重要问题进行评析，以期能够对我国以及GATS的适用和研究有所裨益。

一、案情概要

该案涉及安提瓜和巴布达（Antigua and Barbuda）（以下简称安提瓜）针对美国联邦法和州法禁止跨境提供赌博服务而对美国提出的指控。其中，所涉及到的联邦法有：美国法典第18项1084节（以下亦简称有线法（Wire Act））、第1952节（以下简称旅行法（Travel Act））和1955节（以下简称非法赌博商业法（Illegal Gambling Business Act））。安提瓜认为美国的这些法律措施构成对跨境提供赌博服务的全部禁止，与美国在GATS项下的义务和做出的服务承诺不一致，违反了GATS第16条第1款、第2款，第17条第1款、第2款、第3款，第6条第1款、第3款和第11条第1款。2003年6月12日，在与美国磋商没有取得成功之后，安提瓜请求世贸组织争端解决机构成立专家组。2003年7月21日，专家组成立。2004年4月30日，专家组将报告发给争端双方，由于双方力争在彼此间解决争议，该报告直到该努力失败后的11月10日才对外发布。此后，美国和安提瓜分别于2005年1月14日和1月24日，提起上诉。上诉机构于2005年4月7日做出最终裁决。4月20日，世贸组织争端解决机构通过了上诉机构的报告和经由上诉机构修正的专家组报告。

在本案中，双方的争议焦点主要在于：第一，美国是否对赌博服务做出了承诺。美国在其服务贸易承诺表中的10．D项做出的承诺是“其它休闲服务（运动除外）”。在“市场准入限制”一栏中，美国列举了所有的四种服务贸易的提供方式[1]，在第一种服务提供方式即跨境提供项下，美国的标注是：“无（None）”。基于此，安提瓜认为美国对跨境提供赌博服务做出了全部的市场准入承诺。美国否认其做出过这样的承诺，认为“运动除外”就s是将赌博服务从其承诺中排除出去。第二，有关GATS第1条第1款中影响服务贸易的措施问题。安提瓜认为，美国既然已经对赌博服务的跨境提供做出了全部的市场准入承诺，但却实施禁止跨境提供赌博服务的措施。因此，违反了GATS第1条第1款[2]。安提瓜还认为，对跨境提供赌博服务的全部禁止等同于“零配额”，违反了GATS第16条第2款（a）项和（c）项的规定[3]。美国反驳认为，在市场准入栏中对第一种提供方式填入“无”仅仅表示一成员方不得采取或维持第16条第2款所列举的具体限制[4]，由于美国没有维持其中任何一种限制，因此，它没有违反该条的规定。美国反驳的实质在于美国是对服务提供方法的禁止或限制，而不是对GATS第16条第2款列举的服务数量进行限制。第三，有关GATS第6条第1款、第3款中的合理、客观、公正和提供服务的审批问题。安提瓜认为，由于外国服务提供者不可能获准提供跨境服务，甚至不能申请提供跨境服务的审批，而美国的赌博经营者却能够取得豁免，美国没有保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观、公正的方式实施。因此，美国违反了第6条第1款。安提瓜还认为，GATS第6条第3款意味着，一成员方如果做出了有关承诺，有义务将本国服务提供者可以享有的批准程序也提供给来自于世贸组织其它成员方服务提供者，但美国并没有这么做。第四，有关第14条的问题。对于这一问题，双方争论的实质在于：既便美国的有关措施违反了GATS的相关规定和美国做出的承诺，美国是否可以援引GATS第14条的例外，免于承担责任。美国认为既便美国违反了GATS的规定和美国的承诺，但是，美国的这些措施都是为了追求第14条（a）项和（c）项项下之重要的政策目标[5]，因而构成GATS及其承诺的例外。美国认为，有线法、旅行法和非法赌博商业法对于保护和维护第14条第（a）项项下的公共道德和公共秩序是必要的，因为远程赌博特别容易被有害之人利用，也可能被用来为有组织的犯罪洗钱。同时，美国认为，美国的这些法律作为法律实施的工具旨在确保与GATS不相抵触的美国法律，特别是美国的州赌博法和与有组织犯罪有关的刑事法律的实施所必需。此外，美国还认为，有线法、旅行法和非法赌博商业法，由于没有包含任何建立在国别基础上的歧视性措施，因而符合GATS第14条的总括性规定[6]。同时，这些措施反映了社会根本利益要求且远在因特网出现和GATS生效前就已经制定，证明美国不存在保护主义的动机。安提瓜反驳认为，美国这些措施适用的方式既构成第14条总括性规定中的武断的或不公正的歧视，也构成对服务贸易的变相限制。

