一、引言

四十五年前，我师从已故著名比较法学家Rudolf Schlesinger教授，在康奈尔大学攻读法学博士学位，学习过程极大地激发了我对民事审判制度比较研究的兴趣。同时，我也非常感激已故Harry Henn教授，他不但是公司法的专家，还是Stevens院长的继承者（本文即是纪念Stevens教授研讨会的发言）。在康奈尔大学就读期间，我撰写了一篇有关股东司法救济的论文，对比了美国和日本的法律，寻找两种法律制度的根本差异。对这个问题的研究为我的职业打下了良好基础。事实上，我在世贸组织上诉机构工作的七年半时间里，遇到过很多发人深思的程序比较问题，这些问题一直萦绕在我心头。

1995年，世界贸易组织创立了现有的争端解决机制，其中的一个创新之处就是上诉机构的设立。尽管新的机制未能幸免于众多指责，但是国际社会和学者都已经广泛接受上诉机构是履行WTO职能最有效的部分这一观点。{1}从2000年6月1日至2007年12月10日，我有幸成为上诉机构七名成员之一。当我被任命时，我对WTO及其争端解决机制知之甚少。对于教学和研究兴趣都在民事程序和破产法上的我来说，国际公法和国际贸易法可谓是全新的领域。

WTO争端解决程序是从协商开始的。争议双方如果达不成协商一致的意见，则进入由评审团主持的双方控辩程序。败诉方如果不服评审团的裁决，再进入上诉机构主持的上诉程序。{2} WTO法律制度由实体性规范和程序性规范组成。实体性法律规范包含在形形色色的多边贸易协议中，例如《反倾销协议》{3}《补贴与补贴协议》{4}《卫生与植物检验检疫措施协议》。{5}程序性规范则体现在《争端解决谅解协议》中。{6}所有这些都统称为多边贸易协议，或一揽子协议。{7}本文着重对WTO争端解决机制与一国国内的争端解决机制进行比较。

 二、WTO“村落”与争端解决

上诉机构的工作是审查被上诉评审团报告中的法律问题。我在受聘期间，一方面要在日内瓦处理WTO法律事务，同时也在东京教授有关日本民事程序的课程。两件事看起来相去甚远，但我并没因此变得晕头转向。我对WTO争端解决的程序问题非常着迷。在上诉机构工作几个月后，我得出这样一个结论：WTO就像古希腊的一个村落，在这里存在一种原始形态的民主，没有类似现代国家集中的政治权力。{8}150多个家族成员居住在这个村落里，其中不乏大家族，也有小家族；有富裕家族，也有贫穷家族。但每个家族成员在村落秩序的管理下，都是平等的。村落中的事务由各成员代表组成的大会管理。在这种自治和民主原则指导下，WTO不存在现代政治体系中的分权现象。

如果成员之间发生纠纷，所涉成员代表可以以另一成员的行为违反村落创立者设立的规则为由向争端解决机构提起申诉。争端解决机构将组织一批专家组成评审团（pan-el）来受理有关申诉。评审团询问各方意见，听取当事人陈述并审查相关证据，然后向争端解决机构提出裁决建议，即评审团报告。若争端解决机构通过评审团，则报告就成为具有约束力的裁决。如果败诉一方不服，则争议解决进入到上诉程序。为此，世贸组织设置了一个由七名专家组成的常设机构—上诉机构（Appellate Body）。

值此际，我先对上诉机构的工作方式作一解释。上诉机构通过一种秘密的轮流机制从七名成员中选出三人组成专门的工作组（division）来行使上诉机构的职能，{9}其中一人主持该小组的工作{10}。上诉机构的每位成员都有平等机会被选举小组负责人。尽管工作组负责具体的上诉案件，但上诉机构其他四位成员在全体成员意见交流会上也会提供咨询意见，这个过程通常持续2-3天。{11}工作组必须在90天内对上诉案件作出裁决。{12}由于当事人和第三方书面文件交换占了三十天甚至更长时间，{13}将裁决由英文翻译成WTO其他两种官方语言—法文和西班牙文还需两个星期，{14}因此留给工作组的时间实际只有不到45天。上诉机构工作组的工作包括以下几部分：第一，初步讨论上诉案件；第二，听取当事方口头陈述（通常在一到两天内，工作组向当事方提问，并要求其当场答复）；第三，与上诉机构其他成员交换意见；最后，商议并起草上诉机构报告，并提交争端解决机构。{15}

上诉机构的工作时间非常紧张，特别是当两起甚至更多的上诉案件同时发生的时候。有时我必须同时参加两个工作组（可能主持其中之一）并参与第三个工作组的意见交流。我在上诉机构工作期间，共参与处理53起上诉案件，其中有22起是作为工作组成员，并在7起上诉案件中担任主持工作。这也大概表明了七名成员的平均工作量。WTO案件上诉的比例很高，但是每年的情况不一样。上诉机构成立初期，案件上诉的比例是100%，但近年来滑落到70％左右。{16}当发生大量上诉案件时，我每年在日内瓦大概需要逗留180天左右。

WTO上诉审查仅限于法律部分，类似于一国国内最高院对法律部分的审查。除非评审团查明的错误事实非常明显并已经构成适用法律的错误，否则上诉审查不涉及对事实部分的审查。{17}成员国大会一般会采纳上诉机构的建议，使之成为有约束力的最终裁判。{18}在WTO村落中，有两套由相同成员组成的机构，一为处理一般事务的总理事会，一为专门致力于争端解决的争端解决机构。{19}习惯上，上诉机构的成员每年要与新任命的争端解决机构主席—某个成员国的大使共进午餐或晚餐。

三、WTO争端解决的司法性

在我看来，WTO争端解决机制与现代民主国家的司法职能大相径庭。形式上，评审团和上诉机构不会脱离争端解决机构独自作出裁决，因为后者保留对裁决的否决权。事实上，根据WTO创建者制定的程序性规范，否决评审团或上诉机构的报告在理论上是有可能的。{20}但在实践中，由于DSU第16条第4款和第17条14款规定的“反向一致”原则，这种情形的可能性微乎其微。{21}除非争端解决机构成员就反对某项报告形成一致意见，否则争端解决机制必须采纳该报告。{22}由于胜诉一方的态度能轻易阻止反向一致意见的形成，所以反向一致在实践中是很难达成的。自从1995年以来，没有一项报告被争端解决机构否决。截至2008年8月1日，共有115项评审团报告和87项上诉机构的报告获得通过{23}。因此，形式上看起来仅仅是隶属于争端解决机构的评审团和上诉机构，事实上是类似于现代国家国内法院的独立判决作出者。

在强制管辖方面，WTO的争端解决机制类似于一国国内的审判机制。在国内法院系统中，一方可以起诉他方，而被告只能应诉或承担缺席判决的不利后果。一国法院的判决权不以被告服从管辖为必要条件。同样的规则在WTO体系中也有所体现。WTO下的评审团执行相应职能无需争议双方的协商一致或被诉方成员国的同意。{24}这有别于国际法院关于管辖权的要求，即只有当当事国间存在将争议提交国际法院的协议，所作的判决才具有约束力。{25}

