——欧共体沙丁鱼案

【摘要】 WTO争端解决机构（DSB）通过了上诉机构对欧共体沙丁鱼案件的报告，结束了欧共体和秘鲁关于该案件的纠纷。该案例在实体上，首次对技术贸易壁垒协定的相关条款作出解释，并分析了技术贸易壁垒协定的适用问题；在程序上，肯定“法庭之友”的新主体资格和对撤回上诉的处理。以上问题对我国有重要的借鉴意义。

2002年10月23日，WTO争端解决机构（DSB)通过了秘鲁诉欧共体沙丁鱼案上诉机构报告，至此，关于《技术贸易壁垒协定》（以下简称TBT协定）的第一案终于尘埃落定。[1]本文将对沙丁鱼案在程序上和实体上一些较为重要的争执焦点进行分析，试图从中得出一些经验教训，为我国今后处理相关问题提供一些借鉴。

一、案情简介

本案主要涉及的产品是沙丁鱼。沙丁鱼有很多种类，其中一类（Sardina pil-chardus）主要生活在北大西洋东部（西欧沿海和地中海地区），另一类（Sardinopssagax)主要生活在太平洋东部（秘鲁和智利沿海）。但欧共体有关罐装沙丁鱼销售的法规（European Communities Regulation,以下简称ECR[2])，只允许用北大西洋东部的沙丁鱼制作的罐装沙丁鱼以“沙丁鱼”的名称销售。秘鲁向欧共体出口由在秘鱼沿海捕获的沙丁鱼制作的罐装沙丁鱼，名叫东太平洋或秘鲁沙丁鱼。根据欧共体ECR的规定，这样命名的秘鲁沙丁鱼被禁止在欧共体内销售。而根据联合国粮农组织和世界卫生组织食品规则委员会制定的有关罐装沙丁鱼和沙丁鱼类产品的标准，即Codex Stan 94[3]（以下简称CS94）是允许该类沙丁鱼在市场上销售的。针对欧共体的ECR的规定，秘鲁向世界贸易组织争端解决机制提出申诉，主张欧共体的ECR的命名措施违反了TBT协定的第2.4条，有关沙丁鱼的法规应该与CS94的国际标准相符合。欧共体作出以下抗辩：ECR虽然属于TBT协定中的技术法规，但是秘鲁指控的ECR中命名措施不属于技术法规中的技术法规；ECR在TBT协议之前生效， ECR不适用TBT协议第2.4条；TBT协议规定的国际标准不适用于已经生效的措施，CS94不能作为本案争议法规的国际标准；CS94对ECR追求的合法目标无效或不适当。

2002年5月29日，WTO争端解决机构发布专家组报告，裁定本案争议的欧共体ECR是技术性贸易壁垒协议意义上的技术法规，该欧共体法规与技术性贸易壁垒协议的第2.4条不符。欧共体对专家组的报告不服，认为专家组在法律解释和适用上存在错误，提出了上诉。上诉机构经过审理，作出程序上的裁定：欧共体2002年6月25日撤回上诉通知和在2002年6月28日提出新上诉通知是被允许的；本案中提交的“法庭之友”是被允许的，但是它们对本案并没有任何帮助；认为专家组的行为符合DSU第11条的要求并履行了其相应的职责。在实体部分，上诉机构支持专家组报告中的部分裁决：欧共体的ECR属于TBT协定中定义的“技术法规”；ECR没有根据TBT协定第2.4条的规定将CS94作为其“基础之一”。同时上诉机构推翻了专家组报告中有关TBT协定第2.4条举证责任的分析，认为应该由秘鲁而不是由欧共体承担CS94是完成“合法宗旨”的有效和恰当手段的举证责任。不过上诉机构在结论中指出，秘鲁已经提供了足够的证据完成了其举证责任，从而最终裁定ECR与TBT协定的第2. 4条不符。

2002年10月23日，DSB通过了上诉机构的报告。2003年7月29日，欧共体和秘鲁通知DSB，它们已经就本案达成了解决方案。

二、法律问题

本案在上诉阶段争执的焦点在程序上主要是欧共体撤回上诉再提出新的上诉是否符合争端解决机制的规定、摩洛哥等提出的法庭之友是否可以被法庭接受。在实体上主要体现在两点：欧共体的ECR的命名措施是否属于TBT协议定义中的技术法规；ECR的命名措施是否与TBT协议第2.4条的要求相符合。以下将分别具体论述。

（一）程序性问题

1．撤回上诉的问题

2002年6月28日，欧共体向DSB的主席和上诉机构提出，撤回6月25日的上诉，理由是欧共体享有提出新上诉通知的权利。同日，欧共体提出了新上诉通知。7月2日，秘鲁对于欧共体撤回上诉和重新提出上诉的权利提出质疑。在当事方是否享有撤回上诉权的问题上，秘鲁抗辩的逻辑是：第一，在《上诉审查的工作程序（the working procedure)》（以下简称《工作程序》）中，并没有规定两次上诉的权利，欧共体不能撤回后再提交修改的上诉通知。第二，欧共体无条件地重新启动上诉程序或单方面决定撤回上诉，构成了权利的滥用。第三，如果同意欧共体的做法，就相当于欧共体享有两次上诉权，会使秘鲁的程序性权利受到伤害。