对双方的争议，专家组经过审理，裁定认为：美国的服务贸易承诺表包含了对10．D项下赌博服务的特定承诺；美国的一些联邦法和州法的适用禁止了赌博服务的跨境提供。所以，构成“零配额”，违背了美国在GATS第16条第1款和第2款项下的市场准入承诺；尽管美国的有关措施旨在用以保护和维护GATS第14条（a）项下的公共道德和维护公共秩序，但美国并没有证实这些措施系为实现这些目的所必要；美国的有关措施不能被认为系为确保第14条（C）款项下与GATS不一致的法律和法规的遵守之必要；美国并没有证明有关措施与GATS第14条总括性规定中的要求是一致的[7]。

美国在接下来的上诉中提出，专家组认定美国的有关措施违反GATS有关规定及美国承诺是错误的，同时认为专家组拒绝美国根据GATS第14条所做辩解也是错误的。与此同时，安提瓜也提出了上诉，认为专家组对GATS第16条和第14条的解释存在不少错误，在考虑美国的有关措施时也存在错误。

上诉机构经审理，做出最终裁决，支持专家组关于美国的服务贸易承诺表包括对10．D项下赌博服务的具体承诺的裁决，即美国对赌博服务做出了市场准入承诺，但对专家组的推论和根据进行了修正；支持专家组关于美国有线法、旅行法和非法赌博商业法违反GATS第16条第1款和第16条第2款（a）项和（c）项的裁决，即对服务提供方法和活动的禁止构成“零配额”，属于GATS16条第2款（a）项和（c）项的数量限制，但由于安提瓜并没有就有关的州法与世贸组织的规定不一致问题提出初步证明，所以，上诉机构推翻了专家组关于美国的州法违反GATS有关规定的认定；认为有线法、旅行法和非法赌博商业法构成GATS第14条（a）项项下为保护公共道德和维护公共秩序之必要的措施，即美国虽然违反了GATS的有关规定和自己的承诺，但可以享有公共道德和公共秩序的例外，因此，推翻了专家组原裁决；推翻专家组关于美国的有关措施不构成GATS第14条（c）项项下的必要措施的认定，但上诉机构出于司法经济的原因没有对这些措施是否系该项项下之“必要”没有进行分析；认为州际赛马法（Interstate Horse Racing Act）似允许国内而不是外国的服务提供者提供远端赌博服务，而美国并没有证明有线法、旅行法和非法赌博商业法是以与GATS第14条总括性规定一致的方式实施的。综观上诉机构的裁决，有以下几点尤其值得注意：

二、GATS第16条中的市场准入问题

GATS第16条是关于市场准入的规定，属于GATS第三部分具体承诺的对象和范围，即只有成员方对市场准入做出了承诺，才受约束。根据第16条的规定，影响市场准入的6种方式除非在承诺表中列明，否则不得适用于外国服务或服务提供者。这6种方式主要是对服务或服务提供者的数量型限制（可简称为量的限制）。对市场准入除量的限制外，还存在实质型的限制（可简称为质的限制），如对服务提供手段的限制、资格要求、许可、审批、技术标准等。此前一般认为，量的限制属于第16条的适用范围，而质的限制则属于第6条国内规制纪律的适用范围。上诉机构在美国与安提瓜的争端解决中似乎打破了以上界线。