然而我们不要忘了，世贸组织成员在加和WTO时需要签署一份有关管辖权的预先协议。成员国加入WTO时，必须作出单一承诺，即只能整体接受WTO的所有协议。{26}因此，成员国必须同意服从《争端解决谅解协议》规定的争端解决机构强制管辖权条款。{27}这是一种不区分具体争议的一揽子协议。从这个层面上讲，WTO争端解决机制也同仲裁有着密切联系，后面我会详细论述。{28}

与争端解决强制管辖相对应的是决策者的裁决义务。现代司法制度的特征之一就是法院有义务对任何以合理方式起诉到法院的案件作出判决。这是因为人人都有获得公平正义的权利。传统上，法国的禁止“拒绝司法”就体现了这一原则。{29}据此，即使案件事实或准据法不清，法院也必须作出最终判决。{30}这一原则也同样适用于WTO争端解决机制，尽管从理论上讲，WTO也存在判决真伪不明的可能性。{31}因此在实践中，只要成立评审团的请求合理地被送至争端解决机构，争端解决机构必须对争议事项作出最终裁决。而争端解决机构的义务实际上是由它的下属机构—评审团和上诉机构来履行的。{32}

举证责任分担是评审团和上诉机构判案中必不可少的一个环节，因为它能有效促使裁决者得出结论。在WTO争议解决中，如同在国内司法程序中一样，举证责任的分配和证明程度的要求发挥至关重要的作用。{33}

此外，WTO争端解决机制同一国国内的司法制度还有其他相似之处，比如，现代国家的法官在判决作出过程中要受到实体法律规范的制约。WTO创建者也拟定了规范各成员行为的实体规范。这些规范包含在一系列国际条约和之前提到过的统称为“涵盖协议”中。{34}该协议用来约束争端解决机构，进而规范评审团和上诉机构对争议解决作出建议的行为。上述的程序性规范就是DSU，它本身就是涵盖协议的一种。DSU明确指出，“争端解决机构不能增加或删减本规范项下的权利和义务”。{35}。评审团和上诉机构作为争端解决机构的下设机构，当然也要受这一条款的约束。这种措辞类似十八世纪孟德斯鸠关于法官的理想角色的阐述，即法官是“法律的传声筒”{36。}如果说严格恪守这些规范是现代司法的标志，那么争端解决机构、评审团和上诉机构也在依司法形式履行相应职能。但事实是现在的法官对新实体规范的法律解释享有更广泛的自由裁量权。因此，DSU中过分苛刻的措辞就有点落伍了。然而，WTO的争端解决的这一特点还是体现了它的司法本质。{37}

四、薄弱的执行环节

前述的特征使得WTO争端解决程序类似现代国家的司法程序，但二者在既判报告的执行方面仍有本质的差异。正如之前提到过的，WTO“村落”的所有成员都是平等的，每一个成员有权管理自己的事务，但无权以自己或组织的名义管理其他成员的事务。简言之，“村落”里没有独裁者。因此，对一份既判的评审团报告或上诉机构报告的执行就不可能采用类似国内法院判决执行程序那样的方式。WTO的执行方法相当温和，对于违反义务的行为不具有足够执行力度。然而，这种严重的缺点却是当代国际社会必须接受的底线。

DSU下这种温和的、不直接的强制方式被认为是国际公法中一项非凡的创新。{38}其中最有效的执行方式是DSU第22条规定的作为一种授权的自救行为。但是第22条对程序规定得异常冗繁，效率低，甚至对执行的成员尤为不利。{39}执行问题总使得争议的解决一拖再拖。如果败诉方坚称自己已经履行裁决的义务，而胜诉方反对这种说法，原来的评审团，现在称执行评审团，必须就被诉方义务是否已经履行作出新的裁决。{40}这一过程可能重复多次。{41}截至2008年3月，在全部111份评审团报告中，其中22份还出具了执行评审团报告。{42}这种所谓后续问题（sequence problems）是由于WTO协议中对“谁有权判定一成员违反义务”和“当事方何时可以对违反义务行为发动报复措施”这两个问题的规定语焉不详造成的，而这种情况的发生使得争端解决变得更为复杂{43}。

尽管如此，对报告项下义务的实际履行情况还是不错的。大多数败诉方都履行了裁决书中的义务，但有几起著名案件中的败诉方义务还是没有得到履行。{44}具有讽刺意味的是，越是民主的国家，越难履行义务。{45}在涉及美国的一些案件中，美国的联邦法律规定必须与WTO协议内容保持一致。{46}国会必须促使美国履行报告项下的义务，而现实又使得执行变得异常困难。{47}在著名的“日本酒税案”中，评审团和上诉机构报告建议日本修改其酒税法，日本在合理履行义务方面也遭遇到了同样的困难。{48}然而令人欣慰的是，败诉方都不会公开宣称不履行报告义务，相反，他们都承诺会履行，履行只是时间问题。{49}

尽管在执行方面存在根本性差异，WTO争端解决程序还是与国内民事诉讼程序存在许多相似之处。二者都涉及在一个中立的决策者主持下由争议双方参与的抗辩机制。申诉方必须提出具体案例并有相应的法律论据和证据，而被诉方则有充足的机会进行反驳。评审团有权寻找必要的信息。{50}如果评审团过分积极行使这种权力，争端解决程序或许就成为纠问式的。在实践中，评审团只有在当事方的指控和反驳需要补充信息时，才会行使这项权力。

由于WTO争端解决程序与国内的民事诉讼程序存在许多相似之处，我们就会自然地想在WTO程序中发现许多国内诉讼中普遍存在的程序性问题，例如，诉讼中的特殊性要求和类似举证责任、保密信息以及有关事实和法律问题等有关证据的相关事项。处理这些常规问题可能与国内法院的处理方式相同，也可能不同。

WTO也会采用一些与国内诉讼程序不同的解决方式。例如，WTO争端机制采用“亲硒诉讼”的形式，即政府必须亲自参加磋商、指控和辩护等活动，而不能借助外聘律师的帮助。{51}即使有外聘律师介入，也是作为政府成员参与的。{52}因此，诉请和证据的界限不是很明显。在国内诉讼中，一方当事人的律师提出诉请，当事人的证明可以独立地作为证据的一部分。相反，在WTO争端解决中，政府代表（可能包括外聘律师）不加以区分地提出事实和法律主张，以及提交评审团的证据。这种特点有点类似原始司法系统，也对诉请和证据区别模糊不清。对诉请和证据的区分是国内诉讼机制的结构性基础，而对其不加以区分则为WTO评审团审理增添了非正式外交谈判的色彩。

五、WTO争端解决的仲裁性

就像仲裁一样，WTO争端解决制度是建立在多边贸易协议基础之上的。事实上，WTO就是多边贸易协议的产物。DSU第7条甚至使用了例如“委托权限”等仲裁专业词汇。{53}有趣的是，除了争端解决程序基本程序外，DSU还提到了针对请求协商和建立评审团的许多“仲裁”形式。{54} DSU第25条允许发生争议的成员国基于任何约定的程序，通过仲裁解决争议。{55}以此取得的仲裁裁决不需经过争端解决机构通过，而它的执行程序与经过争端解机构通过的裁决报告一样。{56}