欧共体针对秘鲁提出的抗辩，提出自己有条件地撤回先前的上诉通知，再提出新的上诉通知，是符合争端解决机构、上诉程序和先前的实践的。欧共体同时强调自己采取的行动是迅捷的，6月28日提出的上诉通知（notice of appeal）与6月25日的上诉通知的惟一区别就在于，6月28日的通知中包括了根据秘鲁提出的要求而作出的补充信息。据此，欧共体声称秘鲁反对新的上诉通知和根据新上诉通知成立上诉机构是没有法律根据的。

上诉机构根据《工作程序》的第30条的规定，认为欧共体作为上诉方在撤回上诉上是没有受到期限的限制的，不需要为撤回上诉通知提供任何理由，也不需要在撤回上诉时通知其他参加方。对于秘鲁提出的三条抗辩理由，上诉机构都作出了否定的回答。

上诉机构拒绝秘鲁的第一个主张的理由是，在第30条中并不能找到支持秘鲁主张的内容。上诉机构认为，在第30条下撤回上诉权利的权利是很广泛的，只有两点限制：不削弱“公平、快速和有效解决贸易争端”；“成员方是善意使用该程序”。上诉机构在对本案的撤回是否满足前面的两个条件进行审查时，认为在本案中欧共体撤回上诉的条件是合理的。理由是欧共体撤回其上诉通知并以新的通知代替作为回应秘鲁提出的要求而产生的，而且欧共体的行动是“及时的”，它只用了3天的时间完成了对旧上诉通知的修改。

在对秘鲁提出的第二个观点考察时，上诉机构声称，“决不允许滥用权利的实践”建立。在本案中，上诉机构认为欧共体及时地提出新上诉通知，并没有滥用其权利；秘鲁自己并没有指出哪里是新的或修改的上诉理由，欧共体的新上诉通知仅是增加了秘鲁认为的原通知段落中不足的信息量的理由，欧共体只提起一次上诉。上诉机构裁决，2002年6月28日的新通知没有构成第二次上诉。

至于秘鲁提到的“对其权利造成了伤害”的主张，上诉机构认为在本争端中允许用新通知来代替旧通知，并没有伤害到秘鲁的权利。相反，上诉机构认为秘鲁是在上诉过程中得到了其应得的权利的。上诉机关认为撤回6月25日的上诉通知和以6月28日的上诉通知来代替，不是欧共体滥用诉讼技巧的实践，而是欧共体根据秘鲁反对第一个上诉通知作出的适当反应。

2．法庭之友

WTO协定中并没有规定“法庭之友”的内容。“法庭之友”是由专家组和上诉机构在实践中给予肯定而出现在WTO体制中的。在WTO中，“法庭之友”一般是指世贸组织争端解决机构以及争端当事方以外的其他组织和个人，主要指环境组织、劳工组织、保护消费者权益组织等非政府间组织。

本案的“法庭之友”是分别由第三方的哥伦比亚、一个非政府组织和成员国摩洛哥提供的。值得注意的是，摩洛哥在本案中既不是争端的当事方，也没有在专家组程序作为第三方参加。对于摩洛哥提交的“法庭之友”，本案的各成员国的反应也是不同的。秘鲁反对上诉机构接受摩洛哥的“法庭之友”的理由是如果接受则意味逃避了DSU中关于“第三方”参加的程序。欧共体没有在书面中表达看法，但是在口头程序中，同意接受这些“法庭之友”。而在第三方的成员中，加拿大、智利和委内瑞拉都反对接受“法庭之友”，美国认为上诉机构有权接受“法庭之友”，但同时指出它们是没有价值的。

上诉机构认为，在符合DSU和其他协定的条款时，自己有法定权利决定是否接受和考虑在上诉中其认为相关的信息。上诉机构的依据是，DSU的第17条第9款赋予上诉机构广泛的采用不与DSU和相关协定相违背的程序性规则的权利。这意味着上诉机构在“法庭之友”的接纳中，有双重选择的权利，即上诉机构有权利先决定是否接受相关的“法庭之友”，其次再考虑是否采用“法庭之友”中的相关信息。

上诉机构虽然接受了摩洛哥提交的“法庭之友”，但是在了解到“法庭之友”的大部分内容对本上诉没有帮助后，上诉机构没有采用该“法庭之友”。原因是摩洛哥提供的主要是事实方面的信息，是关于Sardina pilchardus和Sardinops sagax的科学区分和关于摩洛哥渔业、罐头业的经济信息。而根据DSU第17. 6条的规定，上诉的范围仅限于专家组提到的法律问题和法律解释，摩洛哥提供的事实信息与本上诉并没有太大的关系。