（一）上诉机构的裁决

在本案中，对于美国是否对跨境提供赌博服务做出了有效的市场准入的承诺，实际上存在两种不同的解释。美国认为，GATS第16条第1款和第16条第2款（a）项和（c）项等仅仅覆盖那些明确限制服务提供者数量，或服务经营或产出的数量的措施，因此，美国认为对服务提供方法的禁止不应该受以上规定的约束，因为对方法的禁止并没有规定数量，既便该措施所产生的效果把通过这种方法所提供的服务降低到零，也仍然不构成数量限制。与此相反，专家组认为，这样的一个禁令实际上是一个“零配额”，所以，应当包括在以上条款之列。

 在对这些解释进行评估的时候，上诉机构容易陷入两难境地：它所确定的标准可能或者被批评为过于宽泛，或者可能被批评为过于狭窄。专家组的解释似显过于宽泛，这种解释似乎使得GATS第16条所涵盖的措施范围宽于GATS起草者当初的意图。美国在提交的上诉材料中提出，专家组的解释会导致在有关成员方对广告服务做出承诺的情况下，其对垃圾邮件所做出的国内规制被认为是违反了GATS第16条的规定[8]。另一方面，美国的解释似显狭窄，可能导致WTO成员只需通过表面上合法的法规来禁止某种服务提供方法就可以达到规避其在GATS项下所做承诺的目的，在这种情况下对服务提供方法的禁止实际上构成数量配额限制的替代品。

在上诉机构的审理中，美国极力声称，它在做出服务承诺时所采用的服务分类的含义不同于多数世贸组织成员方[9]，多数成员方采用的是世贸组织秘书处的分类，辅之以更精确的联合国的分类方法——中心产品分类（Central Product Classification，简称CPC）。尽管如此，上诉机构认为在美国的承诺表中虽然没有CPC代码，但是，美国对休闲服务所做出的承诺仍然对应于CPC的964类。由于CPC的964类的内容之一是赌博，因此，美国已将其赌博法规受制于GATS之规定。在认定美国对赌博做出承诺之后，上诉机构进一步认为美国禁止提供远端赌博服务的国内规制本身就构成以数量配额形式体现的市场准入限制。在做出这一认定的过程中，上诉机构对“形式”和“数量”进行了延伸，将具有配额效果的措施也包括在数量形式中。这样一来，美国规定赌博服务提供方法的措施（例如仅允许面对面，而不允许远端或通过因特网的方式赌博等），就因为其具有将跨境提供的赌博服务阻挡在外的效果，而构成数量限制措施，因此，美国对远端赌博这一方法的禁止就违反了GATS第16条市场准入的规定。

（二）该裁决的突破和潜在影响

专家组和上诉机构的裁决似乎意味着，对特定服务提供方法的禁止构成“零配额”，从而违反GATS第16条第2款的a项和c项。这种处理方法的实质是将对服务提供方法和手段的某些规制从GATS第6条对“质”的规制项下转变到GATS第16条对“量”的规制的适用范围中。这样做的结果是导致GATS第16条的范围扩展，很多人原本认为服务提供方法和手段的规制措施受GATS第6条约束，现在却纳入到了第16条的适用范围之中。值得注意的是，这一裁决结果也可能超出与服务提供手段有关的范围，而适用于其它对服务贸易规制的情形。具体范围究竟有多大，还需要通过未来更多的争端解决进行观察。