尽管这种仲裁方法未被使用过，{57}但是它表明WTO争端解决机制中也存在一种所有国内司法体系都有的有趣的双层结构。在一国国内的司法体制中，立法规定遵守统一的程序。当事方可以通过仲裁，自由选择仲裁人和达成有关程序的协议来避免国家强制性程序的干预。DSU的其他类型的仲裁，例如规定在第21条第3款c项和第22条第6项的仲裁，以辅助主要争端解决程序为目的，在涉及第25条有关履行的问题时也可以采用仲裁解决。{58}因此，正如一国国内司法和仲裁共同构成的争端解决体系，评审团和上诉机构程序、第25条规定的仲裁方式，以及辅助性的仲裁包含了WTO争端解决程序的所有元素。{59}

此外，WTO争端解决体系还包括调停的方法。DSU第5条规定由总干事参与进行调解或斡旋。{60}事实上，DSU通过几个条款，旨在强调成员国之间争议的和平解决。{61}这也同样适用于大多数成员国的法律体系，因为和平解决争端是任何社会的最佳方法。{62}WTO“村落”也以此为基础。

尽管WTO争端解决程序与国内争端解决程序在结构上有共同点，但是二者之间还是有根本区别。不论是司法解决还是仲裁解决，甚至和平解决，国家体系的有效性取决于国家主权权力。{63}尽管仲裁独立于司法，但它的裁决有效性就像法院判决一样需要国家权力作支撑。仲裁程序多是自发性的，但这种自主性以国家仲裁法律的规定为限。只有仲裁符合某种法定要求时，一国法律才会确保仲裁裁决的可执行性。依据1958年《纽约公约》，{64}外国仲裁裁决的可执行性也取决于国家权力。{65}司法程序也可以实现争议的和平解决。

虽然WTO争端解决体系本质上具有仲裁的特征，但是却没有任何国家权力或国家机制可以就既判评审团或上诉机构报告，或第25条或其他条款项下的仲裁裁决进行强制执行。WTO争端解决机制是一种脱离任何国家体系的自成一体的机制，它包含自己的争端解决制度（包括评审团和上诉机构审理这样的常规性程序）、自设的仲裁解决机制（DSU第25、21. 3、22.6条）以及自发形成或根据DSU第5条通过斡旋达成的和平解决方式。

在WTO这种独特的体系中，争端解决机制的运行没有集中的权力作保障。从严格的法律实证主义角度来看，这甚至都不是一种法律体系。然而，今天看来，如果对法律和法律体系定义得更宽泛一些的话，十九世纪奥斯汀的理论就不再具有说服力了{66} WTO是以规则为导向，争端解决机制的运转是建立在一系列事先拟定的实体和程序性规范基础之上的。成员国事先同意遵守通过争端解决程序取得的裁决，尽管履行的实际行为或许未能满足这个公开宣称的意图，甚至成员国的法律体系也容忍一定程度不规则行为的存在，例如，由于债务人的破产导致胜诉方债权无法得到清偿的事实不影响合同法或侵权法的效力，它仍然不改变法律的本质{67}。

无论国内司法体系与WTO争端解决体系的权力基础存在何种差异，两种体系的共同点都赋予各自的合法性。一个独立的裁决者，在分析争议当事方提供的诉请和证据的基础上，根据原有的实体法规范，按照一定的程序性规范可以作出具有约束力的裁决。如果记住二者共同的核心和根本性差异，{68}我们就可以放心地对WTO体系与包含仲裁在内的国内民事争端解决机制进行比较。下面，我将列举其中一些重点。

六、WTO争端解决程序与国内民事诉讼程序之比较

1.“诸如此类”纷争

WTO体系允许成员国以另一成员国的立法侵犯了自己的利益为由提起申诉，而不用等到该立法有了相应的实施。{69}美国宪法的“案件和争议”条款明确禁止这种行为{70}。日本最高法院也持此种看法。{71}然而在大陆法系国家，人们可以将法律、法规的合宪性问题诉诸宪法法院或其他机构（例如法国的行政法院），请求宣告救济。{72}在德国，这种行为也被称为摘要规范控制（抽象规范控制）。{73}欧洲法院也有类似的救济方式，即申请撤销诉求。{74}对于这种类型的诉讼，没有特定利益的要求，除非是法律上指定的个人或机构有权提出诉讼。{75}#p#分页标题#e#

是否只有当一国实际受到另一国法律法规实施的威胁，才能就“诸如此类”纷争提起诉讼，这一问题颇具争议。{76}如果答案是肯定的，那么这种要求就很接近“案例和争议”条款。WTO上诉机构对申诉方必须对诉请的主张具有法律权利或利益的说法进行了批驳，认为DSU中没有类似的明确条款。{77}如果广泛采纳这种观点，争议的法律、法规实施即使未造成威胁时，人们也可以就“诸如此类”纷争提出诉求。

因此，“诸如此类”纷争的解决与抽象规范控制相比。也有明显不同。在一国国内体系（也适用于欧盟体系）中，如果一项法律条款被宣布为不合宪（或违反欧盟条约），那么这项条款就自动无效。{78}因为宪法法院（或欧洲法院）和立法机关只在单一的法律体系内发挥作用，因此此种自动生效的效力就能得到承认。WTO体系和国家体系（或欧盟体系）是截然不同的两个领域。一份裁定某一成员国法律条文违背WTO协议的报告只能强制被诉方通过本国立法程序废止或修改相应条文。{79}这又让我们回到了之前讨论的既判的评审团或上诉机构报告的执行问题。{80}这也支持了这样一种观念，即任何WTO成员，在其他成员违反一揽子协议时，无论是造成实际损害还是有损害威胁，都享有既得的一般利益。在国内法体系中，启动抽象规范控制诉讼的资格仅限于特定公共利益的持有者，比如政治机关及其成员。{81}相比较而言，WTO“村落”的每个成员在矫正其他成员违反WTO规范的行为时，都享有合法的利益。

如果现行法律损害了申诉方的利益，不仅是法律条文本身，而且条文的适用都要接受质询。如果法律条文尚未实施，也就没有即时的实际损害。一些学者主张这种情形下已经对贸易产生了激冷效应，因此“诸如此类”纷争也应成立。{82}我认为，此时的管辖是不必要的。另外一些学者认为国内法律下争议条款的强制实施是进行“诸如此类”纷争解决的必要条件。{83}这种论调似乎颇受“案件和争议”要求或国内体系中类似理论的影响，限制诉讼的启动。甚至当争议法律已经付诸实施后，任何成员国，即使是未受影响，也能够运用“诸如此类”纷争原则解决问题。