3．专家组评价特定事实的客观性

欧共体在上诉时反对专家组裁决提出的理由之一是，专家组在以下四个特定事实上没有履行在DSB第11条下“作出客观评价”的义务：专家组将对“沙丁鱼”一词的字典解释等同于DSU第11条是自相矛盾的；专家组在审查的程序中接受来自英国消费者协会的信件，而拒绝欧共体提供的来自其他欧洲消费者协会的信件；专家组忽略了关于不同被保护鱼的罐装、超市收据、标签的证据资料；专家组没有向Codex委员会征求关于C S94的相关含义、身份和有效性的问题。欧共体的援引的条款是DSU第11条。该条款是对专家组的职能作出了一般性的规定，该条款明确指出，专家组的职能是协助争端解决机构履行其依照本《谅解》和适用协定承担的职责。专家组对提交给它的事项有义务作出客观评价，包括对案件事实、各有关适用协定的适用和是否与各有关适用协定一致的客观评价。

在本案中，欧共体主张专家组没有履行客观评价义务的事实也主要是涉及案件事实方面的事实。上诉机构认为，欧共体提出的前三点事实都是和欧共体的消费者是否将“沙丁鱼”仅仅和Sardina pilchardus相联系的事实有关的。根据以往的案例，上诉机构一般不会“干预”专家组对证据的评价，只有在上诉机构认为“专家组超出了它事实审判的权利范围”的情况下，上诉机构才会实施干预。上诉机构经过审查，裁定本案的专家组对以上前三点事实的审查，并没有超出其作为“事实审判者享有的自由裁量权”的范围。

欧共体提到的第四点事实，涉及专家组的信息寻求权的问题。上诉机构认为，根据DSU第13条的规定，专家组享有信息寻求的权利，尤其是该条的第2款，提到“专家组可向任何有关来源寻求信息，并与专家进行磋商并获得他们该事项某些方面的意见”。是否向Codex委员会寻求信息的问题属于专家组的信息寻求权，专家组有要求该委员会提供信息的自由选择。上诉机构认为本案专家组不向Codex委员会寻求信息，不但没有违反其职责，相反是属于专家组行使权利的一种行为。

（二）实体问题

秘鲁和欧共体争执的焦点主要集中在TBT协定第2.4条，该条规定“当需要制定技术法规并且已有相应国际标准或者其相应部分即将制定出来时，缔约方均应以这些国际标准或其相应部分作为制定本国技术法规的基础。除非这些国际标准或其相应部分由于气候、地理因素或基本技术问题等原因不适用”。TBT协定为了减少由于技术标准不统一造成的贸易壁垒，要求各WTO成员原则上以国际标准作为制定本国技术法规的依据，只有在少数情况下才允许例外情况出现。该条款虽明白，但具体到国际标准的定义、“已有的国际标准或即将制定的部分”是否对已经制定的技术法规有溯及力等问题并没有规定，这也导致了本案双方争执的焦点的产生。

根据该条款，秘鲁主张欧共体的ECR的命名措施没有符合联合国CS94中的规定，导致欧共体违反WTO的义务。欧共体抗辩也围绕着该条款展开。首先从适用范围上否定了技术性贸易壁垒协议第2. 4条对本案争议措施不适用。其次，主张TBT协议要求作为依据的国际标准不适用于ECR的措施；联合国CS94标准也不是相关国际标准。再次，反对专家组对TBT协定第2.4条作出的举证责任安排。最后，提出联合国CS94的标准对ECR追求的合法目标无效或不适当。以下将具体介绍。

1. TBT协定第2.4条的适用范围

欧共体主张，TBT第2.4条不适用于先于TBT协定之前存在的技术法规。专家组拒绝了欧共体的观点，对此，欧共体提出上诉。欧共体的理由有：第一，该协定第2.4条没有给成员施加不间断的义务，让它们根据新的国际标准或现存修改的国际标准再评价自身现存的技术法规。第二，《维也纳条约法公约》第28条规定了条约不具有溯及力的一般原则。TBT协定生效在ECR之后，根据条约法第28条，TBT协定第2.4条不适用ECR。第三，从TBT协定第2.4条的文本中看，该条的适用范围限于“准备”和“通过技术法规”两个阶段，对已经存在的法规不属于条约的适用范围。

专家组采取了不同于欧共体的态度，认为阅读TBT协定的文本并不能找到支持欧共体的观点的理由。TBT协定第2.4条以“当需要技术法规的地方”开始，专家组分析该种表达暗示将已经存在的技术法规包括在内。第2.4条的第一部分句子是现在时，不是过去时，现在时态表示对现存措施的持续义务，没有限制在TBT协定生效后准备和通过的规章。现在时的使用也表明，成员必须在已经生效的相关技术法规中适用国际标准，这些国际标准是现存的或其完成是“即将发生的”(imminent)。专家组的观点受到了上诉机构的认可，上诉机构进一步指出，“即将发生”一词在这里不是为了限制那些即将通过的技术法规的范围，而意味着成员不能在它们现存的技术法规中忽视“即将”完成的国际标准。

对于欧共体的第二点理由，上诉机构通过引用欧共体—荷尔蒙案[4]中对SPS协议的适用范围所用的推理方法，来否定欧共体的主张。在荷尔蒙案中，上诉机构的推理是，如果谈判者想将从1995年1月1日前已经存在的大量SPS的措施下得到豁免，那么他们应该将此意思具体地表达出来才显得合乎情理。根据在荷尔蒙案中的推理，上诉机构得出结论，TBT协定可以适用于ECR。