上诉机构通过对GATS第16条详尽列举的市场准入限制做出宽泛的解释，将GATS禁止的数量的限制大幅度地扩展到对本国和外国服务提供者的实质性的限制。譬如，迄今人们一般认为获得出租车驾驶执照的驾驶考核要求属于GATS第6条国内规制这一较为宽松规定的适用范围，但是，按照上诉机构的逻辑，这样一个对驾驶的实质要求具有降低外国出租汽车司机的效果，因此，可能构成GATS第16条所禁止的数量限制。这意味着，国内规制，包括非歧视性的国内规制的效力面临挑战。有些措施原来被普遍认为是安全的，仅受未来制定的有关GATS第6条国内规制的具体纪律的约束，但上诉机构的这一裁决使得这类措施的“归属”成为一大疑点。不仅如此，这种情形也为当下GATS第6条项下的国内规制纪律的谈判提出了疑问，即国内规制纪律的谈判还应当谈些什么？如果许多的国内规制措施已经为市场准入限制性规定所覆盖，由于几乎所有的国内规制措施都对服务的提供具有数量限制的效果，国内规制纪律还能够剩下什么？[10]上诉机构的这一裁决也很值得我国注意。当下，我国与世贸组织其它各成员方一样，正在进行多哈回合扩大服务贸易承诺的谈判，不少成员方要求我国做出新的和更多的承诺。专家组和上诉机构有关违反市场准入之规定不需采取具体形式（如配额）的结论，对我国规范和管理服务业的一些措施无疑构成挑战。由于对服务的禁止构成“零配额”，因此，GATS有关市场准入的含义得到放大。一旦我国对有关服务做出了全部的市场准入承诺，对此所实施的任何限制，都等同于零配额，从而可能违反GATS有关市场准入的规定。这一裁决实际上构成对成员方规制权力的过分限制，必须引起我国在谈判中的重视，需要我们更加谨慎，在进行多边承诺时充分考虑我国禁止某些服务提供方法或限制服务提供的规制措施的影响和后果。

此外，从探讨的角度，值得思考的一个问题是，在以上对第16条市场准入的两种针锋相对的认定方法之间是否可能存在折中的方法。在专家组的裁决中，专家组认为对“一种、几种或者所有的服务提供方式”的禁止都足以构成GATS第16条第2款a项和c项下的“零配额”。试设想，如果这些条款被解释为仅仅适用于对“所有的”服务提供方式的禁止，而不包括对一种或几种服务提供方式的禁止，那么，美国以上所举的“垃圾邮件”例子的问题也许将不复存在。但是，上诉机构并没有探讨这种可能性，因为上诉机构强调专家组将“一种、几种或所有的服务提供方式”都包括在内的裁决并没有被提起上诉。

三、GATS第XIV条（a）中的“必要性”标准问题

在认定美国的有关法律违背了GATS市场准入之规定和美国的市场准入之承诺的情况下，美国的有关法律措施是否如美国声称的那样，构成GATS第14条（a）项项下的例外，即是否构成为保护公共道德或维护公共秩序而必要的措施，就成为又一个值得关注的问题。如果答案是肯定的，那么，GATS并不能禁止美国采取这些措施，否则，则相反。从学理和世贸组织解决争端的相关实践来看，认定第14条（a）项项下的措施，需要考察有关措施是否是为了追求保护公共道德或维护公共秩序之目的，是否具有为实现此目的的必要性。

（一）“美国——赌博案”上诉机构做出裁决前必要性标准的适用情况[11]从世贸组织此前解决的争端来看，世贸组织上诉机构在对韩国牛肉案（Korea？ Various Measures on Beef）（涉及GATT第20条（d）项）和欧共体石棉案（EC？Asbestos）（涉及到GATT第20条（b）项）中的“必要”（necessary）一词所做出的裁决中[12]，对于此标准的解释显得有些模糊。尤其是，上诉机构对需考虑的各因素的权重和“可供合理地采取的其它措施”的作用并没有给予详细的阐释。值得关注的是，“美国——赌博案”的上诉机构结合GATS第14条（a）项的语境，对于“必要性”标准应当如何适用做了进一步的廓清。在“韩国——牛肉案”中，上诉机构针对GATT1994第20条（d）项的规定提出，一项措施是否是必要的，应当通过平衡和衡量一系列因素的过程来确定[13]。该案的上诉机构将这一过程概括为“包括确定是否存在有关成员方可以合理采取的与世贸组织一致的措施，或是否可以有与世贸组织不一致的对贸易限制较轻的措施”的过程[14]。#p#分页标题#e#