WTO是一个根据多边贸易协议组织起来的、由150多个成员构成的整体。每一个成员对于其他成员违反协议的行为，无论其是否具有现行、切实的利益，都有一个整体性的利益。对第三方参加争议解决的管辖同样也以类似的整体性利益作为考量因素。{84}这样一种宽泛的解释不会增加案件的数量，除非有一个很好的金钱上的理由，否则没有任何一个成员愿意承担发起争端解决的责任。

2．真实利益当事人

无论是普通法系还是大陆法系，在民事审判中，除了一些特殊情形（如受托人能够代表受益人进行诉讼）之外，同一诉讼中的原告和被告必须是享有真实利益方。在WTO争端解决中，只有成员国才享有当事方主体资格。{85}非国家的私营企业进行正常贸易活动，并且直接承受由违背WTO规则的行为带来的利益损失的不利后果。然而私营企业没有启动WTO争端解决程序的资格，必须借助其经营地所在成员国之名。{86}一成员国先要针对是否提交协商请求以及在后续争端解决程序中如何应对的问题作出决定。{87}外交考虑也是影响一成员国决定的因素。{88}诚然，国家是贸易的利益主体之一，但是鉴于外国采取的措施直接针对的是私营企业，所以私营企业会积极地提醒、敦促成员国意识到争议事实的重要性。

一成员国政府在对是否将争议提交WTO作出决定的过程中，来自企业方面的影响因各国情况不同而有很大差异。这一点无论是从本质上还是从程度上讲，都是如此。如美国等一些国家，政府似乎对私营企业的利益反应更为敏感。{89}在日本，政府似乎也在致力于开辟一条更有利于私营企业的渠道。{90}为了真实利益方，也即私营企业，能够从WTO体系中更好地获益，我们有必要敦促多数成员国完善相应的制度。{91}

3．律师的作用

在所有国内法律体系中，律师通过在法庭上和法庭外的活动发挥相应作用。在WTO法律体系中也是如此。律师对私营企业和政府提供有关WTO法律的意见。就像在美国，律师可以通过正式和非正式的渠道将私营企业的诉求传达给相关政府部门。一种专门律师团队的完善将会成为WTO体系基础设施建设中重要的一环。这样一个律师团队的成员可以以各种形式参与WTO争端解决程序。

在国内诉讼中，一方当事人有权聘请律师作为他的代理人。而在WTO体系中，并无类似条文对此权利作出明确规定。人们似乎可以认为，成员国政府在评审团或上诉机构中可以自己代理{92}。人们对于自己代理的想法大概源于WTO争端解决仅仅是外交谈判的继续程序这种看法。{93}律师能否代表政府参加WTO争端解决，这个问题在我加入上诉机构前就已经存在，并最终由一项折中协议来解决，即允许律师以成员国代表团成员的身份参加争端解决。因此，一个大型美国律师事务所的律师代表一个别的成员国在评审团和上诉机构中辩论是很普遍的。许多国家在准备和起草必要法律文书时都会向专业律师咨询，即使律师不参加听证会。{94}因此，律师的参与使得WTO争端解决程序类似于一国法庭中的诉讼程序。

由于争端解决程序中的成员国都能够获得专业法律服务，因此，律师的参与是受欢迎的。律师的出现也代表了WTO法律这个高度专业领域的进步。然而，这种进步也带来了一定的负面影响，即贫穷国家或许无法承担昂贵的专业律师的代理费用。{95}为了解决这个问题，荷兰政府于2001年模仿公共利益法律公司，创立了世界贸易组织法律咨询中心（ACWL）。{96}该中心非常热心地接受咨询并经常代表发展中国家参加评审团和上诉机构的审理活动。

随着外聘律师参加争端解决的频率增加，另一个严重问题也随之凸显，即当事方主张的增多和愈加冗长的法律意见书。这种状况有时为WTO争端解决机构在有限时间内解决争端增加了不必要的负担。很难想象对一份不止一千页且涉及上百个争议问题的评审团报告上诉，要如何在DSU要求的90天内充分解决。因此，应该采取一些保护评审团和上诉机构不受泛滥的文件所累的措施。{97}

4．程序的透明度

一国国内诉讼程序对公众是开放的，法庭记录也基本公开。较之法庭诉讼来说，仲裁的一个好处就是仲裁程序只对当事方和涉案的仲裁员开放{98} WTO争端解决程序是秘密进行的，这大概是考虑到其外交属性和类似仲裁等原因。听证程序不公开，提交评审团或上诉机构有关法律意见书程序，除非由提交方选择公开，否则也像美国的做法一样是保密的。{99}近来出现了程序公开化的趋势。美国和欧盟在“激素牛肉案”中达成协议，将评审团程序公之于众。{100}上诉机构的口头听证程序也置于公众视线之下。{101}

争端解决谅解协议在此问题上对评审团和上诉机构的规定在措辞上略有不同。对于评审团，DSU第14条明确规定“评审团审议的情况应当保密”，{102}但是在评审组审理时，又允许当事方向公众披露有关自身立场的陈述。{103}而对上诉机构，DSU第17条第10款仅规定：“上诉机构的程序应该保密”。{104}该程序可能包括口头听证程序本身。

在先前提及的“激素牛肉案”中，上诉机构根据2008年7月10日的程序规则决定利用闭路电视系统公开进行口头听证程序。{105}上诉机构对此的解释是口头听证是上诉机构通过自身的工作程序决定设立的，而非争端解决机制的必经程序。{106}因此，上诉机构强调，“上诉机构有权对口头听证行为实行控制，包括经参加方的共同请求，只要公开听证不损害第三方的权利和利益或上诉程序的完整性，上诉机构就可以授权公开听证”。{107}

因此，上诉机构保留了第三方当事人反对公开听证的保密权。{108}

尽管形式受限，这种决定仍标志了WTO争端解决程序向更大透明度迈出了至关重要一步。这项规则是在我从上诉机构退休后出台的，我持完全支持的态度。仲裁的优点之一就是其良好的保密性。诚然，当事方可以通过诉诸仲裁程序而非诉讼来避免将争议公之于众，同样地，他们也可基于合意公开仲裁程序。WTO争端解决程序中的一般保密原则源于GATT-WTO体系的外交考虑。如果特定当事方认为公开程序是有益的，则不该限制其合意公开程序。在一个民主开放的社会，WTO成员国实施的政府行为应尽可能地为其他成员国所知晓。这种坦诚也增强了WTO及其争端解决的法制性。

另一个相关问题是WTO争端解决中“法庭之友”陈述的可采性问题。大多数国家对这种美国式做法不甚了解。因此，WTO成员强烈反对接受“法庭之友”陈述。上诉机构在2001年处理著名的“石棉案”时，“法庭之友”陈述的可采性问题彻底凸显。{109}许多成员联合反对上诉机构为冗长的非当事人陈述铺陈一系列规则。{110}负责该案的小组原设想以一种合理有序的方式接收这些陈述。{111}因为成员国的强烈反对，上诉机构最终放弃了这种想法，拒绝了所有提交陈述的申请。{112)