至于欧共体的第三点理由，上诉机构通过在TBT协定第2.4条中的上下文分析，得出TBT协议第2.4条适用于ECR的措施。上诉机构发现的上下文支持具体表现在以下四个方面：(1) TBT协定第2. 5条和第2. 6条为第2.4条适用已经存在的技术法规提供了上下文支持。(2) TBT协定第2条的题目就是“中央政府机构对技术法规的制定、采用和实施”，表明TBT协定第2条的内容是关于技术法规的适用，不只限于技术法规的准备和通过的范围。(3)《建立WTO组织协定》的第XVI条，要求所有WTO成员保证它们现存的所有法律、规章及行政程序和所有协定中规定的义务相一致。也即成员国相关的现存的法律或措施应适用WTO协定。(4) TBT协定的几个条款（例如TBT协定第2. 5条、第2. 6条和TBT协定的序言），始终承认国际标准在促进贸易的和谐和便利上发挥着重要作用。

2. CS94作为“一项相关国际标准”的特性

在提出ECR不能适用TBT协定第2.4条的抗辩理由后，欧共体接着提出，专家组关于CS94是TBT协定第2.4条定义的“相关的国际标准”的观点是错误的。欧共体有两个理由：第一，只有国际机构经过“协商一致”(Consensus）通过的标准才是TBT协定第2.4条下的“相关国际标准”。第二，欧共体声称，虽然CS94是一项“国际标准”，但它的产品范围与ECR的不同，所以它不是“与之相关的国际标准”。从上诉机构对欧共体的论点依次进行了审查。

欧共体提出要求“协商一致”的主张，上诉机构认为该主张和CS94是否满足TBT协定附件1.2中“标准”的定义有关。从附件1.2中标准的定义看[5]，本协定中提到的技术法规是强制性的，标准是自愿的。从上诉机构看来，TBT协定附件1.2中“标准”的定义忽略“协商一致”的要求是TBT协定起草者的一个故意选择。上诉机构的推理是，如果谈判者认为“协商一致”是“标准”的必要组成部分，那么他们会在定义中具体地指出。谈判者在对标准的定义中和在解释说明中都没有具体提出“协商一致”的要求，表明TBT协定的附件1.2中定义的“标准”并不以“协商一致”为必要条件。不过，上诉机构指出，TBT协定中的标准不要求国际标准化机构必须以“协商一致”的方式通过的事实，并不能解释为上诉机构认为国际标准化机构不应要求“协商一致”通过其标准。上诉机构指出这不是它们能决定的事情。

对于欧共体的第二个理由，上诉机构既不同意专家组对“与之相关”一词普通含义的解释，也不同意欧共体的观点。上诉机构的理由如下：(1)即使假设ECR只和Sardina pilchardus有关（事实上上诉机构没有承认），那么CS94的第6.1.1 (ii)节的部分内容也和“被保护的沙丁鱼”有关。因为两者的适用范围中都有“Sardina pilchardus” a　 (2）虽然ECR的表达中只提到了“Sardina pilehr-dus”，但是它对作为“沙丁鱼”销售的其他种类的鱼类也规定了法律后果，即除了Sardina pilchardus外的其他种类的鱼（包括了Sardinops sagax）不能在欧共体市场销售，但是按照CS94除Sardina pilchardus外，其他20种鱼（包括了Sardinopssagax)可以作为沙丁鱼销售。基于以上两点，上诉机构得出结论，CS94表现出和ECR有关联性，同意专家组在报告中的裁决，即CS94是TBT协定第2.4条下的“与之相关的国际标准”。

3. CS94是否作为了ECR的“基础之一”#p#分页标题#e#

TBT协定第2.4条要求成员在一定条件下使用“相关的国际标准”作为它们的技术法规的“基础”。秘鲁主张，ECR没有使用“CS94的标准”，违反TBT协定第2.4条的义务。专家组作出“相关的国际标准（CS94)没有成为ECR的依据”的裁决，欧共体对此提出上诉，并声称CS94作为了ECR的基础。理由是ECR以CS94中的第6.1.1 (i）节为基础，该条明确指出只有Sardina pilchardus可以命名为“沙丁鱼”，而CS94第6. 1. 1 (ii）节是关于除Sardina pilchardus之外的种类鱼，这是ECR所没提到的调整范围，审查CS94是否成为ECR的基础应限于第6.1.1(i)节。秘鲁和欧共体对CS94第6.1.1 (ii)节是否作为审查ECR与国际标准一致的范围展开了激烈的争论。

上诉机构为了弄清CS94的相关国际标准的内容，首先对CS94第6. 1. 1 (ii )节的解释进行分析。上诉机构认为CS94第6.1.1 (ii）节中除了Sardina pilchardus外的种类鱼可以被称为“X Sardines” , “ X”是以下四种含义中的任意一种：某国、某地理区域、种类、种类的一般命名。“种类的一般命名”不是命名的一种“单独立场”的选择，而是为不是Sardina pilchardus的沙丁鱼而命名的方法。该观点不仅反映在英文的版本中，在法文的版本中也可以找到证明。基于此，上诉机构同意秘鲁和专家组的观点，即CS94第6. 1. 1 (ii）节允许将非Sardina pilchardus的沙丁鱼按四个条件之一的方式标示进行销售。