从“韩国——牛肉案”来看，这一过程是从评估受到挑战的措施所追求的利益和价值的“相对重要性”开始的[15]，在确定有关利益面临危害之后，然后平衡和衡量的其它因素。“韩国——牛肉案”的上诉机构指出，在多数情况下在确定措施的必要性时需要考虑的两个有关的因素，一是该措施对于其追求的目标的贡献，二是该措施对国际贸易所具有的限制性影响[16]。再后应比较受到挑战的措施和可能采取的其它措施，对比较的结果应借助于有关利益的重要性进行考虑。在平衡衡量相关因素和对措施进行比较的基础上，考虑面临侵害的利益和价值，才能确定有关措施是否必要，或是否存在可以合理获得的与世贸组织一致的其它措施。[17]

在“美国——赌博案”的专家组程序中，专家组针对美国关于赌博服务的远端提供会引起巨大的公共道德和公共秩序问题的主张，肯定了美国联邦法律构成保护公共道德和公共秩序的措施，但是，同时认为这些法律不具有必要性，亦即美国没有探求和穷尽可供合理地采取的其它措施，如没有与安提瓜进行双边磋商，确定是否存在以符合世贸组织规定的方式解决对公共道德的关注的渠道。

（二）“美国——赌博案”上诉机构对“必要性”标准的发展

“美国——赌博案”的上诉机构认为，GATS的14条（a）项要求有关措施具有必要性是正当的，也就是说，对于争议的问题不存在能够合理获得的、与世贸组织一致的其它措施，这反映了世贸组织成员方关于GATS的实质性义务不应被轻易背离所具有的共识。但是，对于受争议措施以外的其它措施，由于其可能仅仅在理论上存在，或被诉方不能采取，或对被诉方构成过分的负担等，因此，可能并不能合理地获得。不仅如此，上诉机构还认为，可合理获得的其它措施必需是为被诉方保留一定的权力，使之能够为追求GATS第14条（a）项项下的目标而取得期望的保护水平[18]。

“美国——赌博案”上诉机构认为，被诉方要援引GATS一般例外所提供的保护就要举证证明，被诉方与世贸组织不一致的措施符合其所援引的那个例外的要求，这是确定不移的。将此移植于GATS第14条（a）项，就意味着被诉方必须证明其措施为实现与公共道德和公共秩序的有关的目标所必需。但该案上诉机构认为，被诉方不必一开始就举证证明不存在可以合理获得的能够实现其目标的其它措施。特别是，被诉方勿需悉数找出对贸易限制较轻的其它措施并证明这些措施都不能达到期待的目标。上诉机构认为，世贸组织的协议并没有规定这样行不通且通常不可能的举证责任[19]。恰恰是，被诉方只需要通过提出证据和主张，初步证明其措施确系必要即可，同时使专家组能够借助特定案件所需要衡量的有关因素对受到挑战的措施进行评估。在这么做的时候，被诉方当然可以证明为什么其它措施不能如同被挑战的措施一样取得相同的目标，但是，被诉方一开始并没有此等义务以确定其措施是必要的。如果专家组认为被诉方已经初步证明受到挑战的措施是必要的，那么，专家组就应认定受到挑战的措施符合GATS第14条（a）项的必要性标准[20]。但是，如果申诉方提出，在其看来被诉方应当采取与世贸组织一致的其它措施，那么，被诉方就要证明其受到挑战的措施为什么仍然是必要的，或者换句话说，申诉方提议的措施为什么在事实上不能合理地获得。由于安提瓜没有提出美国可以合理采取的禁止跨境提供赌博服务的其它措施，因此，美国不需要进一步证明受挑战的措施为什么仍然必要[21]。如果被诉方根据所追求的利益和期望的保护水平，证明了被提议的措施不能合理地获得，那么，受到挑战的措施即构成第14条（a）项项下的“必要”措施[22]。