到目前为止，上述问题没有任何得到官方认可的进展。然而在实践中，非当事人意见陈述已经被接受并且已有报告提及了该事实{113} WTO尚未就这种新近发展作出反应。无论如何，尤其是对上诉机构而言，大量的非当事人陈述是很难在有限的时间内处理完的。{114}现在的状态是反常的，我认为对此应有明确合理的规定。{115}

5．发回重审权的缺乏与相关的分析

在一国法律体系中，最高法院只对法律部分进行复核审理而没有事实发现的权力。最高法院发现下级法院判决中存在法律适用错误时，除非无需新的事实调查就能处理案件，否则必须将案件发回重审。这是因为法院必须对其受理的案件作出最终裁决。由于DSU对上诉机构能否将评审团报告发回重审未作规定，上诉机构显然是没有此项权力的。{116}当上诉机构意图推翻评审团发现的事实而又必须对争议作出最终裁决时，它创设了这样一种理念，即在可能的情况下，允许上诉机构通过依靠评审团发现的事实和当事方间无争议的事实来完成相关的分析。{117}

如果上诉机构发现评审团在涵盖协议项下的法律适用存在错误时，应授予当事方依据上诉机构将会适用的“正确”法律来陈述观点和出示证据的机会。评审团报告可能存在无异议事实和已发现事实，但是它们是依据“错误”的法律得出的。上诉机构应该对当事方在程序中的权利格外关注。当人们忽略了这种程序中的权利时，“法庭知法”格言的运用是很危险的。在国内争端解决中，随着准据法的日趋复杂化，法律适用层面上的正当程序正得到越来越多的认可。例如，法国民事诉讼法规定，法官在没有给予当事方对某法律发表意见的情况下，是不能仅凭个人观点适用该法的{118} WTO争端解决程序也应该以此为原则。上诉机构作出的一项出乎人们预料的“完整分析”会令当事方感到诧异，并对程序产生合理的怀疑。{119}成员国应该通过对DSU制定一项合适的修正案以弥补发回重审权缺乏的不足。

七、结论

当然，我愿意与大家探讨的问题还有很多。在本次研讨会中，专家小组中的同事们已就其中某些议题展开论述。我的结论很简单：WTO争端解决机制的初衷是作为一种外交谈判的扩展形式，如今却越来越趋向于“司法化”，但二者之间存在明显差异。{120}。人们对WTO争端解决程序的司法化问题已经进行了很多探讨。不管WTO系统的具体内容如何，它都对世界贸易带来了革命性的变革。在WTO体制下，发生了一些前所未有的案件。例如，像安地瓜这样的小国家可以对美国这样的经济政治强国提起申诉并取得胜利。{121}秘鲁也同样在对欧盟的申诉中取得胜利。{122}。这也提醒我们注意到在一国法院诉讼中处于弱势一方的消费者起诉大的公司（或者政府）并最终胜诉的实例。WTO体系产生前，这样的事例在国际社会即使有，也是屈指可数。国家的实力在一定程度上决定了正义。我们甚至可以冒昧地说，法治最终会在国际社会中成为现实。{123}

当WTO总干事帕斯卡·拉米先生近来在谈到WTO所面临的现实问题时，他仅用了一句话涉及争端解决机制。他提及了一直进展缓慢的多哈回合。但是我不知道如果自1995年WTO成立以来，目前仍然发挥作用的争端解决机制如果不存在的话，WTO会变成什么样子。从1995年到2008年1月，DSB共收到369份协商请求，作出115份评审团报告。{124}截至2008年8月1日，DSB已通过了87份上诉机构报告，且在此期间，WTO协议内容并没有增加或修改。

虽然多哈回合陷于僵局，但是争端解决机制一直在健康运转。或许拉米先生过分关注于改善多哈回合的胶着状态，以致忽略了对现时的WTO组织的整体性职能的思考。我常常问自己，如果没有争端解决机制发挥相应职能，WTO的凝聚力还会剩多少。如果多哈回合圆满结束，它会带来一些新的协议和修正案。但是目前的贸易规范体系所引起的争议已经足够让WTO评审团和上诉机构手忙脚乱了。很多人认为争端解决机制是WTO体制中最好的组成部分。{125}争端解决机制既保持整个WTO体系的流畅，又能促进成员间的凝聚力，它是WTO法律制度的基础部分。WTO成员需要该组织提供良好运作的争端解决机制。{126}因此，考虑到它的重要性，我们应该对WTO争端解决机制进一步完善。

迄今为止，只有为数不多的成员已经使用过WTO争端解决机制。在150多个成员中，大约40个左右作为申诉方参加过该程序。美国和欧盟是这一机制最频繁的使用者。我认为这并不意味其他成员没有委屈或抱怨，而是它们中的大多数没有意识到问题的重要性，或者没有资源提起争端解决。{127} WTO秘书处定期在发展中国家开展有关WTO法律的培训项目。如前面所提及的，位于日内瓦的WTO法律咨询中心的工作一直卓有成效。此外，一些专业律师事务所也为发展中国家无偿提供一些法律服务。

我梦想着有朝一日，WTO所有成员在必要的时候，都能够像今天的美国和欧盟一样轻松、熟练地在WTO中启动争端解决程序。众所周知，同样是为了更好获取正义的程序已经在许多国家展开。等到我的梦想在全球范围内实现的那一刻，WTO争端解决机制的重要性或许才完全被人们所认识。届时，评审团和上诉机构成员都将是全职的，他们的头衔也将变为独立于WTO“村落”大会的世界贸易法院的法官。

【作者简介】
谷口安平，美国康乃尔大学法学博士，世贸组织前上诉机构成员，日本京都大学法学院荣誉教授。本文原文发表于2009年第4期的Cornel International Law Journal。经作者同意，本文译者首次将论文翻译成中文。
胡加祥，英国爱丁堡大学法学博士，上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师。尹楠楠，上海交通大学凯原法学院研究生。译者在翻译过程中曾得到上海交通大学凯原法学院崔香梅副教授的帮助，在此一并感谢。