其次，上诉机构解释了“以……为基础”一词的正确含义。在荷尔蒙案中，上诉机构表达过以下观点，即SPS协定第3. 1条中“以……为基础”并不意味着“与……一致”，[6]其一般含义是如果一事物被说成是以另一事物为基础时，前一事物即由后一事物“支撑”或“成立”。但上诉机构提到，没有必要定义一国际标准作为技术法规基础的本质关系，只要审查技术法规和国际标准是否互相矛盾，如果两者相反，至少一方就不能被看成是另一方的“基础”，就不能推出国际标准已被作为技术法规基础的结论。本争端是关于ECR第2条制定的要求是否和WTO规则相一致的问题，具体而言就是考察ECR是否与CS94国际标准相一致。上诉机构认为，ECR第2条调整了“为被保护鱼产品身份的定义和销售”而使用“沙丁鱼”一词，CS94第6.1.1 (i）节和第6.1.1 (ii)节都是与此主题相关的，它们都应作为审查的内容。上诉机构将CS94第6.1.1 (i)节和第6.1.1 (ii)节与ECR第2条一比较，发现ECR第2条是禁止将Sardina pilchardus以外的其他20种鱼定义为“沙丁鱼”和以“沙丁鱼”销售，其中包括Sardinops sagat也禁止被作为“沙丁鱼”销售。相反的，CS94却允许除Sardina pilchardus外的其他20种鱼，在符合4个条件中任何一条时可以被定义和以“沙丁鱼”销售。可见ECR与CS94是相矛盾的，基于此上诉机构认定，CS94没有被作为ECR的基础。

4. CS94是否无效或不恰当的问题

TBT协定第2.4条的第2部分规定成员不需要以国际标准作为它们的技术法规基础的例外情况，即当这些国际标准或相关部分在履行所追求的合法宗旨时成为无效或不适当的方式时，成员可以不以国际标准作为技术法规的基础。欧共体最后的抗辩理由是CS94对于ECR要追求的目标是无效或不适当的。欧共体的观点是，即使ECR和CS94相矛盾，由于CS94在完成欧共体根据ECR要追求的宗旨时是无效或不恰当的，所以ECR仍可以根据TBT协定第2.4条第2部分继续适用。在上诉阶段，欧共体对专家组作出的TBT协定第2.4条第2部分的举证责任分配提出上诉，还对专家组关于CS94不是“无效”或“不恰当”的裁决提起上诉。

(1)举证责任的承担问题。

涉及该部分的举证责任的专家组结论是：由欧共体承担证明责任。专家组理由如下：第一，原告不是提出“通过技术法规”追求“正当宗旨”的一方。第二，评价一相关的国际标准是否“不当”，可能会扩展到考虑成员通过或适用一技术法规时是否正确。专家组还引用了上诉机构在美国—印度编制羊毛衫案和欧共体荷尔蒙案中的结论进行论证。欧共体对专家组以上举证责任的安排提出了上诉，反对专家组关于由欧共体承担举证责任的结论，认为既然秘鲁声称欧共体的措施和WTO义务不相符合，那自然应由秘鲁来承担举证责任。

上诉机构推翻专家组报告中关于TBT协定第2.4条第2部分举证责任的裁决，认为专家组的结论没有直接地显示TBT协定第2.4条第2部分责任分配的问题，裁定由秘鲁承担证明CS94没有使欧共体通过ECR要达到所追求的正当宗旨成为无效或不恰当。这个举证责任包括证明CS94没有被作为ECR的基础，还包括证明CS94为完成欧共体通过ECR所追求的“正当宗旨”是有效和恰当的。上诉机构的理由是：首先，起诉方在WTO的体系下有能力承担该举证责任，具体到本案中，秘鲁作为起诉方在TBT协定下有两种渠道可以获得相关的信息。第一种是根据TBT协定第2. 5条，起诉方可以从被诉方获得有关技术法规的信息。第二个信息来源是TBT协定要求应诉方要建立“咨询点”(enquiry point)。其次，争端解决程序本身为起诉方能起诉提供获得必要信息的机会：在协商阶段，争端双方可以交换信息；在专家组程序，附加的信息也可以被提供。在DSU或GATT的实践中都没有要求所有相关的证据要在被诉方第一次向专家组提交书面答辩状时就提供出来。对起诉方而言，没有必要在按DSU开始行动之前获得与技术法规相关的所有必要信息。起诉方可以在专家组程序之前和其早期阶段收集信息，在该信息的基础上，发展在接下来的程序中可能要提供的有关宗旨或恰当性的证据。再次，在WTO的争端解决机制中不支持这样的观点，即举证责任的分配应以起诉方和被诉方在证明案情时收集信息的各自难度为基础。