上诉机构的这一裁决对于必要性标准的界定和适用具有相当的突破，即被诉方一开始只需初步证明不存在可以获得的与世贸组织一致的其它措施即可，不需要悉数找出对贸易限制较轻的其它措施并证明这些措施都不能达到期待的目标。只有在申诉方提出被诉方能够采取但没有采取与世贸组织一致的其它措施的情况下，被诉方才需要进一步证明其受到挑战的措施为什么仍然是必要的。同时，上诉机构的这一观点也改变了专家组原有的推论，即申诉方必需首先证明，其在采取与世贸组织不一致的措施之前已探求和穷尽所有可以合理获得的与世贸组织相一致的其它措施，从而也推翻了专家组关于美国并没有证实其联邦法律措施确系为实现以上政策目标所必要的结论，认为美国的这些措施符合必要性标准。

上诉机构上述裁决所产生的一个客观效果是，在通常极具敏感性且不同于货物贸易领域的服务贸易领域，舒缓了人们对一些社会根本价值目标的关注和担忧。WTO要推行金融服务贸易自由化，一方面需要借助于其法律体系建立必要的纪律，对成员方政府管理服务贸易的行为进行必要的约束；但是，另一方面，由于国际服务贸易中的服务具有无形性、不可储存性和以商业存在的方式提供等特点，因此，在货物贸易中所广泛采用的边界措施，如关税和数量限制等，无法运用。在这种情况下，各国主要需要借助于国内规制的办法来实现对服务贸易的管理。这也导致影响服务贸易的主要壁垒是国内规制措施[23]。而国内规制措施中的一类属于追求各种公共政策目标的措施[24]。GATS在序言中承认成员方为了满足国家政策目标有权对其领土内的服务提供进行规制。上诉机构的这一裁决，对于在世贸组织争端解决的准司法活动中，如何平衡和协调世贸组织推行贸易自由化的多边纪律与成员方追求政策目标的权力之间的关系问题给出了答案，即成员方追求社会根本价值目标的措施，在不构成歧视和对贸易的变相限制的条件下，不受GATS的有关规定和成员方已做出的承诺的约束。这对于我们这样一个不同于西方文化和制度的国家来说，具有深刻和重要的寓意。

但是，值得注意的另一种影响是，上诉机构对必要性标准的解释，特别是GATS一般例外覆盖范围的认定，也导引出未来值得关注的一些问题，如由于判例法方法在世贸组织争端解决中的影响[25]，这一裁决使今后的专家组更加难以拒绝采纳诸如以环境、健康和其它社会政策目标为由而提出的例外。此外，本案裁定所允许的例外可能再次引发将一些“社会条款”列入世贸组织有关协定之中的争论。所有这些会不会导致世贸组织推导多边贸易自由化的多边纪律因受到过度例外的冲击而严重受挫，是一个有待观察的问题。

四、GATS第14条总括性规定中的“歧视”的含义在美国的有关法律措施构成GATS第14条（a）项项下的“必要”措施的情况下，这些措施是否符合第14条总括性规定的要求，即这类措施的实施是否在情况相同的国家间构成武断的或不公正的歧视，或构成对服务贸易的变相限制，就转而成为解决这一争端的又一个焦点。在本案中，安提瓜指控美国对本国的远端赌博服务提供者没有执行相关的法律规定。由于这一问题涉及到国内措施的适用是否构成武断或不公平的歧视问题，因此，上诉机构的裁决对WTO规则中的不歧视标准的把握具有重要的价值。