【参考文献】
{1}[美]约翰A．拉各斯塔：“揭开WTO争端解决制度的面纱：争端解决机构能否充当‘世界贸易法院’？”，《国际商业法律与政策》（第31卷），第739-740页；[英]托马斯J．斯科布姆：“ WTO争端解决：赞誉及改革建议”，载《国际法与比较法季刊》（第47卷），第647页；[德]冯皮特·包希、伊维塔·阿莱克斯维克瓦：“通过世界贸易组织实现有效的全球经济治理”，载《国际经济法杂志》（第8卷），第667页。
{2}参见本文第二部分的论述。
{3}《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件1A。
{4}《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件1A。
{5}《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件1A。
{6}《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件2。该协议全称Understanding on the Rules and Procedures Governing theSettlement of Disputes.，简称“DSU”。
{7}同注6引文。
{8}我不知道古希腊是否真的存在这样一种村落，这仅仅是我的想象。
{9}参见世贸组织上诉工作程序规则：Working Procedures for Appellate Review, Rule (6)（1）-（2），WT/AB/WP/5(Jan. 4, 2005)（下文简称“AB Working Procedures”）。
{10}同注9引文，Rule (7)(1)。
{11}同注9引文，Rule (4)(3)。
{12}参见DSU第17.5条。
{13}参见AB Working Procedures，同注9引文，Rules 21-24。
{14}[美]维拉里·休斯：“ WTO争端解决制度—从启动程序到确保执行：还有哪些需要改进？”，载《WTO成立十周年：对争端解决制度的贡献》第193页和221页（乔吉欧·萨瑟多蒂、艾伦·亚努维奇、约翰·卜哈姆斯编辑，2006年版）。
{15}更多有关WTO争端解决程序的信息，参见[美]戴维·帕尔米特、[希]佩特洛斯C．马佛洛蒂斯：《世界贸易组织中的争端解决：实践与程序》（2004年第二版）；[瑞]恩斯特里奇·皮特斯曼：《GATT/WTO争端解决制度：国际法、国际组织与争端解决》（1997年版）。
{16}1996年至2007年的上诉比率为67%。参见上诉机构文件：Annual Report for 2007, Annex 4, WT/AB/9 (Jan.30, 2008)（下文简称Annual Report）。．
{17}[美]塔尼亚·冯恩、艾伦·亚努维奇：“被忽略的事实：WTO法律问题上诉的局限”，载《世界贸易杂志》（第40卷），第239页和第242页。
{18}参见DSU第17.14条。
{19}[美]伯纳德·胡克曼、阿迪特亚·马托、菲利普·英格利西：“世贸组织：功能与基本原则”，载《发展、贸易和世贸组织：手册》，第41页和47页（2002年版）。
{20}参见DSU第17.14条。
{21}同注20引文，第16.4条，第17.14条。
{22}[美]罗伯特E．休得：《强化国际贸易法：现代GATT法律制度的变迁》，第235-236页（1993年版）；[比]丘斯特·鲍林：“世界贸易之译”，《密执安法律评论》（第104卷），第26-27页。
{23}同注16引文，第9页，Annex 4。
{24}[美]希塞尔P. R.罗曼诺：“国际裁决从协商一致到强制执行标准的转变：承认理论的构成因素”，载《纽约大学国际法与政策杂志》（第39卷），第791页和第812页。 #p#分页标题#e#
{25}同注24引文，第796页。
{26}《马拉喀什建立世界贸易组织协议》第二条第2款，第十四条第1款。
{27}参见DSU第23条。
{28}参见本文第五部分内容。
{29}[法]佛蒙·瓦棱庭·帕尔默：“法国的联系与西班牙的视角：历史之争与当代法国对路易斯安那州民法影响的变迁”，载《路易斯安娜法律评论》（第63卷），第1067页和第1075页注19。
{30}[法]维维安·格劳斯瓦尔德·库仑：“对形式主义的惧怕：法西斯统治时期法国、德国司法方法对实体法影响的启示”，载《康奈尔国际法杂志》（第35卷），第101页和第145页以及第202个注解。
{31}[美]约翰H．杰克逊：《主权、世贸组织与变化中的国际法基础》，第172页（2006年版）（下文简称杰克逊：“主权”）；[比]丘斯特·鲍林：《国际公法规则的冲突：WTO法律如何与国际法其他规则衔接》，第419-22页（2003年版）（下文简称鲍林：“规则冲突”）。
{32}参见上诉机构报告，Mexico-Tax Measures on Soft Drinks and Other Beverages, pp 47-53, WT/DS308/AB/R（Mar. 6, 2006）。
{33}[美]米切尔T．格兰多：“ WTO争端解决中的举证责任分配：一种批判性的分析”，载《国际经济法杂志》（第9卷），第615页；[日]谷口安平：“理解WTO争端解决中‘根据初步证据确定’的概念”，载《WTO、治理、争端解决与发展中国家》，第553页（麦理特E．亚努、维多利亚·多纳尔森、艾伦·亚努维奇编辑，2008年版）。
{34}参见《马拉喀什建立世界贸易组织协议》。
{35}参见DSU第3.2条。
{36}[美]因·斯蒂瓦特：“有阶级之分的人类：亚里斯多德、孟德斯鸠与戴西论‘分权’与‘法治’”，载《麦奎利法律杂志》（第4卷），第187页和第198页。
{37}[美]曼斯亚斯·欧奇：《WTO争端解决中的审核标准》，第41-59页（2003年版）；[美]斯蒂芬P．克劳勒、约翰H．杰克逊:“WTO争端解决程序、审核标准以及对成员国政府的尊重”，载《美国国际法杂志》（第90卷），第193页和第213页。
{38}[日]福永有夏：“通过WTO争端解决制度确保规则执行：执行争端解决机构的建议”，载《国际经济法杂志》（第9卷），第383页。
{39}[美]金·安德森：“ WTO争端解决中的报复特点”，载《世界贸易评论》（第1卷），第123页和第125页；[美]斯蒂夫·查莫维茨：“重新思考WTO的贸易报复”，载《美国国际法杂志》（第95卷），第792页，797页和第814页；[希]佩特洛斯C．马佛洛蒂斯：“ WTO法律制度中的救济：行走在岩石与坚硬地带之间”，载《欧洲国际法杂志》（第11卷），第763页和第794页；[比]丘斯特·鲍林：“ WTO中的强制执行与反击措施：规则在朝着集体行动方向制定”，载《美国国际法杂志》（第94卷），第335页和第345页。
{40}[日]松下满雄、[美]托马斯J．斯科布姆、[希]佩特洛斯C．马佛洛蒂斯：《世界贸易组织：法律实践与政策》，第160页（2006第二版）。
{41}同注40引文，第165页。
{42}同注16引文，附件4。
{43}[美]契尔斯M．维勒斯、布兰登P．麦克吉文：“WTO协议下的报复权：‘后续’问题”，载《世界贸易杂志》（第34卷），第63，页；卡洛琳B．格利森、帕米拉D瓦尔泽：“ WT.0争端解决执行程序：-个需要改革的制度”，载《国际商业法律与政策》（第31卷），第709页和第711-12页。
{44}[美]格里·郝立克、朱迪斯·科尔曼：“对WTO争端解决决定服从的评析”，载《WTO、治理、争端解决与发展中国家》，第771页，第774 - 776页（以表格形式列举特定争议）；[美]布如斯·威尔森：“ WTO成员执行对自己不利裁决的统计”，载《国际经济法杂志》（第10卷），第397页和第400-01页（作者认为在多数情况下，成员国会履行报告项下的义务，但也有一些例外）。
{45}[美]马克L．布西、艾力克·瑞恩哈德特：“在法律的阴影下争论：GATT/WTO早期争端的解决”，载《福德汉姆国际法杂志》（第24卷），第158页和第168页。