(2) CS94是否是一种无效或不恰当的手段去完成欧共体通过ECR所要追求的正当宗旨。

首先，TBT协定第2.4条第2部分的解释问题。在对第2部分作出解释前，先了解TBT协定第2. 4条第1部分和第2部分之间是何种关系。TBT协定第2.4条和SPS协定第3. 1条和第3. 3条有着非常强的概念上的类似性，上诉机构将在荷尔蒙案中的推理同样适用于本案。在荷尔蒙案中，上诉机构的结论是：SPS第3. 1条和第3. 3条中不存在“一般和例外”的关系。上诉机构将荷尔蒙案中的结论运用于本案，就得出TBT协定第2.4条的第一部分和第二部分之间不是“一般和例外”的关系。

对TBT协定第2.4条第2部分进行解释时就会产生两个问题：第一，“无效或不恰当手段”的含义。第二，“合法宗旨”的含义。对于第一个问题，秘鲁认为，“无效或不恰当”是指两个问题，即措施的有效性问题和措施的恰当性问题，这两个问题虽紧密联系，但在本质上是不同的。专家组指出，“无效”一词指某些东西不能完成作用或没有结果或未表现出来，而“不当”一词指某些东西不是“特别适合”、正确或恰当。在第2.4条的背景下，一种无效的手段是不能追求正当宗旨要达成的作用，而一种不恰当的手段是指不是特别适合于为完成所追求的正当宗旨的手段。有效性问题是采用的手段的结果，而恰当性问题更多是与所采用的手段的本质有关。上诉机构同意专家组的以上解释。

对于第二个问题专家组记录了欧共体为ECR所定义的三个“宗旨”，即市场透明度、消费者保护和公平竞争。秘鲁承认这些宗旨是“正当的”。专家组接着审查在欧共体通过ECR所追求的三个宗旨时CS94是否“无效”或“不恰当”。专家组认为，以上三个宗旨都建立在这样的事实前提下，即在欧共体的消费者将“沙丁鱼”仅联系为Sardina pilchardus。专家组指出，如果欧共体的消费者将“沙丁鱼”只和Sardina pilchardus相联系，那么以“沙丁鱼”定义的产品必须只能从Sar-dina pilchardus中制造，只有这样才不会误导消费者。然而在审查当事方提供的证据后，专家组发现，在欧共体大多数成员国的消费者并没有总是将“沙丁鱼”的一般名称仅仅和 Sardina pilchardus相联系。同时，使用“x沙丁鱼”使欧共体消费者不能将被保护Sardina pilchardus从被保护的Sardinops sagax中区分开来的观点也是不能成立的。专家组还发现，为了建立不误导消费者的正确标签，CS94允许其成员提供“被保护沙丁鱼”的正确贸易表述，保证了市场透明度和公平竞争的促进及消费者的保护。专家组的结论是，CS94在欧共体通过ECR达到所追求宗旨时不是“无效”或“不恰当”的。专家组的推理和结论得到了上诉机构的认可。

其次，TBT协定第2.4条第2部分的适用问题。上面已经提到过秘鲁的举证责任问题，即由秘鲁承担证明CS94是完成欧共体通过ECR所要追求的“正当宗旨”的“有效”和“恰当”手段的责任。这些“正当宗旨”分别是市场透明度、消费者保护和公平竞争。为了完成举证责任，秘鲁必须至少要证明这项主张的一个“首要事实”(prima facie)。如果秘鲁已经提出了一个“首要事实”，而欧共体不能有效地反驳秘鲁的话，那么秘鲁就完成了TBT协定第2.4条下的举证责任。上诉机构的任务就是，评估秘鲁是否完成了举证责任，证明了CS94为达到上述的三个“正当宗旨”是恰当的和有效的。

当然，一项措施有可能是有效但却不恰当或者是恰当而无效的。在本案中，ECR宗旨的本质属性导致对CS94的恰当性的考虑和其有效性的考虑总是相互联系的，秘鲁也要同时证明CS94是有效的和恰当的。专家组作出的事实裁决是：“没有事实表明在欧共体大多数成员的消费者总是将一般的沙丁鱼仅仅和Sardina pil-chardus相联系。”上诉机构同意该事实，并审查到秘鲁已经提供足够的证据和法律理由表明CS94满足TBT协定第2.4条制定的“有效”和“恰当性”的法律要求，上诉机构裁定秘鲁已经完成举证责任。

三、本案的启示

（一）撤回上诉的问题

WTO协定对撤回上诉通知没有任何规则限制。虽然《工作程序》第30条(1)中规定了“上诉可以在任何时候撤回”，[7]但上诉机构对此的解释是，在撤回上诉上没有受到期限的限制。在本案之前的两个案件（美国—韩国汽油标准案(DS202）和美国—对外国销售合作的税案（DS108 )中，上诉机构提到撤回上诉要满足新通知被同意申请等条件；对于撤回上诉通知，除了一般的要求外，是不受限制的。这些一般要求是指普遍适用于争端解决程序的限制条件：有效快速解决争端；善意利用程序等。上诉机构的理由是“WTO争端解决机制的程序规则，是被设计为促进……公平、快速和有效解决贸易争端”。要达到《工作程序》中提到的促进争端有效解决的义务，需要靠成员按DSU第3条第10款“善意地利用程序解决争端”履行义务。撤回上诉应满足这些普遍适用于争端解决程序的限制条件。