对于美国的有关法律措施是否具有歧视性，“美国——赌博案”的专家组从五个美国案例中得出结论，认为美国并没有能够证实其法律实施具有非歧视性。在这五个案例中，一个案例是美国对外国服务提供者的指控，一个美国是对本国服务提供者的悬而未决的指控，另外三个缺乏指控本国服务提供者的证据。根据这五个案例，专家组认定，美国的辩解不具有说服力和确定的结论性。

但是，上诉机构认为“有关法律实施的个案情形的具体意义，在缺乏将此类情形的发生置于适当环境的证据的情况下，不能枉下论断。”上诉机构认为，确定个案情形发生的适当环境的证据包括服务提供者总数的证据，法律实施的模式的证据和法律未得到实施之特定情形的原因。上诉机构的这一观点实际上在强调，在确定歧视性时应注重有关法律实施的总体情况、环境和努力，而不是少数的个案情形。上诉机构还认为，在当事方所提供的有关法律实施的证据有限的情况下，专家组作为法律问题本应当把焦点集中于有关法律措施的措辞上面，但却没有做到。因此，上诉机构对有关措辞进行审查，认为这些措施从表面上看并未在美国和远端的外国的赌博服务提供者之间进行歧视，因此，符合GATS第14条的总括性规定。[26]不过，上诉机构又认为，美国的《州际赛马法》只允许美国的服务提供者提供与赛马有关的赌博服务，而不允许外国服务提供者提供此项服务，因此，该法构成了对外国服务提供者的歧视。

在本案中，上诉机构的推论与“欧共体——石棉案”（EC—Asbestos）上诉机构的阐述是一致的。在“欧共体——石棉案”中，上诉机构根据GATT第3条第4款强调，“不利待遇待遇”（less favorable treatment）的标准是建立在对进口产品和有关国内产品的群体（group）对比的基础上的，而不是审查个别产品[27]。与此类似，在此案中，上诉机构认为少量的法律实施的诉讼不足以作为做出裁决的证据，法律实施的“总体”情况更具有相关性。因此，在确定是否存在歧视这个问题上，“总体”或“群体”的方法，由于在“美国——赌博案”上诉机构的报告和裁决中被进一步采用和阐释，似乎得到了进一步的肯定和确立。这可能使以后围绕这一问题而产生的类似争端解决更具有确定性和导向性，也深值我国在处理WTO有关的事务和从事相关活动中进行把握和给予重视。

 
【作者简介】
　　韩龙（1964—），男，苏州大学法学院教授，法学博士，经济学博士后，主要研究方向为金融法和世贸组织法。
　　*苏州大学法学院，江苏 苏州 215006
　　Law School，Suzhou University，Suzhou 215006