{46}[美]布如斯·威尔森：“ WTO成员执行对自己不利裁决的统计”，同注44引文。
{47}[美]萨林·欧哈洛兰：“美国执行WTO决定概述”，载《WTO、治理、争端解决与发展中国家》，第945页。
{48}[日]敬辅饭田，《立法与日本：WTO争端解决中的政治》，第308 - 09页（2006年版）（说明日本执行酒税的期限以及日美之间的谈判）。参见WTO仲裁裁决：Japan - Taxes on Alcoholic Beverages, Arbitration Under Article 21(3) (c) of the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, WT/DS8/15，WT/DS0/15，WT/DS11/13（Feb. 14, 1997）。
{49}参见DSU第21.3条（规定由仲裁来确定履行的合理期限）。另一种相反观点见［美］格里·郝立克、朱迪斯·科尔曼，同注44引文，第771 -772页（表明成员国并不总是履行WTO义务的）。
{50}参见DSU第13条。
{51}同注15引文。（注意尽管“私人律师不能向评审团直接提交案件”，但是他们可以提出建议、进行商讨、起草法律意见书，并在评审团会议期间发挥相应作用）。
{52}参见上诉机构报告：European Communities-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, p10, WT/DS27/AB/R (Sept. 9, 1997)(下文简称EC - Bananas)（规定WTO成员国自行决定代表团成员代表其参加上诉机构的口头听证程序）。
{53}参见DSU第7条。
{54}同注53引文，第25条（规定以仲裁取代正式的WTO争端解决程序）；第21.3（c）条（阐明仲裁会决定履行的合理期限）；第22.6条（如果某成员反对其它成员提出的中止减让的程度或者主张程序不完整，争端解决机构可通过仲裁程序授权其报复性中止关税减让承诺，并对报复程度进行评估）。
{55}同注53引文，第25.2条。
{56}同注53引文，第25.4条。
{57}在美国，Section 110(5) of the US Copyright Act, Recourse to Arbitration Under Article 25 of the DSU, WT/DS160/ARB25/1 (Nov. 9, 2001)，当事方依据第25条，目的是通过仲裁程序来决定其利益的丧失或减损程度，然后合意接受仲裁裁决作为DSU第22条项下的将来可能发生的程序中涉及利益丧失或减损程度的标准。参见DSU第25条，因为第25条的仲裁被看做是取代了整个评审团和上诉程序的地位，官方把它当做第22.6条仲裁的一种。
{58}参见DSU第25.4条。
{59}[瑞]恩斯特里奇·皮特斯曼：“选择性争端解决路径—可供WTO汲取的经验教训？”，载《改进WTO争端解决程序：别的国际性法庭和争端解决机构的议题和教训》，第27页和32页（佛里德尔·维斯编辑，2000年版）（以表格形式列举了在WTO体制下，争端解决的合法途径）。
{60}参见DSU第5.6条。
{61}同注60引文，第3.7条、第4条。
{62}[意]盖特努·阿兰奇瑞茨：“在履行国家责任中的对立措施与友好解决争端方式：面对国际法委员会的一个严峻议题”，载《欧洲国际法杂志》（第5卷），第20页和第22-23页（认为用友好的争端解决措施来解决违约行为比其它对策更有效）；[美]詹姆斯H．卡特：“争端解决与国际协议”，载[美]蒂波尔·佛瑞蒂、约翰J．巴塞罗、阿瑟T．邦麦伦编辑：《国际商事仲裁：一个变迁的视角》，第18-19页（2006第三版）（解释仲裁在国际协议中普遍盛行的原因）；[瑞]恩斯特里奇·皮特斯曼，同注59引文，第28页（描写无论在国内还是国际商法领域，争端解决方法越来越多地被采用，辩论式诉讼的情况恰恰与之相反）。
{63}[美]托马·布罗得：《WTO中的国际治理：司法界限与政治让步》，第46 -49页（2004年版）。
{64}Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, June 10, 1958，21 U. S. T. 2517, 330 U.N. T. S. 38。
{65}[美]吉奥吉·萨瑟多蒂：“国际仲裁和裁决中的上诉与司法审查WTO中的上诉审查”，载[瑞]恩斯特里奇·皮特斯曼编辑：《国际贸易法与GATT/WTO争端解决制度》，第245页、第266页（1997年版）。
{66}[印]拉吉·巴拉、[美]罗西尼·阿特德：“奥斯丁的阴影与争端解决谅解协议的修改”，载《国际法》（第37卷），第651页（该作者认为目前的DSU改革是否会使国际贸易法“法律”色彩淡化）。
{67}对这个观点全面、启发性的分析，参见[美]约翰H．杰克逊：“全球化的危害与世界贸易制度”，《福德汉姆国际法杂志》（第24卷），第371页。
{68}同注63 -65引文。
{69}[美]罗吉P．阿尔福德：“对美国归零法的反思：上诉机构越权审理研究”，载《哥伦比亚跨国法杂志》（第45卷），第196页、216页和第219页。
{70}参见U. S. CONST. art. Ⅲ，§2, cl.1.
{71}参见Suzuki v. Japan, 6 MINSHU 783 (Sup. Ct. G. B. , Oct. 8, 1952)，译本收录在约翰M．马克编辑：《日本的法院与宪法：最高法院裁决选编，1848年-1960年》．第362-63页（1964年版）。
{72}[美]阿莱克斯通·斯维特：“为什么欧洲拒绝美国的司法审查，而且为什么这也没什么大不了的？”，载《密执安法律评论》（第101卷），第2744页和第2770页。
{73}参见Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland（联邦宪法）第93(1.2）条（GG）。
{74}参见Consolidated Version of the Treaty Establishing the European Community art. 230, Dec. 29, 2006, 2006 0. J.（C 321）E/146。
{75}同注74引文。
{76}举一个上诉机构审理一个“诸如此类”纷争的案子，参见上诉机构报告，United States-Measures Relating to Zero-ing and Sunset Reviews, WT/DS322/AB/R (Jan. 9, 2007)。
{77}同注52引文，第132段。
{78}参见16A AM. JUR. 2D Constitutional Law § 203 (2003)。
{79}[美]纳塔里·麦克奈里斯：“ WTO争端解决报告设定了哪些义务？”，载《世界贸易杂志》（第37卷），第647页、第651-652页和第656-657页。
{80}更多信息，参见[比]鲍林：《规则冲突》一书，同注31，第52-88页。
{81}在德国，对抽象规则的诉讼主体资格仅限于联邦和州政府，以及特定数量的联邦立法机构。参见Grundgesetz furdie Bundesrepublik Deutschland（联邦宪法）第93条第1、2款。
{82}[美]弗里德尔·罗斯勒：“世贸组织法律制度中的‘剥夺’与‘损害’的概念”，载[瑞]恩斯特里奇·皮特斯曼编辑的《国际贸易法与GATT/WTO争端解决制度》，同注65引文，第125页和第125-130页。
{83}[美]杰克逊：《主权》，同注31引文，第132-133页。
{84}[日]雄司岩泽：“ WTO争端解决如同司法监督”，载《国际经济法杂志》（第5卷），第287页和第297页。
{85}参见上诉机构报告，United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, p101，WT/DS58/AB/R (Oct. 12, 1998)。