本案中，上诉机构通过支持欧共体第二次提出上诉通知，使得上诉方可以在具体的案情中根据被上诉方提出的信息量不足的抗辩理由，对自己的上诉通知进行修改，降低在上诉程序中双方因信息问题再次争辩的风险，也使上诉机构减少调查的时间，为DSB能够迅速解决双方的争端提供一定的便利条件。虽然上诉请求被作为上诉方的权利，但是在这一过程中如何平衡上诉方和应诉方的权利成为了关键的问题。类似于起诉方可以随时行使撤销协商请求的权利，对于上诉方的撤回上诉请求的权利，本案中上诉机构给予了肯定。与之同时产生的问题是何种情况属于信息量不足，上诉方如何行使这种权利才是正确、善意的，被上诉方的利益如何受到保护等问题在今后仍需进一步研究。

（二）法庭之友

DSU或《工作程序》中没有提到上诉机构可以接受和考虑来自当事方或第三方以外的人所提交的文件或意见，也没有具体对接受或考虑这样的文件和意见作出限制。“法庭之友”第一次在WTO中被提出是在海龟案。在海龟案中，“法庭之友”是作为上诉方的文件提交的，是上诉方提交文件的一部分。在泰国反倾销案和海龟案中，上诉机构提到“法庭之友被单个个人或团体独立于参加方提交是被许可的”，上诉机构有权接受这些“法庭之友”。

虽然上诉机构一些案件中接受了“法庭之友”，WTO成员对上诉机构的做法一直存在很大的争议。争执的焦点是“法庭之友”到底是否应该被WTO争端解决机制接受：其是程序性问题，还是实体问题。赞成上诉机构做法的成员认为，“法庭之友”是程序性问题，上诉机构有权对该问题作出裁决。上诉机构对“法庭之友”的认可，既肯定了以往由上诉机构决定是否接受和考虑“法庭之友”的做法，也及时保护了有利害关系成员的利益，保证争端最终的解决能得到更多WTO成员的认可。而更多成员对上诉机构的这一做法提出抗议，认为“法庭之友”属于实体问题，上诉机构无权对此制定规则[8]：WTO的争端解决机制中，只规定对争端当事方和第三方提交的文件上诉机构有法定义务接受和考虑，而对非WTO成员的个人或团体所主动提交的“法庭之友”，上诉机构没有法定义务接受和考虑。但是在实践中，上诉机构如果认为“法庭之友”是“相关和有用的”(pertinent and use-ful) [9]，有权按DSU接受它。按照上诉机构自己的解释，“法庭之友”要被接受至少要满足两个条件：一是它们对于争端解决是“相关和有用”的；二是不能妨害争端解决机制宗旨的实现。

与前面的案例不同的是，本案的“法庭之友”是由当事方WTO成员提交的。WTO成员不作为争端当事方和第三方而以“法庭之友”的身份参与争端解决的做法，这使得WTO内对“法庭之友”相关问题的争执更加激烈。考虑到上诉机构已经在实践中肯定了“法庭之友”，想否定其在WTO中的地位并不是明智的选择，当务之急是各成员尽快地将这一问题在WTO内协商，并为其制定出相关的规则。

（三）上诉机构的审查权限

回忆以往的案例，会发现上诉机构曾对自己的审查权限作出了解释。在石棉案中上诉机构认为，“专家组有事实审判的权利，在评估证据和专家组调查推断方面专家组是享有一定范围的辨别能力的”。[10]在欧共体一荷尔蒙案中，上诉机构提到，“正确对待考虑证据的可信度和确定性的权衡是裁定事实过程的一部分，它原则上作为事实审判的自由裁量权留给了专家组”。[11]在韩国烟酒案中，上诉机构裁决认为，“在DSU第11条下，专家组主管决定案件事实和得出事实裁决的权利，为了行使该权利，专家组有义务审查和考虑所有证据而不仅仅是一方或另一方所提交的证据来评价每一证据的相关性和证明性，正确定义当事国提交的证据的意义和重量是证明性价值评价的一种职能”，[12]可见，专家组对于事实证据的辨明享有一定的权利，而在上诉阶段，上诉机构对于事实方面的证据的审查权一般是交给专家组的，上诉机构不会进行干预。

本案中上诉机构继续坚持，自己只审查法律问题，对于事实的认定问题一般交给专家组处理，上诉机构只在专家组超出职权范围的情形下才会进行干涉。同时本案中上诉机构也确认专家组的信息寻求权。专家组有权利决定是否或向谁寻求特定信息，争端的双方成员国无权对此干涉。可以预见，以后的上诉方如果想以专家组没有履行认定事实的职责或没有向某机构寻求信息等作为上诉理由是难以获得上诉机构的认可的。

（四）TBT协定的相关内容

1. TBT协定中的“技术法规”的含义

TBT协议制定之初，为了避免不同解释给该协议的适用带来的诸多问题，在该协定的附件1. 1中明确定义了“技术法规”。在欧共体石棉案中，上诉机构进一步解释了该定义，并为一个文件是否符合TBT协定中定义的“技术法规”的条件创立了三条标准。本案中进一步确认了这三条标准的地位。在以后的案件中，对于某文件是否符合“技术法规”的含义，专家小组和上诉机构会继续根据这三条标准来判断：文件必须是适用于同一产品或同一类产品；文件必须制定一种或多种产品特性；实施这些产品特性必须是强制性的。本案还进一步确认，产品的命名措施也属于技术法规的定义范围。