【注释】
　　[1]GATS对服务贸易所下定义包括了四种服务贸易提供方式，即：跨境提供、境外消费、商业存在和自然人流动。
　　[2]GATS第1条第1款规定，GATS适用于各成员方影响服务贸易的所有措施，当然也包括影响跨境提供服务贸易的措施。
　　[3]第16条第2款及（a）项和（c）项规定：“在承担市场准入承诺的部门中，一成员除非在其承诺表中明确规定，既不得在某一区域内，也不得在其全境内维持或采取以下措施：（a）限制服务提供者的数量，不论是以数量配额、垄断、专营服务提供者的方式，还是以要求经济需求测试的方式；（c）以配额或要求经济需求测试的方式，限制服务业务的总量”。
　　[4]GATS第16条第2款规定，在承担市场准入承诺的部门中，一成员除非在其承诺表中明确规定，不得维持或采取6类措施，这6类限制性措施是对服务提供者数量限制、对服务交易总值或资产总值的限制、对服务经营总数或服务产出总量的限制、对特定服务部门或服务提供者雇佣自然人总数的限制、对法人形式或合营企业类型的限制或要求、对外国资本参与比例或外国投资总值的限制。在这6类限制性措施中，前四类属于数量限制措施，第五类是对法律实体类型的限制，第六类是外国股权参与参与的限制。
　　[5]第14条总括性规定及（a）项和（c）项的相关规定是：“只要这类措施的实施不在情况相同的国家间构成武断的、或不公正的歧视，或构成对服务贸易的变相限制，则本协定的规定不得解释为阻止任何成员采用或实施以下措施：（a）为保护公共道德或维护公共秩序而必要的；（c）为确保实施与本协定规定不相抵触的包括与下述有关的法律和法规所必要的”
　　[6]总括性规定是指第14条开头部分的规定，具体内容是：“只要这类措施的实施不在情况相同的国家间构成武断的、或不公正的歧视，或构成对服务贸易的变相限制，则本协定的规定不得解释为阻止任何成员采用或实施以下措施……”。由于该规定位于后面各项具体规定之前，且对这些具体规定具有统领性，因此，又被称为第14条的“顶子”或“帽子”（chapeau）。
　　[7]对安提瓜在第11条和第17条项下的请求，专家组根据司法经济的原则没有进行裁决。
　　[8]需要指出的是，国内多将domestic regulation译为国内法规。其实，domestic regulation中的regulation意为通过使对象遵守规则或标准等实现系统的管理和控制，既具有管理制约的含义，也包含有法律条例的内涵。无论是将此术语表述为管理管制还是法规、条例，都存在不贴切之处，本文使用“规制”一词以期兼顾以上两重含义，并使之具有动态效果。
　　[9]参见Appellate Body Report，U．S．—Gambling Case，para．179．
　　[10]参见Joost Pauwelyn，Rien ne Va Plus？ Distinguishing Domestic Regulation from Market Access in GATT and GATS，available at http：//www．law．duke．edu/fac/ ，（forthcoming in World Trade Review July 2005）。
　　[11]在我国对WTO的论著中，必要性标准（necessity test）通常被译为“必要性测试”。实际上，这是望文生义，test在这里的含义是标准和尺度，即有关成员方的措施须符合该标准和尺度，而不是要进行什么测试。
　　[12]GATT第20条是GATT一般例外的规定，与GATS第14条的规定相仿，都包含必要性标准。GATT第20条（b）、（d）项的规定如下：本协定的规定不得解释为禁止缔约国（方）采用或加强以下措施，但对情况相同的各国，实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制：（b）为保障人民、动植物的生命或健康所必需的措施；（d）为了保证某些与本协定的规定并无抵触的法令或条例的贯彻执行所必要的措施，包括加强海关法令或条例，加强根据协定第二条第4款和第十四条而实施的垄断，保护专利权、商标及版权，以及防止欺诈行为所必要的措施；
　　[13]Appellate Body Report，Korea？Various Measures on Beef，para．164．
　　[14]同上，第166节。
　　[15]同上，第162节。亦参见Appellate Body Report，EC？Asbestos，para．172。
　　[16]这两个因素并不一定穷尽所需要考虑的其它相关因素，见Appellate Body Report，Korea？Various Measures on Beef，para．164。
　　[17]参见Appellate Body Report，Korea？Various Measures on Beef，para．166．
　　[18]Appellate Body Report，U．S．？Gambling，para 308．同时参见：Appellate Body Report，EC？Asbestos，paras．172—174 ；Appellate Body Report，Korea？Various Measures on Beef，para．180。
　　[19]Appellate Body Report，U．S．？Gambling，para 310．
　　[20]同上，第310节。
　　[21]同上，第356节。
　　[22]同上，第311节。
　　[23]同上，第66页。
　　[24]参见韩龙著：《WTO金融服务贸易的法律问题研究》，湖南人民出版社2004年2月，第66页。
　　[25]世贸组织在DSU中对在争端解决中没有规定须遵循先例，但不容忽视的事实是在世贸组织的争端解决的实践中专家组和上诉机构都会顾及和援引以前判例所做出的裁决。
　　[26]参见Appellate Body Report，U．S．？Gambling，paras 354—357。
　　[27]Appellate Body Report，EC—Asbestos ，para 100．