{86}[美]理查德·谢尔：“贸易法制与国际关系理论：对世界贸易组织的分析”，载《杜克法律杂志》（第44卷），第829页和第902-904页。
{87}参见DSU第3条第7款。
{88}同注86引文，第901-902页。
{89}[美]格里高利·谢菲：“ WTO争端解决中的‘公法与私法的交合’：美国与欧盟的经验”，载《21世纪的世贸组织：争端解决、谈判与亚洲的地区主义》，第148页和第152页，（谷口安平等人编辑,2007年版）（下文中简称谢菲：“美国与欧盟的经验”）（注意“有些评论家批评美国贸易政策是为了更大的商业利益服务的工具”）。
{90}同注48引文，第25 -45页。
{91}同注89引文。
{92}[美]戴维·帕尔米特、[希]佩特洛斯C．马佛洛蒂斯：《世界贸易组织中的争端解决：实践与程序》（2004年第二版）。
{93}[美]威廉J.戴维：“ WTO争端解决：分离了过多的政治因素和避免了过分的法制化”，载《国际经济法中的新动向》，第291页和第293-299页（马克·布朗克斯、瑞恩哈德·奎克编辑，2000年版）；[美]艾略克·斯特恩：“国际融合与民主：没有一见钟情”，载《美国国际法杂志》（第95卷），第489页和第502页。
{94}同注52引文，第7-12段。
{95}[美]格里高利·谢夫等人：“在WTO胜诉的努力：巴西成功背后隐藏着什么？”，载《康奈尔国际法杂志》（第41卷），第383页和第410页。
{96}同注95引文，第476页，注376。
{97}对于律师职能不断转变及其影响的持续讨论，参见[美]维勒：“律师的规则与外交家的气质：对WTO争端解决内在和外在法制的反思”，载《世界贸易杂志》（第35卷），第191页。
{98}[美]威廉w．帕克：《国际商事仲裁：法律与实务研究》，第381-82页（2006年版）（尽管公众对于仲裁的保密性有一定认识，但是并非所有司法判决都对此持肯定的观点。与之相应的，当事方需要表明提交至仲裁的材料要受到旨在保护机密性的揭示规则的限制）；[美]克里斯托夫J．伯根：“变化中的争端解决机构与转变中的规则：程序中的霸权”，《乔治·华盛顿国际法评论》（第39卷），第685页和第712页。
{99}参见DSU第13条第1款（提交评审团的法律意见书），第14条第1款（评审团秘密评议），第17条第10款（上诉机构评议），第18条第2款（提交评审团或上诉机构的法律意见书）。
{100} Communication from the Chairman of the Panels, United States-Continued Suspension of Obligations in the EC-Hor-mones Dispute, Canada-Continued Suspension of Obligations in the EC-Hormones Dispute, WT/DS320/8，WT/DS321/8 (Aug. 2, 2005)。
{101} 参见上诉机构报告，United States-Continued Suspension of Obligations in the EC-Hormones Dispute, Annex P1，WT/DS320/AB/R (Oct. 16, 2008)（下文简称US-Continued Suspension AB Report)（程序规定允许公众参加口头听证）。
{102}参见DSU第14条。
{103}同注102引文，附录3，第3段。
{104}同注102引文，第17条第10款。
{105}参见US-Continued Suspension AB Report，同注101，附件四，第10、11段。
{106}同注101引文，附件四，第7段。
{107}同注101引文。
{108}同注101引文（注意在这种情况下“授予当事方请求公开的权利，不影响第三方不公开他们与上诉机构间谈话的权利”）。除美国、欧盟和加拿大作为当事方同意公开争端解决程序之外，作为第三方的澳大利亚、新西兰、挪威、台湾也支持公开争端解决程序。但是作为第三方的巴西、中国、印度和墨西哥都反对程序的公开化。
{109} European Communities-Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, WT/DS135/AB/R（Mar.12, 2001）（下文简称EC-Asbestos AB Report）。
{110} 同注15引文，第223页。
{111} Communication from the Appellate Body, European Communities-Measures Affecting Asbestos-Containing Products,WT/DS135/9 (Nov. 8, 2000)（发布一项新的工作程序，在EC-Asbestos案中允许引入法庭之友陈述）。
{112} 同注109引文。
{113}European Communities-Trade Description of Sardines, ppl53-170, WT/DS321/AB/R（Sept. 26, 2002)（下文简称EC-Sardines AB Report）。
{114}参见 DSU第17条第5款（上诉机构必须自上诉的提请九十天内作出决定，且报告需以三种官方语言作出），评审团报告，以及当事方和第三方提供的材料正变得越来越冗长。而法庭之友意见的加人更加使得上诉机构很难及时完成任务，除非对上述行为有适当限制。
{115}[美]罗伯特·郝思：“成员资格与特权：WTO、公民社会与法庭之友的异议”，载《欧洲法律杂志》（第9卷），第496页（作者主张上诉机构有权决定接受非当事人陈述，这种自由决定权是合理的并符合现代国际法的发展）；[美]乔尔P．特莱契曼、菲利普M．莫勒曼：“私人参与WTO争端解决的成本与好处：这到底是谁的权利？”，载《哈佛国际法杂志》（第44卷），第221页（作者认为私人参与WTO争端解决程序应取决于特定争端的具体情况）。
{116}[比]丘斯特·鲍林：《没有救济的上诉：一个WTO争端解决设计上的缺陷以及如何补救》，第1页（2007年版）。
{117}同注116引文，第9-12页。
{118}参见法国新版《民事诉讼法》（N. C. P. C.）第1 -8条、16条、53 -59条（法文版），英文译文收录在（法国民事诉讼法）（2007年版）第1-2页，第4页，第11-13页，（译者：尼古拉·布如克）。
{119}[美]艾伦·亚努维奇、塔尼亚·维恩：“完善WTO上诉中的分析：实践与局限”，载《国际经济法杂志》（第9卷），第933页和第944-46页（作者讨论了与完整分析有关的潜在的正当程序）。
{120}[瑞]恩斯特里奇·皮特斯曼：“国际贸易多层司法治理需要有一个法治与司法的共同概念”，载《国际经济法杂志》（第10卷），第529页、第531页以及注5（作者探讨GATT的反法律化和外交传统）。
{121} United Stated-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/AB/R（Apr. 7, 2005）。
{122}同注113引文。
{123}[瑞]恩斯特里奇·皮特斯曼：“如何推动国际法治？世贸组织上诉审查制度的贡献”，载《国际经济法杂志》（第1卷），第25页、31页和第47 - 48页（作者对WTO争端解决机制促进了国际法治持赞同观点）。
{124}[美]卡拉·莱特纳、西蒙·莱斯特：“世贸组织争端解决（1995-2007）—一个统计学上的分析”，载《国际经济法杂志》（第11卷），第179页、180页和第186页。
{125}同注1引文。
{126}[美]托马·布罗得：《WTO中的国际治理：司法界限与政治让步》，第80页（2004年版）。
{127}[美]查得P邦、伯纳德M．胡克曼：“WTO争端解决与消失的发展中国家案例：涉及私人参与部分”，载《国际经济法杂志》（第8卷），第861页和第870-872页（作者探讨了法律成本和组织机构上的障碍是如何阻碍发展中国家参与WTO的争端解决程序）。