2. TBT协定的适用范围

TBT协定第2.4条不仅适用在其生效以后通过的技术法规，而且适用在其生效前实施的但至今仍然生效的技术法规。某一技术法规是否属于TBT协定的管辖范围，并不以其生效的时间是否在TBT协定之前为判断标准。只要该技术法规现在仍生效，那么成员就有义务使之和TBT协定的规则相符合。否则，其他成员有权利向WTO争端解决机构提出投诉，要求撤销该违法措施。

3. TBT协定的“标准”定义

不同于ISO/IEC指南2中定义，TBT协定附件中对标准的定义没有明确表达是否要求协商一致，因而即使不是协商一致通过的文件，只要符合附件中相关的条件，都属于TBT协定下的标准。

审查某一措施是否符合国际标准时涉及两个主要的问题：一是该措施是否属于国际标准的适用范围，二是该措施是否违反该国际标准。对于第一个问题，从本案上诉机构的裁决可以看到，对于某措施是否适用于某一国际标准，不仅看它们各自明文规定的适用范围，而且如果某措施的适用产生的法律后果（肯定或否定后果）影响到国际标准适用的法律后果，那么就可以推出该措施属于与国际标准相关，应适用国际标准。对于第二个问题，审查某一措施时，只要审查与国际标准相关的部分就足矣，但要注意的是这些相关的部分必须是全部的。只要发现某一措施和国际标准的部分内容相矛盾，那么就可以得出该措施与国际标准相矛盾的结论。

4. TBT协定的第2.4条第2部分#p#分页标题#e#

本案上诉机构对TBT协定第2.4条第2部分的具体含义做了进一步澄清，并分析了该部分的举证责任。首先，指出TBT协定第2.4条的第1部分和第2部分不属于“一般和特殊的关系”。其次，对该部分的“无效或不恰当手段”和“正当宗旨”的含义进行解释。第2.4条的“正当宗旨”既包括了第2. 2条中提到的具体宗旨，还暗含对有关措施的宗旨的合法性审查和判定。最后，举证责任方面，上诉机构推翻了专家组的结论，认为应由起诉方对辩护方违反TBT协定的条款的事实进行证明，只有在起诉方完成了举证责任的情况下，风险才能转移给辩护方。这也是争端解决程序的一般举证规则。具体到TBT协定第2.4条第2部分，起诉方必须同时对某一国际标准的“有效性”和“恰当性”提出证据证明，才算完成了举证责任。

以上的结论，对于我国今后制定技术法规和参与相关的案例是很有借鉴意义的。要避免其他成员对我国的技术法规提出投诉，就必须使我国的技术法规和相关的国际标准保持一致。这属于事后的补救方法。要最大限度地维护本国利益，必须积极主动地参与各项国际标准条约的制定，使条约的条款能在一定程度上反映我国的意志。此种乃是事前的预防方法。只有更多地运用事前的预防方法，才能更好地促进我国技术法规的发展。

【作者单位】
　　吴蕾，武汉大学国际法研究所

【注释】
　　[1]之所以将本案称为“技术贸易壁垒协定第一案”，是因为在本案中第一次真正涉及了技术贸易协定的相关条款。而在此之前的案例，虽然投诉方也将其作为诉讼请求提出，可是都因“司法经济原则”而被省略。
　　[2]ECR在本案中是指欧共体委员会在1989年6月28日通过的委员会规章（EEC) 2136/89，该规章在1990年I月I日正式生效。该规章是为了保护沙丁鱼而为共同体制定的市场标准。
　　[3]该标准是在1978年制定的，但在1995年进行了修订，与本案直接相关的是1995年的修订，即Codex Stan 94 。
　　[4]European Communities—Measures Concerning Meat and Meat Products（Hormones），WT/DS26/AB/R.WT/DS48/AB/R. 128（1998)．
　　[5]附件1. 2中关于标准的定义是，为了通用或反复使用的目的，由公认机构批准的、非强制性的文件。标准规定了产品或相关加工和生产方法的规则、指南和特性。标准也可以包括或专门适用于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装标志或标签要求。
　　[6]European Communities-Measures Concerning Meat and Meat Products（Hormones），WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R. 166（1998).
　　[7]该条的内容是在上诉的任何时候，上诉方可以通过通知上诉机构撤回它的上诉，上诉机构应立即通知DSB。
　　[8]Georg C. Umbricht;，An ‘Amicus Curiae brief' on Amicus Curiae briefs at the WTO，Journalof International Economic Law 782 (2001）．
　　[9]United Stated-Imposition of Countervailing Duties on Certain Hot-Rolled Lead and Bismuth Car-bon Steel Products Originating in the United Kingdom, WT/DS138/AB/R, 39 (2001）．
　　[10]European Communities-Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, WT/DS135/AB/R, 151 (2001）．
　　[11]EC Measures Concerning Meat and Meat Products（Hormones），WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, 132（1998)．
　　[12]Korea-Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS75/AB/R, WT/DS84/R, 267（1999)．